論故意在犯罪論體系中的位置

王 玨

(黑龍江大學(xué) 法學(xué)院,哈爾濱 150080)

論故意在犯罪論體系中的位置

王 玨

(黑龍江大學(xué) 法學(xué)院,哈爾濱 150080)

在三階層犯罪論體系的發(fā)展歷程中，故意經(jīng)歷了由罪責(zé)要素到構(gòu)成要件要素，再由構(gòu)成要件要素分裂出罪責(zé)要素的過程。在三階層犯罪論體系下，將故意納入到構(gòu)成要件階層可以說已經(jīng)成為德日刑法理論的多數(shù)說。這不僅是行為無價(jià)值論的當(dāng)然結(jié)論，而且從修正的舊過失論出發(fā)，即使是結(jié)果無價(jià)值論也與構(gòu)成要件故意不沖突。相比從構(gòu)成要件的犯罪個(gè)別化機(jī)能、目的與故意的關(guān)系以及未遂犯的故意等角度入手，從構(gòu)成要件過失推導(dǎo)出構(gòu)成要件故意的做法更具有說服力。而責(zé)任故意概念的提出導(dǎo)致故意具有雙重的機(jī)能，使得在解決假想防衛(wèi)等問題時(shí)，理論之間更加的協(xié)調(diào)。

構(gòu)成要件故意；責(zé)任故意；修正的舊過失論

德國三階層的犯罪論從貝林——李斯特的古典體系到邁耶、麥茲格的新古典體系的一個(gè)重要變化，就是例外地使主觀構(gòu)成要件要素得到承認(rèn)，而在韋爾策爾的目的論體系下，故意作為一般的構(gòu)成要件要素得到認(rèn)可。受結(jié)果無價(jià)值論的影響，我國學(xué)者對(duì)主觀構(gòu)成要件要素一直持保守態(tài)度，大都僅承認(rèn)目的犯中的目的和未遂犯中的既遂意思，而將故意與過失僅看作是責(zé)任要素。但是，故意與過失作為最重要的主觀要素，其體系位置必須要做到精準(zhǔn)定位。尤其是故意，其能否被納入到構(gòu)成要件中將影響構(gòu)成要件的機(jī)能以及構(gòu)成要件與罪刑法定原則的關(guān)系。另外，如果故意被納入到構(gòu)成要件中，其在責(zé)任階段是否還有繼續(xù)存在的意義，責(zé)任故意與構(gòu)成要件故意分別承擔(dān)著怎樣的功能，這些問題都必須要仔細(xì)討論。

一、肯定構(gòu)成要件故意的現(xiàn)有依據(jù)

將行為無價(jià)值二元論作為通說的德國刑法理論很早就將故意前移到了構(gòu)成要件之中，這毋寧說是肯定行為不法的應(yīng)有結(jié)論。我國一些繼受德國刑法理論的學(xué)者也開始承認(rèn)構(gòu)成要件故意，并且除了邏輯演繹二元論的思路外，還主要提出了以下三點(diǎn)理由:

首先，將故意納入構(gòu)成要件階層有利于區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪，實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的犯罪個(gè)別化機(jī)能。刑法分則各構(gòu)成要件規(guī)定了各種各樣的禁止規(guī)范和命令規(guī)范(純正不作為犯)，故意也是禁止素材的一部分。這樣，故意殺人罪的構(gòu)成要件所禁止的便是“不得故意致人死亡”，而過失致人死亡罪的構(gòu)成要件所禁止的是“不得過失致人死亡”。因此，若行為人在行為時(shí)沒有故意，就不會(huì)被卷入故意殺人罪的構(gòu)成要件之中，如果連過失也沒有，則會(huì)因不符合構(gòu)成要件而直接被認(rèn)定為無罪。羅克辛教授指出，將故意、過失放在構(gòu)成要件符合性階層，可以有效地限制行為的不法范圍，使構(gòu)成要件具有了“眼睛”[1]。另外，在日本，始自小野清一郎博士，將構(gòu)成要件理解為違法有責(zé)類型的觀點(diǎn)也提出構(gòu)成要件故意的概念。小野博士指出：“從理論上將構(gòu)成要件看成是客觀的，責(zé)任看成是主觀的，這樣的區(qū)別是錯(cuò)誤的。道義責(zé)任本來就是規(guī)范性的東西，應(yīng)當(dāng)以被類型化的形式體現(xiàn)在構(gòu)成要件中?！盵2]另外，對(duì)于主觀的違法要素，小野博士持懷疑態(tài)度，然而其認(rèn)為否定主觀的違法要素并不等于直接否定主觀的構(gòu)成要件要素?？傊?，在該說看來，故意等主觀的事情終歸不屬于違法要素，而承認(rèn)其作為主觀的構(gòu)成要件與責(zé)任要素，于是構(gòu)成要件的犯罪個(gè)別化機(jī)能就得以發(fā)揮。雖然小野博士沒有將故意納入到行為不法的范疇(主觀違法要素)，但是從其認(rèn)為故意屬于構(gòu)成要件要素這一點(diǎn)來看，與羅克辛教授的觀點(diǎn)具有一定的相似性。

