陳發(fā)明

（浙江工商大學，浙江 杭州310018）

一、共犯脫離理論的產(chǎn)生及發(fā)展

共犯脫離理論源于日本，由日本最高裁判所1949年審理的“九百日元案”引出。兩名犯罪人，其中一名終止了自己的行為并勸阻另一名犯罪人，其后自己走出，而另一名犯罪人仍舊將錢搶走。此案中，犯罪人的辯護人認為終止行為者應(yīng)成立中止未遂。而最高裁判所依據(jù)“部分行為，全部責任”的原則，維持了原判。

其后，日本理論界對該案處遇的合理性進行了討論，包括對于一個案件中居于不同地位的不同犯罪人，共犯中止的條件是否應(yīng)有一定差異等等問題。爾后，由學者大冢仁第一次系統(tǒng)地提出了共犯脫離理論，主要針對部分犯罪人脫離共犯關(guān)系，進行了真摯的努力，卻又沒有阻止犯罪結(jié)果發(fā)生的情況，用以緩和共犯中止未完滿的情況，平衡對脫離共犯關(guān)系的犯罪人的刑罰非難，使其所遇之刑罰不至于太過嚴苛。

現(xiàn)在日本理論界主要將共犯脫離理論的研究分為兩個層次，即共謀共同正犯的脫離和共同正犯的脫離。共犯脫離理論的提出，本來是對日本刑法有關(guān)犯罪中止的第43條規(guī)定的學理上的解讀。該條規(guī)定為“已經(jīng)著手實行犯罪而未遂的，可以減輕刑罰，但基于自己的意志中止犯罪的，應(yīng)當減輕或者免除刑罰”。所以，一開始的理論研究，是針對已經(jīng)實行犯罪但未遂的情況，一般指的都是共同正犯脫離的情況。未著手前的共謀情況，若是基于共犯從屬性說，并不存在共謀的共同正犯一說，只存在狹義的共犯和正犯，若是正犯不實行犯罪，共犯就幾乎沒有存在的意義，因而并不在其研究范圍之內(nèi)。一部分國內(nèi)外學者持此觀點。但隨著理論的不斷深入，共謀者的獨立性逐漸顯現(xiàn)出來。共謀共同正犯的脫離，也和共同正犯的脫離一起，擴開了共犯脫離理論的范圍。

除此之外，日本理論界還有將共謀共犯關(guān)系脫離進一步細化的分類方法，即組織犯共同正犯的脫離、教唆犯共同正犯的脫離、幫助犯共同正犯的脫離與共同正犯的脫離所統(tǒng)一而成的“四分法”。“四分法”相比較于“二分法”，對于共謀關(guān)系中的分工體現(xiàn)得更加清晰；“二分法”更具有包容性，體系容納和延展性更強。其實二者對于共犯脫離的研究，有類似局部與整體的關(guān)系，是兩個不同層次的概念。筆者覺得二者的研究可以同時進行，但“二分法”一定程度上包含“四分法”，從體系性把握的角度來看，應(yīng)以“二分法”為主更合適。

二、共犯脫離理論的爭鳴與取舍

（一）相關(guān)學說的爭鳴

1.共同意思欠缺說和障礙未遂準用說

共同意思欠缺說認為：“只有通過共同加功（‘加功’意為助益，即具有推動犯罪行為繼續(xù)進行的作用）的意思，即意思聯(lián)絡(luò)，（共犯行為）才具有共同正犯的行為性質(zhì)?！比绻袨槿嗣撾x意思主體，那么欠缺此后共同意思支配下的犯罪行為，自然應(yīng)該與已經(jīng)不包含于該意思的主體的意思劃清界限。該說認為若行為人已經(jīng)脫離共同意思，且為阻止犯罪已經(jīng)做出了真摯而又積極的努力，那么即使最后犯罪既遂，也不應(yīng)該追究其脫離后的責任。

