美國刑法中的不真正不作為犯

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(廣西大學(xué) 法學(xué)院，南寧 530000)

美國刑法中的不真正不作為犯

曾昌，晉一巍

(廣西大學(xué) 法學(xué)院，南寧 530000)

美國刑法中并無“不真正不作為犯”這一稱謂，但判例和理論常有涉及，其定義有待厘定。其認(rèn)定通常先確定被告人是否負(fù)有作為義務(wù)，進(jìn)而考察行為人履行可能性。然而，作為義務(wù)來源存在一定問題，其義務(wù)程度判斷也無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。因此，不真正不作為犯認(rèn)定應(yīng)歸結(jié)于作為義務(wù)與結(jié)果之間是否存在刑法上的因果關(guān)系。這與大陸刑法實(shí)質(zhì)性考察不真正不作為犯對結(jié)果發(fā)生是否具有刑法上的原因力契合。根據(jù)兩大法系共通邏輯與不真正不作為犯的本體訴求，成立不真正不作為犯，要求不作為對法益侵害具有排他性支配。

不真正不作為；作為義務(wù)；履行可能性；因果關(guān)系；排他性支配

不真正不作為犯歷來是刑法中的難點(diǎn)，美國概莫能外。雖然，英美法系中并無“不真正不作為犯”這一稱謂，但判例和理論經(jīng)常涉及。美國不真正不作為犯的認(rèn)定，遵照真正不作為犯認(rèn)定模式，通常先確定被告人是否負(fù)有作為義務(wù)，進(jìn)而考察行為人履行可能性。然而，在所謂的法定作為義務(wù)“制造風(fēng)險(xiǎn)的義務(wù)”、“自愿承擔(dān)的義務(wù)”等中，其義務(wù)來源成為問題，更關(guān)鍵且困難的是制造風(fēng)險(xiǎn)以及自愿承擔(dān)義務(wù)程度的判斷。不真正不作為犯應(yīng)如何認(rèn)定，要遵照真正不作為犯認(rèn)定模式，擬或比照作為犯做法，還是有其特殊認(rèn)定方法，英美刑法與大陸刑法就此有無共通性？諸種問題的答案對于不真正不作為犯的困境與解決至關(guān)重要。

一、不真正不作為犯的概念

“無行為則無犯罪”這一法諺不脛而走，點(diǎn)明行為是刑法的基石。美國刑法以“criminal act”泛稱這種犯罪行為概念，包括作為和不作為。其中，不作為犯包括兩種類型：一種是制定法中規(guī)定的以不實(shí)施某種行為為內(nèi)容的犯罪；另一種是法律關(guān)于犯罪的定義只是“引起某種結(jié)果”，雖然這種結(jié)果通常是由于積極的行為引起，而行為人卻通過不作為實(shí)施了犯罪。例如父母不給重病小孩治病致死，仍然構(gòu)成殺人罪。前者一般存在于制定法中，類似于我國的真正不作為犯；后者既可以在普通法也可以在制定法中，類似于我國的不真正不作為犯。但是美國學(xué)者Fletcher提出前者問題在于過度立法可能侵害公民自由，后者則是將殺死解釋為讓他死，包含潛在的法律危險(xiǎn)*George P《Fletcher.Basic Concepts of Criminal Law》，Oxford University Press(New York)，1998年版第47-48頁。。美國多數(shù)學(xué)者認(rèn)為不作為犯罪區(qū)別并沒有必要，對于不作為犯的成立只能以作為義務(wù)來限制。

博登海默指出：“法律概念是解決法律問題的核心工具。沒有嚴(yán)格限定的法律概念，我們就無法清楚、理性地思考法律問題，也無法將自己對于法律的心得轉(zhuǎn)換為語言，更無從談及將這些心得傳播給他人?！盵1]由此可見，準(zhǔn)確把握不真正不作為犯的概念都是必須的，應(yīng)從詞典定義、法典意義、學(xué)理闡釋方面綜合定義美國刑法意義上不真正不作為犯的概念。