其次，既然例外承認(rèn)了目的這樣的主觀構(gòu)成要件要素，那么故意也不應(yīng)被排除在外，因?yàn)楣室馐钦J(rèn)定目的的前提條件。我國有學(xué)者以我國刑法第265條為例，“以牟利為目的，盜接他人通信線路而使用的，以盜竊罪論處”，如果行為人在使用通信線路時(shí)根本不知道自己盜接了他人線路，那么又如何去討論牟利目的呢？比如說，如果是行為人誤接了他人的線路，就沒有盜竊的故意，也就根本不存在什么牟利的目的。目的是建立在故意的基礎(chǔ)之上的，這樣，故意作為目的等主觀要素的必要條件，它本身就必須屬于構(gòu)成要件階層。承認(rèn)目的犯中的目的屬于構(gòu)成要件卻否認(rèn)故意也屬于該階層，這在邏輯上難以說通[3]。

再次，既然結(jié)果無價(jià)值論也承認(rèn)未遂犯的“故意”能夠影響法益侵害的危險(xiǎn)性，認(rèn)可了其屬于主觀違法要素的地位，那么對(duì)未遂而言系妥當(dāng)?shù)囊娊?，也?yīng)認(rèn)為對(duì)既遂而言同樣妥當(dāng)。如果某罪的未遂是可罰的，則故意就應(yīng)當(dāng)屬于其構(gòu)成要件的內(nèi)容，因?yàn)槿魶]有故意，未遂的客觀構(gòu)成要件(著手以實(shí)現(xiàn)所計(jì)劃的犯罪行為)就會(huì)懸在半空中，即當(dāng)行為人都不知道自己的行為決意時(shí)，人們無法判斷行為人是直接著手實(shí)施行為了還是沒有著手。既然如此，就難以理解為什么當(dāng)未遂發(fā)展為既遂后，故意就要失去它作為主觀構(gòu)成要件要素的意義，僅依結(jié)果是否發(fā)生而對(duì)故意做不同的體系評(píng)價(jià)，是非常奇怪之事[4]。刑法教科書上經(jīng)常舉的例子是，在擺出用手槍瞄準(zhǔn)他人的姿勢(shì)的場(chǎng)合，要是存在實(shí)施射殺行為的意思的話，較之于不具有這種意思的場(chǎng)合，殺害的危險(xiǎn)要明顯高得多，殺害意思是未遂犯成立的不可缺少的條件。據(jù)此，根據(jù)邏輯上的當(dāng)然理解，在既遂犯場(chǎng)合只有具有殺人故意才能夠符合故意殺人罪的構(gòu)成要件。

然而，對(duì)于肯定構(gòu)成要件的故意來說，上述理由是沒有說服力的。就第一點(diǎn)理由而言，構(gòu)成要件失去犯罪個(gè)別化機(jī)能并不是致命的缺陷，在持結(jié)果無價(jià)值論和違法類型說的山口厚教授看來，犯罪個(gè)別化機(jī)能可以由構(gòu)成要件符合性加上故意、過失而形成的犯罪類型這樣的另外概念來承擔(dān)[5]33。罪刑法定原則要求分則各個(gè)罪名的內(nèi)容明確，但這項(xiàng)任務(wù)并不一定要由構(gòu)成要件來單獨(dú)完成，構(gòu)成要件具有犯罪個(gè)別化機(jī)能只能說是錦上添花。而主張第二點(diǎn)和第三點(diǎn)理由的學(xué)者，可能存在理解上的錯(cuò)誤。首先，故意并不是目的的前提。故意的成立并不只是要求行為人認(rèn)識(shí)到單純的客觀事實(shí)，還要對(duì)行為的社會(huì)意義有所認(rèn)識(shí)[6]。就符合記述的構(gòu)成要件要素的事實(shí)而言，行為人在認(rèn)識(shí)到單純事實(shí)的同時(shí)，就能認(rèn)識(shí)到行為的社會(huì)意義，但就符合規(guī)范的構(gòu)成要件要素的事實(shí)而言，則情況可能會(huì)有所不同。以我國刑法第152條的走私淫穢物品罪為例，即便肯定行為人客觀上存在走私淫穢物品并且具有牟利或傳播的目的，也不能當(dāng)然地得出其存在故意。這是因?yàn)樾袨槿说膬r(jià)值觀可能不同于法律法規(guī)以及一般人的價(jià)值取向，行為人可能不認(rèn)為其販賣的是淫穢物品，也不是通常所說的色情物品，甚至認(rèn)為一般人也不會(huì)將這些物品認(rèn)定為淫穢物品。據(jù)此，即使肯定行為人有牟利或傳播的目的，也不能肯定其具有走私淫穢物品的故意。其次，所謂未遂犯的“故意”其實(shí)說的是既遂意思或行為意思，不能將其與刑法上的故意概念相混淆。舉例來說，甲從乙的手中接過一把手槍，以為手槍中沒有子彈。如果甲沒有扣動(dòng)扳機(jī)的行為意志，致人死亡的危險(xiǎn)就比較小，反之則危險(xiǎn)會(huì)增大甚至產(chǎn)生傷亡結(jié)果。但是本例中，甲始終不存在刑法上的故意，即使甲存在瞄準(zhǔn)他人的意思，也并不明知自己將要實(shí)施的是殺人行為(因?yàn)榧滓詾闃尷餂]有子彈)，這樣就不存在對(duì)殺人罪構(gòu)成要件的認(rèn)識(shí)。故在未遂犯的場(chǎng)合，是行為意思影響著法益侵害的危險(xiǎn)大小，而非故意。