障礙未遂準用說是第一個明確提出共犯脫離理論概念的學說。之所以提出該學說是為了“力圖彌補中止未遂所不能救濟之處，屬于中止未遂的救濟對策”〔1〕。中止犯是有關(guān)未遂的規(guī)定，那么，在共同正犯的情形下，脫離人沒有阻止犯罪結(jié)果的發(fā)生，則不可能成立中止犯的情形。但是，如果行為人已向共同行為人明確表示要中止自己的犯罪行為（即脫離的意愿），且為了防止結(jié)果發(fā)生進行了真摯而又積極的努力，那么，即使最后以失敗而告終，考慮到其主動放棄，且積極阻止，也應(yīng)以準障礙未遂處理（即類比于障礙未遂進行最后的定罪量刑），如此，對這部分行為人的刑事非難就能做到比既遂輕，比中止重，較好地調(diào)和了此情形所造成的處遇不均的問題。

2.因果關(guān)系切斷說與共犯關(guān)系解消說

因果關(guān)系切斷說，以平野龍一、西田典之等為代表，立足于因果共犯論的立場，認為共犯脫離的理論依據(jù)在于脫離人切斷了其行為與其他共犯人行為及行為之結(jié)果的因果關(guān)系（包括物理的因果關(guān)系和心理的因果關(guān)系）?！?〕從共犯處罰根據(jù)之因果共犯論（惹起說）的立場出發(fā)，共犯對與自己的共犯行為（教唆、幫助以及共同正犯行為）不存在因果關(guān)系的符合構(gòu)成要件的事實不必承擔共犯的刑事責任。因此，即便實施了共犯行為，如果后來消除了促進犯罪的效果，使得與隨后的符合構(gòu)成要件的事實之間沒有因果關(guān)系，可以視為行為人從原有的共犯關(guān)系脫離或解消，之后，正犯或者其他共犯人所引起的符合構(gòu)成要件的事實，脫離者不必承擔作為共同正犯的刑事責任，這種切斷了共犯因果關(guān)系（物理性因果關(guān)系及心理性因果關(guān)系）的情形，就是刑法理論上的共犯關(guān)系的脫離或共犯關(guān)系的解消。

共犯關(guān)系解消說由日本學者大谷實創(chuàng)立，是在因果關(guān)系切斷說的基礎(chǔ)上構(gòu)建起來的。該學說認為，在共犯關(guān)系的各行為人中，部分行為人向其他行為人表明要求脫離共犯關(guān)系的意思，而其他行為人同意，并在排除其共犯位置后，形成了不同于前的新的共犯關(guān)系或新的犯意。〔3〕那么即使繼續(xù)完成犯罪，由于共犯關(guān)系脫離后的其他共犯人是基于新的共犯關(guān)系或犯意而實施的，因此，包括共犯關(guān)系脫離者在內(nèi)的原有共犯關(guān)系的影響力已經(jīng)消除，從這一層意義上說，因果關(guān)系切斷說的主張是合理的。但是，對成立共犯關(guān)系脫離來講更為重要的是，因脫離而解消脫離前的共犯關(guān)系，之后成立的是新的共犯關(guān)系或者說形成了新的犯意，從這一層意義上講，重視物理性、心理性因果關(guān)系的立場不盡妥當，因為作為因果性問題處理，實際上認定共犯關(guān)系的脫離往往非常困難。也就是說，共犯關(guān)系的“脫離必須達到解消既存共犯關(guān)系的程度”。

（二）上述學說的取與舍

1.共同意思欠缺說和障礙未遂準用說的取舍

這兩種學說出現(xiàn)的時間較早，對理論和實踐的范圍限定得比較有針對性。在提出的語意環(huán)境下，一般情況下都是指著手之后、既遂之前這部分情形，為了解決中止未遂無法適用（主要是對日本刑法第43條關(guān)于犯罪中止的規(guī)定的解讀），造成對相應(yīng)行為人刑罰過重的情形，給予這部分行為人以救濟途徑。

共同意思欠缺說實際上并沒有提出共犯脫離理論的系統(tǒng)性概念，它所提供的是一種行為人脫離共犯關(guān)系的認定標準，即是否脫離了共同的犯罪意思，是否為避免結(jié)果發(fā)生而進行了真摯的努力。同時，岡野光雄也指出，向其他共犯表明脫離態(tài)度，并且獲得認可，也是共同意思主體說所堅持的。然而該學說卻沒有進一步提出具體的處遇標準，使之有名無實。共同意思欠缺說所暴露的缺點也是較為明顯的：其一，共同意思欠缺說以共同意思主體說作為基礎(chǔ)，認為共犯負責的根據(jù)在于他們共同的犯意，將他們視為一個整體，創(chuàng)建了一個整體的責任。這與現(xiàn)代刑法所提倡的個人責任相違背。其二，該學說認為犯意上的聯(lián)絡(luò)是形成共犯的必要條件。但若是基于行為共同說的觀點，共同意思欠缺說就無法解釋片面共犯的存在，在其體系完整性上來講，無法自圓其說。