(一)詞典定義

顧名思義，不真正不作為是由“不真正”和“不作為”兩個(gè)詞組成的形容詞短語，必須先了解“不真正”和“不作為”各自的詞源含義，才能了解不真正不作為在詞源學(xué)上的意義。依據(jù)《韋氏法律詞典》，“不真正”是指不準(zhǔn)確，不純正，“不作為”是指未做的行為或者不為因職責(zé)、程序、法律要求的行為(應(yīng)負(fù)相應(yīng)刑事責(zé)任)[2]。那么，不真正不作為就是不純正的不為因職責(zé)、程序、法律要求，應(yīng)負(fù)相應(yīng)刑事責(zé)任的行為。不難看出，詞源意義上的不真正不作為包含兩個(gè)方面的意義：一方面不真正不作為是應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的行為；另一方面不真正不作為是因違反了職責(zé)、程序、法律要求的作為義務(wù)。因此，從詞源意義上來說，不真正不作為犯，是指以不作為方式違反法定作為義務(wù)，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的行為人。

(二)法典意義

雖然美國并無統(tǒng)一的刑法典，但《模范刑法典》深刻影響了各州的刑法典改革，更是作為一種強(qiáng)有力的法源在司法判例中被援引，可以說是美國刑法的集大成者，因此，就可以根據(jù)《模范刑法典》研究美國刑法意義上不真正不作為犯的概念。

《模范刑法典》第2.01條(3)規(guī)定：“除存在以下情況外，不作為不構(gòu)成犯罪的責(zé)任根據(jù)：(a)規(guī)定該犯罪的法律特別規(guī)定不作為足以構(gòu)成犯罪；(b)除前款規(guī)定法外，其他法律明確規(guī)定其有作為義務(wù)”[3]。對于(a)項(xiàng)不難看出，刑法特別規(guī)定該不作為構(gòu)成犯罪，類似于我國的真正不作為犯；而該條(b)項(xiàng)中法律則囊括了除刑法外的法律，換而言之，法定作為義務(wù)人以不作為方式實(shí)施了犯罪，而這種犯罪結(jié)果一般由積極行為引起，類似于我國的不真正不作為犯。

(三)學(xué)理闡釋

英美法系刑法學(xué)界雖無不真正不作為犯之稱，卻確立了有關(guān)不真正不作為犯的原則。早期18世紀(jì)判例曾提及不作為犯的成立在于義務(wù)的違反，在雇主未提供受雇人員食物等案例中，均因行為人違背作為義務(wù)而被判輕罪。1826年姐弟未照顧障礙弟弟致死案*該案例中因姐姐與其幾位弟弟在一起，其中的一位有智力障礙，他們因疏忽未給這位有障礙的弟弟足夠的衣服和食物，導(dǎo)致該弟弟死亡。該案經(jīng)提起控訴后，法院以被告并無法律上提供食物與衣服的作為義務(wù)，而認(rèn)定被告人不成立不作為犯。Rexv.Smith，2C.8.P.448.457，172Eng.Rep.203.207.(1826)。進(jìn)一步闡釋了這一原則：凡無法律之作為義務(wù)，不成立不作為犯。其后，在美國State V.O.Brien案中，火車扳道工因疏忽未盡火車扳道之義務(wù)，致使火車覆軌并發(fā)生乘客死傷的結(jié)果，雖然主審法官告知陪審團(tuán)：“除非被告有意未盡其職務(wù)，否則不能對其作有罪判決”，但被告因具備可歸責(zé)之過失仍被判定為過失殺人罪。自此，確立了行為人因疏忽未盡其作為義務(wù)，行為人也將與作為犯承擔(dān)一樣的罪責(zé)[4]。

在大陸法系刑法學(xué)界中，對于何謂不真正不作為犯，也是公說公有理，婆說婆有理。有的認(rèn)為不真正不作為犯是不實(shí)施期待的行為并因此導(dǎo)致結(jié)果而構(gòu)成犯罪的行為人[5]82；有的認(rèn)為不真正不作為犯是必須以發(fā)生犯罪結(jié)果為犯罪成立必要條件的不作為犯[6]；也有的認(rèn)為不真正不作為犯是由不作為而實(shí)現(xiàn)以作為形式所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件的行為人[7]；還有人認(rèn)為不真正不作為犯是以不作為方式構(gòu)成通常以作為方式實(shí)施的犯罪[8]；還有人認(rèn)為不真正不作為犯是刑法并沒有規(guī)定保證人與不作為，但行為人以不作為的方式實(shí)施了一般由作為方式實(shí)施的犯罪[9]。

