王耀文
摘要:由于電力行業(yè)的特殊性系統(tǒng)和電力建設(shè)項目本身的一些特點,電力建設(shè)項目合同模式一直存在著紛繁雜亂的情況。各種承包模式并存于電力建設(shè)工程市場,其中也不乏違規(guī)甚至違法的現(xiàn)象。隨著近年來電力體制改革的完成,電力建設(shè)工程承包模式中的矛盾越發(fā)得體現(xiàn)出來,轉(zhuǎn)包、不規(guī)范分包乃至掛靠承包已經(jīng)給電力建設(shè)工程市場帶來了極大的管理問題和質(zhì)量安全隱患。 本文旨在通過對電力行業(yè)現(xiàn)有的承包模式的分析并結(jié)合電力行業(yè)體制結(jié)構(gòu)的特點,介紹專業(yè)分包和勞務(wù)分包的模式解決電力建設(shè)工程合同承包模式中的問題。
關(guān)鍵詞:電力建設(shè)工程合同;轉(zhuǎn)包;分包;專業(yè)分包;勞務(wù)分包
中圖分類號:TV51;C931 文獻(xiàn)識別碼:A 文章編號:1001-828X(2016)030-000-02
引言
電力行業(yè)每年都承接大量的市政基礎(chǔ)設(shè)施工程和其他各項電力配套工程,電力企業(yè)在與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程合同以后,按照合同要求及有關(guān)國家規(guī)定完成建設(shè)工程。由于近幾年進(jìn)行的電力體制改革,作為電力施工型企業(yè)從電力運行企業(yè)中分離并成立獨立法人以后,工程的實施從原先的企業(yè)內(nèi)部分配工作的流程轉(zhuǎn)變成電力運行企業(yè)在與發(fā)包人簽訂了建設(shè)工程合同之后再將工程部分或全部交給電力施工企業(yè)完成并與之簽訂建設(shè)工程合同,由此而產(chǎn)生了建設(shè)工程合同在施工中的轉(zhuǎn)包與分包問題。由于電力行業(yè)內(nèi)部目前存在著大量的工程轉(zhuǎn)包分包的情況,且電力企業(yè)所承接的多數(shù)為大型的工程,在工程竣工后面臨著國家相關(guān)部門的審計,同時為了避免因轉(zhuǎn)包和分包可能引起的糾紛,所以電力企業(yè)本身也在調(diào)整合同形式、承包的方式等多方面尋求著目前工程合同轉(zhuǎn)包與分包模式的合法性與合理性。
一、總承包的概念
工程總承包是指建筑工程總承包的企業(yè)受業(yè)主委托,按照建設(shè)工程合同項目的設(shè)計、調(diào)查、設(shè)備采購、施工、調(diào)試及驗收程序,或一個數(shù)字收縮階段,根據(jù)建設(shè)工程合同的規(guī)定項目的時間限制,安全、質(zhì)量和成本等各方面對業(yè)主負(fù)責(zé)。項目總承包的所有者是一個套接字為項目目標(biāo)的實現(xiàn)包裝方式,具體是指從事項目建設(shè)單位授權(quán)的所有者,從決策,按照合同約定計實現(xiàn)建設(shè)項目開發(fā)周期的整個過程或合同的幾個階段。工程總承包國內(nèi)外建筑活動更頻繁地使用承包商的方式,它有利于充分發(fā)揮一些工程建設(shè)擁有強大的技術(shù)力量,豐富的經(jīng)驗和專業(yè)優(yōu)勢的組織和管理能力的承包商,宗慶后嗎和協(xié)調(diào)工程建設(shè)各方之間的關(guān)系,加強統(tǒng)一指揮和組織的建設(shè)和管理,確保工人處理質(zhì)量和進(jìn)度,提高效率。建筑工程總承包的基本出發(fā)點是為工業(yè)生產(chǎn)組織參考經(jīng)驗,施工組織一體化的生產(chǎn)流程,為了克服設(shè)計與施工分離的投資增加,克服由于設(shè)計和施工的影響不協(xié)調(diào)施工進(jìn)度。建設(shè)項目總承包的意義是通過組織的設(shè)計和工過程中集成,促進(jìn)設(shè)計與施工的緊密結(jié)合,從而實現(xiàn)建設(shè)工程價值的目標(biāo)。
二、轉(zhuǎn)包的概念