障礙未遂準用說提出了準用障礙未遂對脫離之共犯的處斷標準，符合樸素的正義觀，在當時對推動理論的完善具有積極意義，也為具體事務(wù)提供了參考標準。再結(jié)合對共同意思欠缺說所提出的共犯脫離標準的細化發(fā)展，形成了完整的共犯脫離理論。但學說對于脫離共犯關(guān)系的認定這一關(guān)鍵性問題，并沒有真正意義上的發(fā)展，因而，至今并未被大部分學者所接受。

2.因果關(guān)系切斷說與共犯關(guān)系解消說的得失

這兩種學說將共謀共同正犯也納入了考察范圍，使共犯脫離可能發(fā)生的階段擴展到整個共犯活動的過程當中，即在犯罪既遂前的任意階段里，均可能成立共犯脫離的情形。提出了不同于前的認定標準。

因果關(guān)系切斷說目前在日本理論界占據(jù)通說地位，不過依然有被詬病的問題。第一，有學者認為，“如果不存在因果關(guān)系，當然應(yīng)免受刑責，完全沒有必要將其設(shè)定在共犯關(guān)系的脫離這一框架之內(nèi)”。第二，有學者認為，共犯關(guān)系的脫離意味著因果關(guān)系的切斷，而這種切斷，是針對仍在發(fā)展的因果關(guān)系，應(yīng)指防止了結(jié)果發(fā)生。那么，在結(jié)果已經(jīng)發(fā)生的情況下，因果關(guān)系就沒有被切斷。第三，有關(guān)共犯關(guān)系脫離的判斷基準同樣存在問題。因果關(guān)系的切斷，沒有存在一個客觀基準。而心理性影響一旦形成，完全消除幾乎不可能。

深入分析可以發(fā)現(xiàn)，第一個問題是霸王邏輯。有沒有切斷因果關(guān)系是一個檢驗認定的過程，不能因為最后檢驗出結(jié)果了，而否定掉過程的價值。如果脫離的結(jié)果被認定了，按照此邏輯，其他學說的認定標準也都失去意義。第二個問題中的因果關(guān)系被偷換了概念，被片面化了。實際上共犯中各行為人對結(jié)果產(chǎn)生的因果關(guān)系里包含了兩個層次。由共犯行為人個人出發(fā)，與其他共犯者形成了共犯的共同原因力（第一層），再由共犯的共同原因力及于結(jié)果（第二層）。第一層中若切斷了脫離者的聯(lián)系，第二層導(dǎo)致的結(jié)果又怎么能歸咎于脫離共犯者呢？這種觀點容易擴大因果關(guān)系的考察范圍，如共犯們通過打聽路人，找到了去犯罪地點的路，實施了犯罪且既遂，也不能說路人對結(jié)果貢獻了刑法意義上的原因力。第三個問題則有吹毛求疵的感覺，其他三個典型的學說其實也都未設(shè)有所謂客觀的基準，如共同意思欠缺說和障礙未遂準用說的真摯努力如何評價？共犯關(guān)系解消說的脫離原共犯關(guān)系，且其他人形成新的共犯關(guān)系也并未設(shè)立真正的客觀標準，一旦有人脫離了，就已經(jīng)形成新的關(guān)系。

共犯關(guān)系解消說正如上所說，其一，從邏輯上來講，若是有人向其他共犯表明要離開共犯關(guān)系且實際脫離共犯犯罪進程，則不管其他共犯是否產(chǎn)生新的合意，客觀上都已經(jīng)產(chǎn)生了新的共犯關(guān)系。其二，大谷實教授對未著手前的共謀提出了一個提供兇器的例外情況，使其將共謀共同正犯和實行共同正犯的區(qū)別對待出現(xiàn)了瑕疵，即不能用一套標準衡量。