筆者認(rèn)為上述大陸法系學(xué)者對于不真正不作為犯的界定都值得商榷。

首先，將不真正不作為犯界定為結(jié)果犯明顯過于簡單。定義應(yīng)當(dāng)揭露事物的本質(zhì)特征，結(jié)果犯并沒有觸及其本質(zhì)。其次，不真正不作為犯參照作為犯規(guī)定的構(gòu)成要件，與罪刑法定原則相悖。既然不真正不作為犯違反了命令規(guī)范，又怎么會實(shí)現(xiàn)禁止規(guī)范規(guī)定的構(gòu)成要件呢？另外，不真正不作為犯的認(rèn)定帶有一定的不明確性。一般情況下某一犯罪的行為是作為還是不作為，可以基于常識，直觀判斷，但隨著風(fēng)險(xiǎn)社會變化，犯罪也會紛繁復(fù)雜，所以很難斷定某一個(gè)犯罪行為形式是作為還是不作為。

關(guān)于不真正不作為犯的界定，學(xué)界可謂是百家爭鳴。國內(nèi)部分學(xué)者集百家之長，重新定義了不真正不作為犯。如有的學(xué)者認(rèn)為不真正不作為犯是以不作為方式實(shí)施刑法以作為犯形式規(guī)定的犯罪行為人[10]。應(yīng)當(dāng)肯定的是，從罪刑法定的要求來看，這樣定義是沒有問題的，這是其合理性的一面，但是僅僅強(qiáng)調(diào)以不作為方式實(shí)施作為形式規(guī)定的犯罪，并沒有突出作為犯罪與不作為犯罪的現(xiàn)實(shí)特征。

(四)本文對不真正不作為犯的界定

綜上所述，美國刑法學(xué)界并沒有統(tǒng)一規(guī)定不真正不作為犯的定義，但結(jié)合美國相關(guān)司法判例原則、《模范刑法典》以及不真正不作為犯的特性，對于美國刑法中不真正不作為犯應(yīng)如此定義：不真正不作為犯是指以不作為的方式實(shí)施刑法規(guī)定由作為方式構(gòu)成犯罪的具有法定作為義務(wù)的行為人。這種犯罪既可以發(fā)生在普通法也可以發(fā)生在制定法中，其大部分發(fā)生于有關(guān)殺人罪的案件中，也可以發(fā)生在放火罪、毆打罪等案件中。

二、不真正不作為犯構(gòu)造

美國刑法中不真正不作為犯的判例，都以行為人違背作為義務(wù)為前提。在認(rèn)定被告人是否構(gòu)成不真正不作為犯時(shí)，首先要確定被告人是否負(fù)有作為義務(wù)。其次，對于作為義務(wù)的違反應(yīng)當(dāng)以行為人具有履行義務(wù)可能性為前提，否則行為人的不作為就不能引起刑事責(zé)任。因此，美國刑法中不真正不作為犯的構(gòu)造可以從作為義務(wù)來源與履行可能性方面來探討。

(一)作為義務(wù)來源

一般而言，不真正不作為犯罪是通過作為義務(wù)來加以界定[11]，一旦脫離這一前提，那么所謂的不真正不作為犯就是無本之木、無源之水。英美法系理論上對作為義務(wù)來源有著不同主張：三來源說[12]，四來源說*四來源說，這種觀點(diǎn)認(rèn)為包括以下幾種義務(wù)：法律義務(wù)；合同義務(wù)；特定關(guān)系的義務(wù)；先行行為引發(fā)的義務(wù)。參見Finabarr McAuley，J.Paul Mc Cutcheon 著《Criminal Liability A Grammar》，Round Hall Sweet and Maxwell Publishing，2000年版，第189-193頁。，五來源說*五來源說，普通法上義務(wù)包含以下五種：1.特定身份義務(wù)；2.合同關(guān)系義務(wù);3.制造風(fēng)險(xiǎn)的義務(wù)；4.自愿救助義務(wù)；5.先行行為引發(fā)的義務(wù)。參見 Joshua Dressler著《Understanding Criminal Law(Third Edition)》，Lexis Publishing，2001年版，第102-105頁。，七來源說*參見[美]Richard G. Singer，John Q.La Fond著《Criminal Law(Second Edition)》，王秀梅譯，中國方正出版社2003 年版，第38頁。等，上述理論都是基于制定法規(guī)定與普通法判例所進(jìn)行的劃分。其中，七來源說又稱之為“美國旁觀者規(guī)則” (the American bystander rule)，全面又具有代表性，為大多數(shù)英美學(xué)者所接受。