承包單位對建設(shè)工程進(jìn)行承包后,將該工程的全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人稱為轉(zhuǎn)包。轉(zhuǎn)包行為發(fā)生后,受讓人即轉(zhuǎn)承包人成為了該建設(shè)工程合同中另外一方的當(dāng)事人,而原承包人退出了該承包關(guān)系,因此,原承包人對轉(zhuǎn)承包人的履行行為不承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。從理論上看,轉(zhuǎn)包即為合同轉(zhuǎn)讓,而且是對合同權(quán)利義務(wù)的一個概括轉(zhuǎn)移。當(dāng)建設(shè)工程合同經(jīng)過轉(zhuǎn)讓后,可以認(rèn)為轉(zhuǎn)讓人退出了原有的合同關(guān)系,而受讓人隨之取得了轉(zhuǎn)讓人相應(yīng)的法律地位。從轉(zhuǎn)包行為的法律特征分析,我們認(rèn)為具有以下特點:第一,轉(zhuǎn)包人不履行原合同規(guī)定的相應(yīng)義務(wù),也不承擔(dān)項目管理、技術(shù)指導(dǎo)、建設(shè)施工等責(zé)任。在進(jìn)行工程承包后,轉(zhuǎn)包人不成立建設(shè)工程項目經(jīng)理部,也不安排管理者和技術(shù)人員對該建筑工程項目管理和技術(shù)指導(dǎo),但對一個建設(shè)項目總包管理費的形式,把該項目的全部工程進(jìn)行轉(zhuǎn)讓,且不履行合同中規(guī)定的應(yīng)當(dāng)由承包人來履行的相應(yīng)義務(wù)。第二,轉(zhuǎn)包人把建設(shè)工程合同規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人后,轉(zhuǎn)承包人即與原建設(shè)工程合同的發(fā)包人之間形成了新的事實上的合同關(guān)系。當(dāng)工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包后,轉(zhuǎn)包人不再承擔(dān)原建設(shè)工程合同約定的全部任務(wù),這些任務(wù)交由轉(zhuǎn)承包人完成,從這個意義上來說,轉(zhuǎn)承包人和原建設(shè)工程合同的發(fā)包人形成了新的事實上的合同關(guān)系。第三,轉(zhuǎn)包人需對轉(zhuǎn)承包人的履行行為承擔(dān)相應(yīng)的連帶責(zé)任。因為當(dāng)工程轉(zhuǎn)包后,轉(zhuǎn)包人事實上沒有退出原有的合同關(guān)系,但轉(zhuǎn)承包人和原建設(shè)工程合同的發(fā)包人之間形成了新的事實上的合同關(guān)系,因此,轉(zhuǎn)承包人應(yīng)當(dāng)對該建設(shè)工程的工期、安全以及質(zhì)量等對原合同的發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任,但轉(zhuǎn)包人也應(yīng)當(dāng)根據(jù)原合同的約定,對該建設(shè)工程的工期、安全、質(zhì)量等對原合同的發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。需進(jìn)一步指出的是,承擔(dān)連帶責(zé)任應(yīng)當(dāng)要有法律方面的規(guī)定或者合同方面的約定,而《建筑法》第六十七條第二款對此有明確的規(guī)定:“承包單位有前款規(guī)定的違法行為的,對因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失,與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?!睆纳鲜鲆?guī)定可以看出,轉(zhuǎn)包人和轉(zhuǎn)承包人應(yīng)當(dāng)對建設(shè)工程的工期、安全、質(zhì)量等對原合同的發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。
三、電力工程總承包的特點
1.全生命期管理
傳統(tǒng)建設(shè)模式下,承包商管理只參與了項目階段,設(shè)計承包商管理等工程設(shè)計階段,只有在工程施工階段不再涉及。而電力工程總承包商根據(jù)合同參與電力項目的整個生命周期管理,要求承包商系統(tǒng)考慮整個項目,而不是當(dāng)?shù)氐捻椖?。的結(jié)果,就是給項目的建設(shè)帶來極大的好處。
承包商要考慮整個項目從電力建設(shè)專業(yè)的角度,解決許多承包商之間最初的問題的邊緣??偝邪虒?yán)格管理設(shè)計,降低成本,為施工創(chuàng)造條件;嚴(yán)格的采購管理,確保準(zhǔn)時到貨;嚴(yán)格的管理建設(shè),確保根據(jù)設(shè)計和施工,確保工程質(zhì)量和進(jìn)度。為整個項目生命周期管理,縮短項目建設(shè)周期,降低總承包的成本。