二、以過失的體系地位重新審視故意

故意與過失是犯罪論體系中最主要的主觀要素，二者具有相當(dāng)?shù)挠H和力以至于有的學(xué)者如張明楷教授認(rèn)為二者之間存在位階關(guān)系而非對(duì)立關(guān)系。故意與過失在犯罪論體系上的位置應(yīng)當(dāng)是相同的，這一點(diǎn)應(yīng)當(dāng)不會(huì)有過多疑問。過失犯與故意犯的構(gòu)成要件不同，其屬于開放的構(gòu)成要件，僅僅什么都不做并不能回答法律對(duì)行為人的期待。過失犯必須要關(guān)注，為了回避法益侵害結(jié)果的發(fā)生，需要行為人采取什么樣的措施，即結(jié)果回避義務(wù)內(nèi)容的設(shè)定問題。這里擬通過以結(jié)果無價(jià)值論為基礎(chǔ)的修正的舊過失論的見解，首先來說明過失屬于構(gòu)成要件要素。

與新過失論主張大量樹立行為基準(zhǔn)并將其類型化的做法不同，日本舊過失論的代表學(xué)者平野龍一博士從重視過失的行為側(cè)面出發(fā)，認(rèn)為過失行為必須包含引起結(jié)果發(fā)生的“實(shí)質(zhì)的不被容許的危險(xiǎn)”，只有當(dāng)結(jié)果的發(fā)生是此種行為的危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化時(shí)，才可以處罰[7]。其進(jìn)一步指出，當(dāng)結(jié)果已經(jīng)發(fā)生時(shí)，再說行為不包含危險(xiǎn)已經(jīng)是不可能的了，重要的是，在行為當(dāng)時(shí)這個(gè)危險(xiǎn)對(duì)行為人來說是不是可以認(rèn)識(shí)得到的，這才是決定有無“實(shí)質(zhì)的不被容許的危險(xiǎn)”的關(guān)鍵。而且，行為是否包含“實(shí)質(zhì)的不被容許的危險(xiǎn)”，本來也不是可以脫離主觀的行為人本人的認(rèn)識(shí)可能性純粹客觀地衡量的。以交通事故為例，A深夜回家途經(jīng)一條小巷時(shí)沒有減速慢行，與街口突然沖出的摩托車相撞，導(dǎo)致摩托車駕駛員死亡。按常理來說，事故發(fā)生地屬于住宅區(qū)且已經(jīng)深更半夜，路上幾乎沒有人，這樣說來A以正常速度行駛的行為本來算不上實(shí)質(zhì)的不被容許的危險(xiǎn)。但是如果A知道小巷里開有多家歌廳網(wǎng)吧，每天夜里都有年輕人在此出沒，那么A的上述行為就存在實(shí)質(zhì)的不被容許的危險(xiǎn)了。而造成這種差異的只是行為人主觀認(rèn)識(shí)上內(nèi)容的不同，客觀方面沒有發(fā)生任何變化?？傊?，平野博士及其他持修正的舊過失論的學(xué)者認(rèn)為，新過失論基準(zhǔn)行為的確立只能回答法的一般期待，結(jié)果回避義務(wù)的確定不能脫離行為人本人的預(yù)見可能性。

但是如果僅僅發(fā)展到這一層面，舊過失論還是不能很好地解決現(xiàn)實(shí)中的情況。以日本上世紀(jì)60年代發(fā)生的森永奶粉案為例①該案案情如下,森永乳業(yè)公司德島工廠一直從有信用的藥店購買一種提高乳粉溶解度的安定劑“磷酸氫二鈉”。但是后來的一段時(shí)間,工廠購進(jìn)了一批與平常購買的品牌不同的,含有砷的“松野制劑”，這種制劑也叫作磷酸氫二鈉。加入這種制劑所制造的乳粉后來造成許多嬰兒死傷。參見張明楷著《外國刑法綱要》，北京:清華大學(xué)出版社,2007年版,第240頁。，能否認(rèn)定工廠廠長(zhǎng)對(duì)“購買其他牌子的同種制劑存在危險(xiǎn)”具有預(yù)見可能性是存疑的，因?yàn)閺S長(zhǎng)對(duì)這種危險(xiǎn)只存在危懼感，遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到具體的預(yù)見，也就難說存在實(shí)質(zhì)的不被允許的危險(xiǎn)。我們可以與交通事故做一下類比。只要人們開車出門，就會(huì)有發(fā)生事故的危懼感，這不可避免，但是認(rèn)定正常行駛的駕駛者具有過失責(zé)任顯然是不合理的，不能將其行為認(rèn)定為具有實(shí)質(zhì)的不被允許的危險(xiǎn)。但是森永奶粉案與普通的交通肇事不同，已經(jīng)屬于公害犯罪，受害人眾多且社會(huì)反響非常大。這就使理論與現(xiàn)實(shí)產(chǎn)生了一個(gè)矛盾，定罪有違反責(zé)任主義之嫌，而由于本案屬于公害案件牽涉甚廣，不定罪顯然不利于社會(huì)的穩(wěn)定。