七來源說分別為：法律規(guī)定的義務(wù)；合同義務(wù)；制造風(fēng)險(xiǎn)的義務(wù)；自愿承擔(dān)的義務(wù);特定身份義務(wù)；管束他人行為的義務(wù)；業(yè)主的義務(wù)*Wayne R.La Fave,Criminal Law,West Publishing Co.(1996):203-206。。雖然七來源具有代表性、全面性，然而其中制造風(fēng)險(xiǎn)的義務(wù)和自愿承擔(dān)的義務(wù)在理論上又頗具爭議。

制造風(fēng)險(xiǎn)的義務(wù)，是一種普通法意義上的義務(wù)，如果行為人致使他人陷入危險(xiǎn)的行為是可責(zé)的，那么就需要承擔(dān)對應(yīng)的法定救助義務(wù)，實(shí)際上類于我國“先行行為引起的義務(wù)”。在行為人之前行為對引起危險(xiǎn)具有故意、疏忽時(shí)，成立制造風(fēng)險(xiǎn)的義務(wù)自然沒有問題。但是，如果行為人對于他人陷入險(xiǎn)境無過錯(cuò)，是否依舊要承擔(dān)相應(yīng)的法定救助義務(wù)的情形，英美刑法理論和司法實(shí)務(wù)中都有不同意見。有的主張，即便是無過錯(cuò)地引起了危險(xiǎn)，行為人也負(fù)有積極的作為義務(wù)。也有的認(rèn)為，對于無過錯(cuò)地引起危險(xiǎn)的人而言，原則上其與恰巧遇見危險(xiǎn)發(fā)生的旁觀者一樣，沒有救助的法律義務(wù)。但如果該行為是正當(dāng)行為時(shí)，判例往往否定行為人的救助義務(wù)，如King v.Commonwealth案*King v.Commonwealth，285 Ky. 654,659,148 S.W. 2d 1044,1047(1941)。，防衛(wèi)第三人的當(dāng)事人，不承擔(dān)救助被擊傷的犯罪人的義務(wù)。那么如果不履行這種義務(wù)，是否要對死亡結(jié)果承擔(dān)殺人罪的刑事責(zé)任呢？在Jones v. State案中*Jones v. State,220 Ind.384,387,43 N.E.2d 1017,1018(1942)。，Jones負(fù)有救助義務(wù)，卻沒有救助導(dǎo)致被害人死亡，被判以強(qiáng)奸罪和殺人罪。Jones是以之前的強(qiáng)奸行為制造了導(dǎo)致被害人跳河死亡的原因力，其后在能阻止死亡結(jié)果發(fā)生的情況下，基于故意或過失心理不阻止該結(jié)果的發(fā)生，雖然該心理發(fā)生于制造原因力的行為之后，但其對于法益侵害程度和主觀可責(zé)性與一般的作為犯具有等價(jià)性，因此以不真正不作為的殺人罪論處。

自愿承擔(dān)的義務(wù)，是指自愿承擔(dān)照顧職責(zé)的行為人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)照顧的作為義務(wù)。起初該義務(wù)來源于美國侵權(quán)法原則，該項(xiàng)原則被稱為“對無助者的救助義務(wù)”，這一部分法定義務(wù)往往涉及非純粹的刑事法律義務(wù)，需要進(jìn)一步探討。因此學(xué)者提出了機(jī)會剝奪理論，該理論認(rèn)為，行為人主動承擔(dān)而又放棄的不作為，只在認(rèn)定其承擔(dān)完全剝奪了他人救助可能性時(shí)，才會引起相應(yīng)的刑事作為義務(wù)。如行為人想給一位乞丐食物，但是在給出前反悔，該乞丐后來餓死，是否認(rèn)定該行為人的不作為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任？顯而易見，該行為人無須承擔(dān)刑事責(zé)任。大部分法官認(rèn)為，剝奪了他人救助機(jī)會的自愿救助行為才會產(chǎn)生作為義務(wù)。但在具體極端案例中，是否存在法定救助義務(wù)依舊爭論不斷。其中，最典型的是Regina v. Instan案*Regina v. Instan，1 Q.B. 450,1891-94 All E.R.1213(1893)。，一位年邁的姑姑收養(yǎng)侄女多年后，其身體每況愈下且不能自理生活，其后姑姑死于感染并發(fā)癥。上訴法院基于道德義務(wù)，認(rèn)定被告在當(dāng)時(shí)的情況下需要承擔(dān)法定救助義務(wù)，維持了其過失殺人罪的判決。顯而易見，本案的判決違背了一般法定作為義務(wù)原則。