綜上，因果關(guān)系切斷說是最為合理的?；谝蚬卜刚搶ξ锢硇砸蚬绊懞托睦硇砸蚬绊懙目疾炜梢约坝诟鞣N共犯脫離類型的各個階段。有些學者基于有些心理性影響無法消除這個論斷，提出緩和的因果關(guān)系論，認為對這類一旦成型就不大可能完全消除的影響，可以切斷得不徹底。這是不恰當?shù)模袛嗟牟粡氐桩斎痪褪沁€具有因果關(guān)系。但是，心理性的影響在被行為人吸收以后，便形成其自己的觀念，對各個共犯行為人來說，已經(jīng)轉(zhuǎn)化為他們自己的犯罪意識中的成分，這部分影響本就無法消除，所要求刪除的也不應(yīng)該是這部分影響，否則無異于要求試圖脫離者控制其他共犯人的意志、思維。真正應(yīng)該消除的心理影響是共犯行為人對原先犯意的支持或者默認所帶來的助益作用。

所以，共犯脫離的定義應(yīng)基于：在犯罪的結(jié)果到來前，或犯罪所創(chuàng)制的風險結(jié)束前，部分共犯行為人通過自己的行為抵制犯罪。若因此切斷了與其后其他共犯人的行為及其結(jié)果的因果關(guān)系，則在其他共犯人承擔既遂或未遂責任的情況下，脫離人僅對脫離前的行為及其結(jié)果負責，而不對脫離后的行為及其結(jié)果負責，脫離人在未遂或中止的限度內(nèi)承擔共犯罪責。

三、共犯脫離理論在刑事司法中的運用

共犯脫離理論的建立，無疑為存有悔改之念的犯罪人架上了“后退的黃金之橋”，不但極大地豐富了理論研究，而且也為司法實務(wù)提供了有益的參考。依據(jù)共犯脫離理論可將脫離情形分為：聯(lián)系犯意、著手前、著手后、既遂后四個階段?！?〕可以通過對每一個情形分析和舉例，考察這些情形在刑事司法中的運用。

（一）聯(lián)系犯意的階段

二人以上進行了犯意的聯(lián)系，但是存在部分行為人的犯意聯(lián)系不真實或者處于只是附和參與等不穩(wěn)定的狀態(tài)下，若該部分行為人在此階段脫離共犯關(guān)系，一般不對其他共犯繼續(xù)進行犯罪所造成的結(jié)果負責，具體情形如下：

第一種，虛假的犯意聯(lián)系，指共犯行為人并沒有真實的犯罪意圖，而是出于害怕共犯的迫害或威脅，違心參與到共犯中，爾后在未造成實質(zhì)的助益作用之前退出的情形?！?〕如甲、乙欲毀壞某公司財物，路上遇見丙，叫丙幫他們望風，而丙內(nèi)心雖然不愿意，但是害怕甲、乙可能報復(fù)，表面上答應(yīng)，找到機會后借故離開。

第二種，猶豫的犯意聯(lián)系，指共犯行為人與其他共犯人形成的共同犯意，處于不確定狀態(tài)，最后是否形成，需要通過共犯行為人進一步客觀表現(xiàn)來判斷。如甲叫好友乙去幫忙傷害丙，乙含糊著勉強答應(yīng)。甲離開后，乙仍舊拿不準主意，便把要參與傷害的事與妻丁商量，丁堅決反對，之后乙向甲明確傳達了不參與的決定，或者以消極方式不再與甲保持聯(lián)系，那么此時就不應(yīng)追究乙的刑事責任。

第三種，中斷的犯意聯(lián)系，指共犯行為人雖然和其他共犯人形成了共同犯意聯(lián)系，但后因客觀條件變化而被迫退出，可認為其沒有形成完整穩(wěn)定的犯意聯(lián)系而免于刑責。〔6〕如甲、乙二人臨時起意欲行搶劫，在尋找目標時，甲突然心臟病發(fā)作，獨自離開去醫(yī)院就診，后乙獨自進行搶劫。乙明知甲退出而繼續(xù)搶劫，主觀上已形成單獨搶劫的新犯意，并在該犯意支配下實施了后續(xù)搶劫犯罪，實踐中一般不追究甲的刑事責任。