面對(duì)上述這樣的情況，井田良教授提出了“預(yù)見可能性的結(jié)果回避義務(wù)關(guān)聯(lián)性”理論。預(yù)見可能性不是有或者沒有這樣抽象地談?wù)?，而必須與所應(yīng)采取的結(jié)果回避措施結(jié)合起來確定。要求行為人承擔(dān)高度的結(jié)果回避義務(wù)需要具備高度的預(yù)見可能性，而為低度的結(jié)果回避義務(wù)奠定基礎(chǔ)的，只需要低度的預(yù)見可能性就夠了。即使結(jié)果發(fā)生的可能性極低，但是如果與之相對(duì)的，需要行為人采取的也只是極其基礎(chǔ)的結(jié)果回避措施，就不存在任何問題[8]。舊過失論對(duì)這種思考方法是贊同的，但是認(rèn)為該理論顛倒了結(jié)果預(yù)見可能性與結(jié)果回避義務(wù)這二者間誰決定誰的關(guān)系。從結(jié)果無價(jià)值論出發(fā)，既然是對(duì)結(jié)果、對(duì)法益侵害的惹起追究責(zé)任，那么僅存在對(duì)行為和義務(wù)違反的認(rèn)識(shí)是不夠的，行為人對(duì)一定構(gòu)成要件事實(shí)的認(rèn)識(shí)可能性是要求他采取結(jié)果回避措施的前提，只能就行為人能夠認(rèn)識(shí)到的內(nèi)容與程度去劃定結(jié)果回避義務(wù)的內(nèi)容，而不能相反?；氐缴滥谭郯竵恚词拐J(rèn)為廠長(zhǎng)對(duì)購買其他品牌的制劑所可能造成的危險(xiǎn)只有危懼感，也不妨礙其要采取極為基本的回避措施，如向制劑廠家詢問兩種制劑是否完全相同或?qū)τ眯轮苿┥a(chǎn)的奶粉樣品先行進(jìn)行衛(wèi)生安全檢測(cè)等等。廠長(zhǎng)連這種極其基本的回避措施都沒有實(shí)施，就不能說其不存在過失。

如果將舊過失論上述的思路極端化，在行為人對(duì)行為的危險(xiǎn)沒有任何預(yù)見可能的場(chǎng)合，就不能對(duì)行為人課以任何的結(jié)果回避義務(wù)。也即，在無過失的場(chǎng)合，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人沒有違反結(jié)果回避義務(wù)或者說行為所創(chuàng)出的危險(xiǎn)是被允許的，因此就不符合過失犯的(開放)構(gòu)成要件，進(jìn)而不違法。以此邏輯來看，過失的有無影響著行為的違法性，無過失則不違法。而作為與過失存在位階關(guān)系的故意則是另一頭的極端表現(xiàn)，也即行為人對(duì)行為可能造成的危險(xiǎn)與結(jié)果存在極高的預(yù)見可能性，導(dǎo)致法律對(duì)其課以的回避義務(wù)也非常之高，即要求其不為或停止為正在實(shí)施的行為。只是“不為”在故意犯中是必然的、固定的，是實(shí)行行為的反面，沒有特別檢討回避義務(wù)內(nèi)容的必要。但正是行為人沒有“不為”(實(shí)施了實(shí)行行為)，才導(dǎo)致故意行為的危險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為實(shí)害或緊迫的威脅。可以說，人們?cè)诳疾旃室夥傅某闪r(shí)，更多的是關(guān)注結(jié)果或危險(xiǎn)的發(fā)生以及因果關(guān)系，而忽視故意犯既定的結(jié)果回避義務(wù)(不為)這一行為側(cè)面。這也無可厚非，因?yàn)榧热粚?shí)施了分則構(gòu)成要件規(guī)定的實(shí)行行為，就表示行為人確實(shí)沒有履行“不為”的結(jié)果回避義務(wù)。而且這導(dǎo)致故意與過失的行為側(cè)面的功能不同，故意犯的結(jié)果回避義務(wù)是確定的，并且其沒有履行義務(wù)也是確定的，故起不到限制故意犯成立的作用。但是不能因?yàn)榻Y(jié)論的必然性就否定結(jié)果回避義務(wù)在故意犯中的位置?？梢哉f，上述情形產(chǎn)生了“聚光燈”效應(yīng)，故意的結(jié)果回避義務(wù)始終處于陰影之中，不容易被發(fā)現(xiàn)，但絕不是自“舞臺(tái)”消失。即使是故意犯，也不能認(rèn)為行為人缺乏期待可能性，法律仍然期待行為人規(guī)避結(jié)果的發(fā)生，中止犯的規(guī)定就充分說明了這一點(diǎn)。故在筆者看來，過失犯中，由于行為人對(duì)行為的危險(xiǎn)性具有預(yù)見可能性，就應(yīng)當(dāng)采取相適應(yīng)的結(jié)果回避措施，行為人未采取措施導(dǎo)致法益侵害結(jié)果的發(fā)生，在罪刑法定的范圍內(nèi)要受到處罰；故意犯中，由于行為人明知行為可能導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生，故應(yīng)采取高度的結(jié)果回避措施，行為人未采取任何措施導(dǎo)致法益侵害結(jié)果的發(fā)生，應(yīng)按照分則的規(guī)定受到處罰。