據(jù)此，在制造風(fēng)險(xiǎn)和自愿承擔(dān)的義務(wù)來源的場合，理論與判例爭議頗大。首先，二者的義務(wù)來源成為問題，為何制造風(fēng)險(xiǎn)，特別是無過錯(cuò)地制造風(fēng)險(xiǎn)，要對危害結(jié)果負(fù)責(zé)，語焉不詳，而自愿承擔(dān)的義務(wù)來源如果訴諸于道德，唯恐難以服人。其次，即使制造風(fēng)險(xiǎn)和自愿承擔(dān)義務(wù)要對結(jié)果負(fù)責(zé)，究竟要擔(dān)負(fù)何種責(zé)任，不作為與結(jié)果的關(guān)聯(lián)符合具體哪一條款規(guī)定的犯罪，更是難以說清道明。

(二)履行可能性

英美刑法理論認(rèn)為，對作為義務(wù)的違反，要求行為人有履行義務(wù)的可能性。如果行為人沒有履行義務(wù)的能力，那么他的不作為就不是有意行為，因此并不能承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任[13]。例如，不會游泳的父親無力救助落水的兒子，在這種情形下，父親的行為并不是刑法意義上的不作為，因而不負(fù)刑事責(zé)任。但是，作為義務(wù)可以通過不同的方式來履行，行為人窮盡所有方式都無法履行其義務(wù)時(shí)，才能排除不作為犯罪的成立，即“履行窮盡原則”。在上述例子中，雖然該父親不會游泳，但是如果他可以向他人求助并使小孩得救而不求助的話，他仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

而作為義務(wù)的履行往往需要行為人承擔(dān)一定的財(cái)產(chǎn)、人身甚至生命的風(fēng)險(xiǎn)。因此，義務(wù)的履行與否，需要根據(jù)行為人能承擔(dān)多少風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行判斷。如此一來，義務(wù)履行可能性的判斷問題就演變成了行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)多大的風(fēng)險(xiǎn)才適當(dāng)?shù)膯栴}。父親是否必須冒著自己會被淹死的巨大風(fēng)險(xiǎn)跳入急流中去搶救落水的小孩？學(xué)理認(rèn)為，行為人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的程度與產(chǎn)生作為義務(wù)的根據(jù)有關(guān)，行為人應(yīng)當(dāng)為義務(wù)的履行付出合理的代價(jià)，采取一切合理的措施。美國判例進(jìn)一步確認(rèn)，法律不能要求所有人都成為英雄，不能要求為了履行義務(wù)不惜一切代價(jià)。另外，當(dāng)行為人履行作為義務(wù)可能給第三人的人身財(cái)產(chǎn)帶來損害或危險(xiǎn)時(shí)，行為人應(yīng)當(dāng)根據(jù)“兩害相權(quán)取其輕”原則處理。如果不得已放棄義務(wù)的履行，應(yīng)當(dāng)作為可寬恕事由從而排除不作為的犯罪性。

三、不真正不作為犯罪判斷的難題與解決

從前述制造風(fēng)險(xiǎn)的義務(wù)和自愿承擔(dān)的的義務(wù)不難看出，不真正不作犯的作為義務(wù)依舊存在諸多問題，其中Regina v. Instan案集中體現(xiàn)了作為義務(wù)判斷的標(biāo)準(zhǔn)問題，多數(shù)案例中，依據(jù)法定義務(wù)確定刑事責(zé)任的做法，與大眾認(rèn)知相適應(yīng)。但是，此案的判決結(jié)果必然導(dǎo)致嚴(yán)格的法律義務(wù)說受到道德認(rèn)知的沖擊，這種落于表面的義務(wù)分析往往都會面臨相同的根本性缺陷，致使諸多問題的出現(xiàn)：該案中姑姑的死亡結(jié)果是否可以歸責(zé)于Instan的不作為？即使依據(jù)法律義務(wù)說歸責(zé)于不作為，那么認(rèn)定其殺人罪是否合理？如果認(rèn)定殺人罪又應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，如何判斷不作為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系？