第四種，附和的犯意聯(lián)系，指共犯行為人在共同犯意形成的過程中只是消極附和、跟隨，他們并非積極者，更不是主謀，這部分人的行為對犯罪沒有實質(zhì)性的影響。對這部分共犯行為人而言，著手之前退出，一般就不追究其刑責。如甲糾集一部分人員對乙進行毆打，并致其重傷，丙與甲并不相熟，只是朋友攛掇，跟著湊熱鬧。在整個過程中丙只是消極跟隨，沒有動手，也可不追究丙的刑事責任。

（二）著手前

這部分內(nèi)容針對的主要是著手前，犯罪的積極參與者的脫離情形。那些處在消極位置的共謀者的脫離，可以被認為是犯意的不完滿，一般可在犯意聯(lián)系階段進行評價。積極參與者主要有以下幾類：

第一類，組織者的退出。共犯的組織者在犯罪著手實行前，向其他共犯成員傳達放棄犯罪的明確意思，并積極解散成員，阻止預(yù)謀中的犯罪被實際執(zhí)行，恢復(fù)到犯罪前的狀態(tài)。這時，若部分成員自己糾集，實行了原共謀之罪的，因其犯意的新構(gòu)，組織者不應(yīng)對此承擔刑事責任。但組織者取消犯意的決定并未向所有人傳達完滿，則未接收者繼續(xù)實行犯罪的，組織者需對后續(xù)結(jié)果負責。

第二類，教唆者的退出。教唆犯是指利用一定的手段，使他人產(chǎn)生犯意，通過他人實行犯罪達到其犯罪目的的人。如果教唆人在被教唆人犯罪著手之前，積極有效地消除被教唆人的犯罪意圖或原因，被教唆人基于其他非教唆者的原因繼續(xù)實行犯罪的，可以認定教唆者脫離了共犯關(guān)系，一般不負刑事責任。如甲想要“教訓(xùn)”乙，于是向丙謊稱，丙之前丟失的名貴寵物狗，是乙偷去賣了，唆使丙對乙報復(fù)。之后甲反悔，向丙承認說謊，并積極勸丙不要做傻事。后丙基于其他原因傷害了乙，則可認為甲與丙脫離了共犯關(guān)系，可不追究甲故意傷害罪的刑事責任。但是教唆者若沒有有效消除犯意產(chǎn)生的影響，如上述案例中甲僅是勸丙，但沒有承認說謊，則甲不能被認為是有效地脫離了共犯關(guān)系。

第三類，幫助者的退出。這里的幫助者一般是指提供物質(zhì)幫助的人，僅僅提供一定心理支持的人，若消除該影響，則一般可視為退出。提供物質(zhì)幫助者，除須在退出時表明自己退出的意圖，并得到認可，也應(yīng)收回如作案工具和資金等客觀的物質(zhì)幫助，如此才可認為是脫離。反之，則應(yīng)承擔刑事責任。但是如果行為人表明退出意思，卻并未收回物質(zhì)幫助，該如何處理呢？筆者以為，此時是否脫離，應(yīng)該考察所提供的物質(zhì)幫助是否與后續(xù)的結(jié)果發(fā)生有因果關(guān)系。如甲、乙共謀盜竊，甲提供了一把萬能鑰匙，后甲表明退出，但因客觀原因無法收回鑰匙：（1）若乙用該鑰匙盜竊成功，則甲應(yīng)一起承擔盜竊既遂責任。（2）若乙在盜竊過程中不慎丟失鑰匙，便用撬棍進行盜竊，則可認為因果關(guān)系被切斷，甲可以視為脫離。

第四類，主要謀劃者的退出。主要謀劃者，一般指提供犯罪目標、方案、方法等犯罪核心環(huán)節(jié)的人。由于這些犯罪核心的環(huán)節(jié)一旦被提出采納，犯罪的大體構(gòu)架就趨于完善，且一般退出極難消除該影響。因而這部分主要謀劃者，必須通過報警或其他方式成功阻止后續(xù)犯罪的發(fā)生，才可免除其對后續(xù)犯罪的刑事責任。當然，我國刑法中規(guī)定提供犯罪方法，也可能直接構(gòu)成傳授犯罪方法罪。