總之，通過類比過失的構(gòu)造來推及故意的構(gòu)造，進(jìn)而推出故意屬于構(gòu)成要件要素的結(jié)論，這種思路應(yīng)當(dāng)比前述的幾點(diǎn)理由更具有說服力。

三、對(duì)構(gòu)成要件故意的批判與回應(yīng)

在我國，學(xué)者們專門針對(duì)置于構(gòu)成要件中的故意進(jìn)行了批判，這種批判主要來自于結(jié)果無價(jià)值論者的體系性結(jié)論。但是通過上文的分析，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為即使是結(jié)果無價(jià)值論也可以包容構(gòu)成要件的故意。

首先，如張明楷教授批判道，如果將故意、過失作為主觀的違法要素進(jìn)而成為構(gòu)成要件要素，那么就必然陷入犯罪的整體考察，從而損害構(gòu)成要件的罪刑法定主義機(jī)能。換言之，犯罪論體系基本上就會(huì)演變?yōu)椤皹?gòu)成要件符合性——違法阻卻——責(zé)任阻卻”。這種體系將成立犯罪所需要的絕大部分積極要素全部納入構(gòu)成要件這一個(gè)階層之中，將導(dǎo)致對(duì)犯罪的綜合整體的考察，不利于約束法官裁斷[9]92。如果將故意、過失這種需要積極判斷的主觀要素納入到構(gòu)成要件之中，確實(shí)會(huì)使得構(gòu)成要件階層承擔(dān)更多的內(nèi)容，而使違法和責(zé)任階層所要討論的內(nèi)容變少。我國的四要件犯罪構(gòu)成就因?yàn)槭瞧矫娴乜疾旄鱾€(gè)要件而受到了整體性考察的詬病，導(dǎo)致犯罪構(gòu)成的限制機(jī)能不佳，從而引起了階層式犯罪論體系的主張與提倡。故將故意和過失再次納入構(gòu)成要件階層，在我國學(xué)者中引起是否接近于四要件論的憂慮，是可以理解的。但是，筆者認(rèn)為之所以擔(dān)心主觀構(gòu)成要件會(huì)引起整體的考察，出現(xiàn)主觀不夠客觀補(bǔ)、客觀不夠主觀補(bǔ)的危險(xiǎn)，乃是因?yàn)閾?dān)心主觀要素置于客觀要素之前或二者缺乏明確的判斷順序。即便將故意、過失納入到構(gòu)成要件階層，也要嚴(yán)格遵循客觀先于主觀的判斷順序。這個(gè)審查順序是符合邏輯要求的，因?yàn)橹挥写嬖诹丝陀^構(gòu)成要件，主觀構(gòu)成要件尤其是故意才能有所指。另外，階層式犯罪論體系較之四要件理論最大的不同在于明確區(qū)分了違法與責(zé)任(而不是在不同階層限定主觀與客觀)，正是因?yàn)槿绱瞬艑?dǎo)致在處理贓物犯罪、犯罪參與等疑難案件中，二者會(huì)得出不同的結(jié)論。即便將故意過失納入構(gòu)成要件階層，構(gòu)成要件符合性、違法性、責(zé)任這樣的三階層也并沒有崩潰，故只要明確構(gòu)成要件階層中的主客觀判斷順序，就不會(huì)影響對(duì)案件定性的精準(zhǔn)性。