大陸法系、英美法系刑法學(xué)者針對這一系列問題提出了不少理論學(xué)說，如：近因說[14]，認(rèn)識說[15]，刑法機(jī)能說，先行行為說，支配行為說等。對比諸多理論學(xué)說不難看出，其中一部分學(xué)說認(rèn)為脫離作為義務(wù)，就無法研究不作為的因果關(guān)系，二者是緊密相聯(lián)的。他們往往認(rèn)為，一旦脫離了作為義務(wù)，就會陷入擴(kuò)大不作為犯的犯罪圈的泥潭。但是上述觀點(diǎn)的犯罪論體系不同，一種是三階層犯罪構(gòu)成體系，另一種則是四要件犯罪構(gòu)成體系，存在前提推定錯(cuò)誤；與此同時(shí)，單就不作為的因果關(guān)系來認(rèn)定不真正不作為犯，并不能肯定構(gòu)成要件符合性，還要求不作為與作為具有等價(jià)性，否則不能處罰該行為。更何況，在判斷不真正不作為犯因果關(guān)系時(shí)，考慮主觀化的作為義務(wù)要素，會極大影響判定的客觀性。而大部分學(xué)說在探討不作為犯的因果關(guān)系時(shí)，重點(diǎn)圍繞不作為的原因力進(jìn)行探討，注重于支配行為、先行行為等具體性的客觀事實(shí)，用以明確不真正不作為犯的成立要件和犯罪圈，但是上述見解仍然在采用不作為犯的框架，沒有突破其固有的一些價(jià)值預(yù)設(shè)和基本觀念，也無法對不真正不作為犯歷來難題提供滿意的答案。

在上述學(xué)說或多或少存在問題情況下，日高義博教授提出：“不作為人自始設(shè)定了向侵害法益方向發(fā)展的因果關(guān)系”[5]198-199，黎宏教授進(jìn)一步認(rèn)為不真正不作為犯的作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)來源是行為人主動設(shè)定了對法益的排他性支配，即“排他支配設(shè)定說”。在已經(jīng)流向侵害法益結(jié)果的不作為的情形，雖然行為人不可能是該結(jié)果的初始原因力引起者，但是其完全可以主動介入因果流向，從而掌控結(jié)果的發(fā)生與否，如此一來，不作為犯與作為犯的等價(jià)性就顯而易見了。但是，這種對于法益排他性支配的主動設(shè)定，還應(yīng)當(dāng)包括行為人的不作為自始設(shè)定并支配了侵害法益的因果流向。眾所周知，不真正不作為與作為之間的結(jié)構(gòu)性差異，在于行為人的不作為與引起結(jié)果之間的因果關(guān)系差異，而解決這一差異的重點(diǎn)在于是否可使其與作為犯在構(gòu)成要件上是否具有等價(jià)性，也就是說，在確定因果流向的場合，行為人是否主動設(shè)定了因果流向的最終結(jié)果，而且還能確保之后的介入因素對該因果流向無法影響，即必須掌控或者支配該原因力的產(chǎn)生過程。

在這里必須指出黎宏教授提出的“排他支配設(shè)定說”論證不真正不作為犯本質(zhì)問題一針見血，但是在其論證對被動地處于“脆弱法益”具有承擔(dān)保護(hù)的場合，由于不屬于“主動設(shè)定”因此不能構(gòu)成不作為的作為犯，那么該學(xué)說就無法有效處理與Regina v. Instan案類似的問題，即行為人自始沒有主動設(shè)定排他性支配，而是被動式地設(shè)定了排他性支配。而且上文也提到了在作為義務(wù)要素下討論因果關(guān)系有主觀之嫌，那么在行為人主動設(shè)定排他支配時(shí)是否也有主觀之嫌呢？同時(shí)在法定義務(wù)這一情形下，行為人既沒有自始設(shè)定排他支配，也沒有主動設(shè)定排他支配，那么從何談起不真正不作為犯罪呢？因此，筆者認(rèn)為黎宏教授的“排他支配設(shè)定說”應(yīng)當(dāng)定義為，不真正不作為犯的作為義務(wù)實(shí)質(zhì)根據(jù)在于，行為人設(shè)定了對法益的排他性支配。在這里，行為人設(shè)定包含了主動設(shè)定，也包含了被動設(shè)定。因?yàn)樵诜ǘx務(wù)情形下，實(shí)際上是行為人被動設(shè)定了排他支配，掌控了因果流向，為犯罪結(jié)果的原因力，因此應(yīng)當(dāng)受到懲罰。而在Regina v. Instan案中，Instan被動設(shè)定了排除他人救濟(jì)姑姑Regina的支配，掌控了其姑姑死亡的因果流向，其不作為是Regina死亡的原因力，因此應(yīng)當(dāng)判決其犯殺人罪。

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[責(zé)任編輯:范禹寧]

D924.1

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2017-05-10

曾昌(1992-)，男，湖南邵陽人，2015級刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生；晉一巍(1991-)，男，河南周口人，2015級經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)碩士研究生。