（三）著手后

犯罪著手之后，由于犯罪對法益的侵害十分緊迫，部分犯意已經(jīng)客觀化，發(fā)生結(jié)果的可能性很強，犯罪人也因為“開弓沒有回頭箭”而較為牢固地結(jié)合在一起，共犯人間心理性依賴和物理性依賴已經(jīng)十分強大，通常難以認定共犯關(guān)系的脫離。但在具體實務(wù)中，仍應(yīng)注意具體問題具體分析。

著手之后，部分共犯行為人只參與某些環(huán)節(jié)，在這些環(huán)節(jié)尚未到來之前，行為人退出的，也可視具體情況，認定共犯關(guān)系的脫離。例如，毒販甲雇乙在緬甸和云南邊境運輸毒品，乙在等候時，遇到警察檢查，心生恐懼，便通知甲另雇他人，自己不干了，甲另雇丙將毒品運回云南時被查獲。那么此案中，乙是否應(yīng)承擔運輸毒品的刑事責任？

乙可以認定為脫離共犯關(guān)系，而免于刑事責任。乙實際并未運輸成功，就其個人而言，應(yīng)該認為是運輸毒品未遂。但這與“部分行為，全部責任”相違背，也與乙的實際危害不符。乙已經(jīng)明確通知甲，且并未為結(jié)果貢獻實質(zhì)的因果力。從審判的案例來看，也是對乙免除處罰的。

（四）既遂后

1.既遂后實行過限的問題

實行過限是指共同犯罪中的實行犯實施了超出原共同犯意的行為。過限犯罪行為的刑事責任由實施者承擔。無共同故意的其他犯罪人，不對過限行為承擔刑事責任。如甲、乙入室盜竊，發(fā)現(xiàn)一名女性在床上，甲欲強奸，乙勸阻，甲不聽勸強奸了該女。甲的強奸行為屬于實行過限，乙在現(xiàn)場且進行勸止，說明乙沒有共同強奸的故意，乙不應(yīng)承擔刑事責任。

但是情況如果改變一下，上述案例，如果乙沒有勸阻，而是去其他房間尋找財物，后甲實施了強奸，如何處理？一種觀點基于被害人的角度考慮，認為：乙在現(xiàn)場對被害人造成心理威脅，實際對甲的強奸起到幫助作用，并放任甲強奸，主觀上有間接故意，因而構(gòu)成強奸。另一種觀點基于犯罪人的角度，認為：乙并未實際幫助甲威脅被害人，只是按原犯意實行犯罪，甲的強奸行為仍屬實行過限。

2.既遂后結(jié)果加重的問題

基本犯既遂，部分共犯阻止加重結(jié)果發(fā)生的，如共同合謀搶劫財物，而在搶劫過程中，有些共犯起意殺人滅口，但個別共犯阻止殺人滅口的；綁架犯罪過程中，部分共犯阻止殺人“撕票”的，等等。如果部分共犯成功阻止加重結(jié)果發(fā)生的，實踐中沒有爭議，爭議的焦點是部分共犯雖然進行阻止，但沒有阻止加重結(jié)果發(fā)生的，該部分共犯應(yīng)否對加重結(jié)果承擔刑事責任？如甲、乙、丙三人共行搶劫，在一個偏僻處扣住被害人，搜身過程中，被害人反抗激烈，甲、乙欲殺之。但丙極力反對，甚至起了爭執(zhí)被罵離現(xiàn)場，而后甲、乙殺害被害人。筆者認為，丙承擔搶劫既遂的刑事責任即可，不應(yīng)再對加重結(jié)果負責。理由如下：第一，搶劫殺人雖然定為一罪，實際是包含了兩個層次的行為。丙反對殺人，主觀上并未形成共同犯意，客觀上也沒有參與故意殺人行為，其因反對殺人而離開現(xiàn)場，亦沒有任何心理助益作用。甲、乙的殺人行為可以視為實行過限，故丙不應(yīng)對殺人行為結(jié)果承擔刑事責任。第二，這樣處理有利于鼓勵共犯反對實施加重結(jié)果行為，也有利于分化、瓦解共同犯罪人之間的關(guān)系。對于打擊共同犯罪，具有十分積極的作用。第三，丙反對殺人，也不對其結(jié)果負責，符合社會大眾普遍的正義觀，一般也會得到被害人家屬的諒解。