其次，張明楷教授認(rèn)為，將故意、過失作為構(gòu)成要件要素，意味著只有故意、過失實(shí)施的行為才具有違法性，這顯然不利于國民行使防衛(wèi)等權(quán)利。例如，當(dāng)甲面對(duì)精神病人乙正在殺害自己時(shí)，因?yàn)橐胰狈?gòu)成要件故意，不具殺人罪的構(gòu)成要件符合性，甲不得防衛(wèi)[9]93。受侵害者能否針對(duì)精神病人實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)，這一問題確實(shí)具有實(shí)務(wù)意義，應(yīng)當(dāng)分情況考察。第一，我們應(yīng)當(dāng)明確的是，即使精神病人屬于無責(zé)任能力人，也并不意味著就一定沒有故意。責(zé)任能力包括辨認(rèn)能力和控制能力，只有在喪失辨認(rèn)能力的場(chǎng)合才不可能存在故意，而在有辨認(rèn)能力但喪失控制能力的場(chǎng)合，是有可能肯定故意的存在的，此時(shí)也就存在行為不法。第二，在精神病人缺乏故意(或過失)的場(chǎng)合，應(yīng)首先考察是否屬于原因自由的情況。在原因行為時(shí)存在故意或過失而在結(jié)果行為時(shí)喪失對(duì)法益侵害的認(rèn)識(shí)可能性時(shí)，按照山口厚教授的看法，可以認(rèn)為結(jié)果行為尚不足以阻斷原因行為與結(jié)果之間的因果性，原因行為即便介入了結(jié)果行為仍對(duì)構(gòu)成要件結(jié)果存在支配，從而具有正犯性，而事實(shí)上引起了構(gòu)成要件結(jié)果的結(jié)果行為，是被作為來自于原因行為的因果經(jīng)過的一個(gè)情形來把握的[5]258。也就是說，精神病人所實(shí)施的無故意的侵害可以被視為是有故意或過失時(shí)的原因自由行為所導(dǎo)致的因果經(jīng)過歷程，對(duì)此應(yīng)認(rèn)為可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)①舉一個(gè)極端的例子,即便行為人在開槍對(duì)他人實(shí)施射殺行為后瞬間喪失責(zé)任能力和故意,也不妨礙他人可以在子彈飛行過程中將其截住。。第三，即便精神病人既無故意也無過失，也不屬于原因自由行為，其侵害行為不能被認(rèn)定為違法時(shí)，人們也可以通過(防御型)緊急避險(xiǎn)來規(guī)避危險(xiǎn)。從我國刑法第21條第一款關(guān)于緊急避險(xiǎn)的規(guī)定來看，其并沒有對(duì)避險(xiǎn)的對(duì)象做出明確的規(guī)定，完全可以將防御型緊急避險(xiǎn)的情況納入進(jìn)來。行為人因非違法行為而客觀上造成侵害的情形同樣屬于“危險(xiǎn)正在發(fā)生”。雖然適用緊急避險(xiǎn)會(huì)招致其適用要件要嚴(yán)于正當(dāng)防衛(wèi)的譴責(zé)，但是在面對(duì)不法侵害與合法侵害時(shí)采取不同的措施毋寧說是理所當(dāng)然的。而且，即使是正當(dāng)防衛(wèi)，也要受到必要性和相當(dāng)性的限制而不能采取過激的防衛(wèi)措施，所以在面對(duì)精神病人的侵害時(shí)，正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)的實(shí)際效果并沒有想象的那么大。

再次，存在對(duì)客觀構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)的認(rèn)識(shí)與容認(rèn)的話就存在構(gòu)成要件的故意，由于對(duì)違法性阻卻事由該當(dāng)事實(shí)的誤信并不影響構(gòu)成要件故意的存在，但為了否定故意犯的成立，就會(huì)進(jìn)一步要求作為責(zé)任要件的故意，在假想防衛(wèi)的場(chǎng)合，責(zé)任故意會(huì)被阻卻。而在行為人存在過失時(shí)，在阻卻責(zé)任故意后還得重新進(jìn)行過失犯的構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷。這就意味著在經(jīng)過了構(gòu)成要件、違法性和責(zé)任的評(píng)價(jià)之后，再次回到了構(gòu)成要件的評(píng)價(jià)，這被學(xué)者們稱為回飛鏢現(xiàn)象[10]。如果采取嚴(yán)格責(zé)任說，認(rèn)為違法性阻卻事由的認(rèn)識(shí)屬于違法性認(rèn)識(shí)，那么對(duì)違法性阻卻事由該當(dāng)事實(shí)的誤信就與故意無關(guān)，而是在違法性意識(shí)這一責(zé)任要素中解決，從而避免了上述問題。但是無論從理論上還是從判例中出發(fā)，嚴(yán)格責(zé)任說都是存在問題，應(yīng)當(dāng)將違法性該當(dāng)事實(shí)納入到故意的認(rèn)識(shí)對(duì)象中。對(duì)此，就像上文所提到的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為故意與過失是位階關(guān)系，構(gòu)成要件的故意實(shí)質(zhì)上包含著構(gòu)成要件的過失。雖然這樣做仍會(huì)產(chǎn)生回飛鏢現(xiàn)象，但是大體上能夠說明何以肯定過失犯的構(gòu)成要件該當(dāng)性。筆者認(rèn)為，回飛鏢現(xiàn)象并不是重要的問題，重要的是構(gòu)成要件故意與責(zé)任故意的關(guān)系，對(duì)此有必要予以詳細(xì)說明。