2.合同復(fù)雜
總承包商的合同,是至關(guān)重要的?!?,承包合同涉及到設(shè)計、采購、施工等各階段,這要求承包商有足夠的專業(yè)支持。與相對簡單(例如:設(shè)計階段)在某一特定階段的合同,總承包商需要更多的復(fù)合型人才??偝邪滩粦?yīng)該只考慮階段合同的嚴(yán)密性本身,并考慮凝聚力之間的階段,要考慮整個合同的影響。
合同是復(fù)雜,但要求承包商高度重視合同,合同簽訂,將形成未來指導(dǎo)工程建設(shè)的基礎(chǔ),承包商應(yīng)適時執(zhí)行合同和協(xié)議的承諾。在國內(nèi)建設(shè),由于傳統(tǒng)的建設(shè)模式在電力工業(yè)五十多年來,無論是在設(shè)計、采購、施工和開車,已經(jīng)形成了一套形成系統(tǒng)和習(xí)慣,因此,在電力建設(shè)項目合同執(zhí)行,大多數(shù)業(yè)主和承包商承認(rèn)原系統(tǒng)和習(xí)慣,合同條款相對不是很好。作為總承包商,尤其是對杰里米之外的工業(yè)建設(shè)項目,業(yè)主和總承包商的情況不是很熟悉對方,雙方只能對合同條款和國家代碼的學(xué)科為基礎(chǔ),作為約束對方的法寶,所以作為總承包商,必須嚴(yán)格仔細(xì)審查合同,業(yè)主不符合實際,提出黨的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則之外的行業(yè)(或國家),不可能在未來的合同中要求被排除在外,否則這將是一個危險的先例的執(zhí)行工程建設(shè)合同,或造成不必要的經(jīng)濟損失。
3.工程估價較難
電力工程總承包投標(biāo)期間,通用工程可行性研究階段或剛剛完成初步設(shè)計、工程設(shè)計在未來,有很多變量,項目評估很難做到準(zhǔn)確。電力工程材料、設(shè)備占項目總成本的比例非常大,和材料和設(shè)備的價格根據(jù)市場波動變化,它應(yīng)該是總承包商的合理市場價格是正確的判斷。補償,另一方面,永久征地和建設(shè)綠色作物屬于彈性項目,每個項目現(xiàn)場情況是不同的,每個不同的成本,不能作出準(zhǔn)確的評估項目,成功總承包和估值的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。
4.違法電力建設(shè)工程合同的法律后果
當(dāng)電力建設(shè)工程合同在發(fā)生轉(zhuǎn)包、肢解分包、非法分包等情況時,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效?!爱?dāng)合同無效或撤銷的財產(chǎn),應(yīng)當(dāng)返還;不能返回或者不需要回報,它應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯方應(yīng)當(dāng)賠償另一方因此收到了雙方都有過錯的,應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?!爱?dāng)事人與拍賣人之間損害國家利益,集體或者第三方的財產(chǎn)國有化或者回到集體或者第三人。當(dāng)然,人們盡可能多的電力建設(shè)工程合同,合同無效的處理方式除了應(yīng)遵循的一般原則的規(guī)定“合同法”,也有其自身的特點,需要根據(jù)實際情況具體分析。
四、結(jié)束語
電力體制改革使得原本的內(nèi)部承包制度無法再適用于電力建設(shè)工程之中,而電力建設(shè)工程作為國家的重要基礎(chǔ)建設(shè)工程,其對質(zhì)量、安全等各方面的要求之嚴(yán)格是不言而喻的。正因為如此,對于電力建設(shè)工程承包模式中的一些混亂甚至違法的情況更應(yīng)該進(jìn)行改進(jìn)和治理,如果能夠有效的利用好專業(yè)分包和勞務(wù)分包這兩種承包模式,配合電力企業(yè)內(nèi)部自身管理的加強,一定能夠使電力建設(shè)工程合同的承包模式進(jìn)入到一個合法、規(guī)范、高效的運行模式中,從而減少工程各方糾紛,控制法律風(fēng)險,保質(zhì)保量的完成電力建設(shè)工程。
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