四、責(zé)任故意的獨(dú)立化

原來的刑法理論在采取不法與責(zé)任區(qū)分的體系下，通常認(rèn)為違法性意識(shí)屬于責(zé)任的內(nèi)容，亦即持限制責(zé)任說。這固然沒有錯(cuò)，但是因?yàn)樾枰幚砑傧敕佬l(wèi)的問題，主流見解在限制責(zé)任說的基礎(chǔ)上作了修正，將違法性意識(shí)與責(zé)任故意都在責(zé)任階層討論，這被稱之為法律效果轉(zhuǎn)用之責(zé)任說[11]。原本，限制責(zé)任說就將事實(shí)意義上的、作為心理要素的故意，與責(zé)難意義上的、作為評(píng)價(jià)要素的不法意識(shí)相區(qū)分。而該說對(duì)故意進(jìn)一步做了區(qū)分，分為構(gòu)成要件的故意與責(zé)任故意。大塚仁教授對(duì)此解釋道，不屬于直接對(duì)具體行為人施加責(zé)難而屬于對(duì)事實(shí)的反映的描述性要素，應(yīng)列入構(gòu)成要素的范圍內(nèi)；而關(guān)于違法性事實(shí)的表象，作為關(guān)于規(guī)范性事實(shí)的心情，考慮到其接近于違法性意識(shí)，將其作為責(zé)任故意的要素是妥當(dāng)?shù)腫12]。

在現(xiàn)今的德國，故意具有雙重機(jī)能已經(jīng)成為主流的見解。將故意理解為主觀的構(gòu)成要件要素并不必然導(dǎo)致故意在責(zé)任領(lǐng)域就沒有任何意義。毋寧說，故意在犯罪體系中需作為舉止形式和責(zé)任形式來實(shí)現(xiàn)雙重的功能。責(zé)任故意在責(zé)任領(lǐng)域是犯罪行為的思想非難的載體，作為責(zé)任的形式，其體現(xiàn)為行為人針對(duì)法律中舉止規(guī)范的法敵對(duì)態(tài)度和法冷漠態(tài)度。而構(gòu)成要件故意只是為責(zé)任故意這一責(zé)任類型提供可被反駁的征表，當(dāng)行為人行為時(shí)誤以為存在正當(dāng)化事由的事實(shí)，這個(gè)征表即消失[13]。也就是說，事實(shí)性故意的存在，是推定責(zé)任故意存在的前提，但這種推定是一種可被反駁的推定，就好比構(gòu)成要件可以推定違法性但二者屬于不同的階層一樣，構(gòu)成要件故意與責(zé)任故意也分屬在不同的階層。

總之，法律效果轉(zhuǎn)用之責(zé)任說之所以區(qū)分構(gòu)成要件故意與責(zé)任故意，并使構(gòu)成要件故意先于責(zé)任故意，實(shí)際上是區(qū)分了事實(shí)性故意與價(jià)值性故意。在正當(dāng)化前提事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的情況下，盡管存在事實(shí)性故意，但因?yàn)椴怀闪r(jià)值性故意，故應(yīng)當(dāng)予以減輕或免除責(zé)難，不應(yīng)承擔(dān)故意的罪責(zé)和刑罰。至此，我們可以看到，隨著犯罪論從(新)古典體系發(fā)展到目的論體系又演變?yōu)樾鹿诺渑c目的論相結(jié)合的體系，故意也從單純的責(zé)任要素發(fā)展為構(gòu)成要件要素進(jìn)而又演變?yōu)榫哂须p重地位，并與違法性意識(shí)劃清了界限。

我國刑法第14條規(guī)定：“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或放任這種結(jié)果的發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪?！睂?duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，該條中規(guī)定的是一元化的故意，與德日學(xué)者將構(gòu)成要件故意僅理解為對(duì)事實(shí)的認(rèn)識(shí)的做法沖突，故我國沒有劃分構(gòu)成要件故意和責(zé)任故意的余地[14]。還有學(xué)者認(rèn)為，該條規(guī)定的是一種實(shí)質(zhì)的故意，已經(jīng)包括了非難可能性的要素[15]。首先，不論是在我國還是在德日刑法中，故意都是由認(rèn)識(shí)因素和意志因素構(gòu)成的，不能將構(gòu)成要件中的意志因素等同于責(zé)任故意，二者分別是對(duì)事實(shí)和價(jià)值的判斷。就以假想防衛(wèi)來說，在事實(shí)層面，防衛(wèi)者認(rèn)識(shí)到自己在實(shí)施殺人或傷害行為，對(duì)此也存在容認(rèn)，也即不得不說防衛(wèi)者就是想殺死或打傷“不法侵害者”，只是以為自己是在正當(dāng)防衛(wèi)。況且，即便是正當(dāng)防衛(wèi)，也不能否定防衛(wèi)者的認(rèn)識(shí)因素和意志因素，即不能否定防衛(wèi)者存在事實(shí)上的故意。其次，至于張明楷教授的觀點(diǎn)，則代表了古典犯罪論體系的理念，即故意包括“對(duì)構(gòu)成要件的認(rèn)識(shí)(知)、實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的愿望(欲)、認(rèn)識(shí)到實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件將與社會(huì)敵對(duì)(不法認(rèn)識(shí))”。雖然我國刑法第14條可以按上述這樣理解，但是陳興良教授合理地指出該條其實(shí)規(guī)定的是“故意犯罪”而非“犯罪故意”[16]。故意犯罪和其他犯罪類型一樣，必須要具備全部的犯罪成立要件，當(dāng)然也包括違法性意識(shí)，而犯罪故意只是犯罪成立的主觀要件。況且將違法性意識(shí)納入到故意中，認(rèn)為其等于責(zé)任故意也是有問題的。責(zé)任故意針對(duì)的是違法性事實(shí)的表象，是行為人對(duì)規(guī)范性事實(shí)的心情，屬于規(guī)范評(píng)價(jià)的范疇，這雖然與違法性意識(shí)相似，但是后者與事實(shí)二字完全沒有關(guān)系，是全然的規(guī)范的產(chǎn)物?！拔抑牢以跉⑷?，也知道殺人違法，但認(rèn)為我所實(shí)施的殺人是正當(dāng)防衛(wèi)”與“我知道我在殺人，但認(rèn)為殺人本來就是合法的”。將兩者相進(jìn)行直觀的比較，就能夠看出責(zé)任故意所對(duì)應(yīng)的違法性該當(dāng)事實(shí)與違法性意識(shí)所對(duì)應(yīng)的法律規(guī)定存在質(zhì)的差異。違法性該當(dāng)事實(shí)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤要視場(chǎng)合才能發(fā)生，只有在特定的事實(shí)背景下才可能出現(xiàn)此種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，只不過這種事實(shí)受到了法律評(píng)價(jià)的洗禮，具有一定的規(guī)范色彩。而違法性的錯(cuò)誤則與具體案件事實(shí)無關(guān)，可以說理論上在任何案件中都可能發(fā)生違法性錯(cuò)誤。

在筆者看來，我國刑法就故意的概念問題也應(yīng)當(dāng)向德日刑法的觀點(diǎn)看齊，這在法條上沒有任何障礙，也沒有必要一定要堅(jiān)持實(shí)質(zhì)故意的概念，毋寧說是現(xiàn)有學(xué)理的執(zhí)拗導(dǎo)致我們還處于18世紀(jì)古典犯罪論體系階段。并且在我國還處于四要件犯罪構(gòu)成模式主導(dǎo)下的現(xiàn)在，承認(rèn)故意的雙重機(jī)能也是向著階層式犯罪論體系前進(jìn)的一大步，有助于培養(yǎng)公民的法律規(guī)則意識(shí)，況且多出一項(xiàng)責(zé)任故意，也有利于罪責(zé)范疇的限制機(jī)能的發(fā)揮。

五、結(jié)語

我國刑法學(xué)者雖然已經(jīng)接受三階層的犯罪構(gòu)成體系，但一部分人仍將故意、過失作為單純的責(zé)任要素，忽視了故意、過失的行為側(cè)面，而另一部分認(rèn)為故意屬于構(gòu)成要件要素的學(xué)者大都是從行為無價(jià)值論出發(fā)，以故意、過失會(huì)影響行為不法為由，將其認(rèn)定為主觀違法要素繼而進(jìn)入到構(gòu)成要件階層。在筆者看來，從修正的舊過失論出發(fā)，可以推導(dǎo)出，即使是結(jié)果無價(jià)值論也不應(yīng)將故意、過失排除在構(gòu)成要件階層之外的結(jié)論。肯定構(gòu)成要件的故意會(huì)強(qiáng)化構(gòu)成要件的諸多機(jī)能如保障機(jī)能、犯罪個(gè)別化機(jī)能，并無礙于故意規(guī)制機(jī)能的發(fā)揮，也并不會(huì)導(dǎo)致犯罪的整體評(píng)價(jià)以及諸如減損正當(dāng)防衛(wèi)范圍這樣的問題的出現(xiàn)。另外，考慮到故意的事實(shí)側(cè)面和規(guī)范層面，以及實(shí)務(wù)中合理處理假想防衛(wèi)的需要，區(qū)分構(gòu)成要件故意與責(zé)任故意是必要的。責(zé)任故意是對(duì)行為人進(jìn)行非難的要素，其以構(gòu)成要件故意為前提，并且與認(rèn)識(shí)因素和意志因素?zé)o關(guān)，其關(guān)注的是行為人的法敵對(duì)意思或法冷漠意思。將故意進(jìn)行如此的剖析后，將使得三階層犯罪論體系的內(nèi)部結(jié)構(gòu)更加清晰明了，使理論與理論之間更加協(xié)調(diào)，也使得實(shí)際案件能夠得到更合理的解決。

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[責(zé)任編輯:范禹寧]

D914.1

A

1008-7966(2017)06-0024-05

2017-05-05

王玨(1990-)，男，黑龍江哈爾濱人，2015級(jí)刑法學(xué)專業(yè)博士研究生。