胡利明

(中央民族大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081)

論即時合同

胡利明

(中央民族大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081)

即時合同是信息技術(shù)時代的產(chǎn)物，適用于微小額交易。它以物理介質(zhì)(磁卡)為交易手段，不產(chǎn)生后續(xù)附隨義務(wù)，核心特征在于“即時”，重點突出“當(dāng)時當(dāng)場性”，“行為方式”是即時結(jié)清，在本質(zhì)上仍屬于“合同”范疇。即時合同交易簡便契合時代發(fā)展，默認(rèn)合意顯現(xiàn)法理精髓，而社會公益是其歷史使命，單方選擇是其意愿特征，交易重復(fù)是其外觀要素，商事便捷是其價值核心。

合同；即時合同；重復(fù)交易；交易便捷；默認(rèn)合意；社會公益

我們生活在信息時代，高科技成為現(xiàn)代社會主流，生活變得越來越便捷。由于社會流動性越來越強(qiáng)(多)，經(jīng)常重復(fù)性事項舉不勝舉，傳統(tǒng)生活方式既不能適應(yīng)時代發(fā)展新要求，又不能緊隨時代發(fā)展步伐，這迫切要求運(yùn)用高科技手段提速生活步伐，將日常生活中的小額交易電子化，導(dǎo)致越來越多/頻繁的小額交易。例如，銀行卡“閃付”、持公交卡乘車、高速公路ETC等等，諸如此類都是司空見慣的“小事”，實質(zhì)上產(chǎn)生法律交易關(guān)系，老百姓與相關(guān)機(jī)構(gòu)形成合同關(guān)系，但又不同于傳統(tǒng)交易。特此說明：網(wǎng)絡(luò)上被迫或壟斷性質(zhì)交易不屬于本文討論的范圍，原因在于彼此間有差異，不屬于高頻率重復(fù)的微小金額交易。事實上，諸如此類事項屬于即時結(jié)算，既不會簽訂紙質(zhì)合約，又不會追求細(xì)致的“法律根源”，只在事實上發(fā)生小額交易行為，筆者將其暫定為“即時合同”。即時合同適用于日常生活類型的微小額交易，以物理介質(zhì)(磁卡)為交易手段，不會產(chǎn)生后續(xù)附隨義務(wù)，核心特征在于“即時”(即時啟動、即時履約和即時結(jié)清履行完畢)，重點突出“當(dāng)時當(dāng)場性”，“行為方式”是即時結(jié)清，在本質(zhì)上仍然屬于“合同”范疇。下文擬從時代要求、法理精髓、歷史使命、意愿特征、外觀要素和價值核心等方面闡釋之。

一、交易簡便：即時合同的時代要求

在高節(jié)奏、快步伐的高科技信息時代，我們越來越頻繁地使用即時合同，越來越增加“客戶粘度”，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)隨之“水漲船高”，事實有用性是存在的客觀根據(jù)(即時有用性[1])?，F(xiàn)代城市社會“即時交易”不能或缺，根本原因在于其外觀形象、簡便易行和程序簡單，交易起始終結(jié)快捷有效，交易效果良好，諸方都“離不開”。

(一)“高鐵”節(jié)奏：現(xiàn)時時代要求

即時合同的最大外觀特征在于節(jié)奏飛快，形象概括為與時間“賽跑”，時間效率置于首位，交易之前(時)沒有商量空間(余地)。事實上，它對時間節(jié)奏的要求類似于“高鐵”的速度型技術(shù)要求，表明時代節(jié)拍屬于外觀簡便的“前奏”。

(二)自由基礎(chǔ)：時代根源

自由既有時代根源，又能發(fā)揮時代精神，還能成為社會核心價值觀，原因在于：自由成為中國法治社會的核心價值取向，也是中國特色核心價值理念[2]。即時合同既有現(xiàn)時要求，又有自由的原始基礎(chǔ)；本性在于“合同”(契約)，理論基礎(chǔ)在于“自由”；沒有自由無法想象契約，更無法理解即時合同。例如，在我國社會主義法治價值構(gòu)成中居于本位和優(yōu)位的乃是私法及其所直接表達(dá)的自由、平等、私權(quán)理念[3]。即時合同以自由為原始理論根基，配套涉及平等和私權(quán)理念等事項，根本核心落腳于自由基礎(chǔ)，核心標(biāo)志在于發(fā)揮自由精神。

(三)交易即時：時代快捷精神

即時合同的時間特征是交易即時性，如同“高鐵”技術(shù)要求不容“晚點”(即時訂立、即時履約和即時結(jié)束)，這既表明具有強(qiáng)烈的時代精神，又要求以自由為價值基礎(chǔ)。其實，自由不僅是中國法的時代精神，而且也應(yīng)當(dāng)是當(dāng)今世界一切法律的精神內(nèi)核和價值追求[4]?？芍?，即時合同的核心特征在于快捷，外觀行為在于快速完成交易，這既是即時交易的“技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)”，又是法律時代價值精神，還是時代快捷發(fā)展的追求目標(biāo)。

二、默認(rèn)合意：即時合同的法理精髓

即時合同發(fā)生于有限期限，在契約形成過程中既沒有雙方語言溝通，又沒有討價還價的余地，更沒有書面形式確認(rèn)，只能以(非)接觸式物理工具為交易手段，彼此之間形成“默認(rèn)合意”，突顯法理精髓，區(qū)分于傳統(tǒng)合同事務(wù)。

(一)誠信：合意基礎(chǔ)

契約的核心在于合意，合意的前提在于誠信。誠信構(gòu)建即時合同的關(guān)鍵核心基礎(chǔ)，它既決定著合同義務(wù)，又影響到法院裁判。例如，當(dāng)事人必須遵守他們的合同義務(wù)，法院能認(rèn)識到這些(盡管有時不是沒有困難)，但是誠信的更為廣泛的觀念可能被認(rèn)為等同于對法律中與嚴(yán)格商業(yè)交易不一致的道德上的權(quán)利和公平觀念的普遍認(rèn)可[5]221。即時合同來源于默示非公開合意，事實基礎(chǔ)在于最大程度的誠信，提供豐富的合意基礎(chǔ)要素內(nèi)涵，為形成合同關(guān)系確立誠信態(tài)度，為合意創(chuàng)新發(fā)展新領(lǐng)域。

(二)自由：合意的通用精髓

即時合同的核心根源在于“合意”，更進(jìn)一步在于“自由”，原因在于：法律的生命在于自由，法治的根基更是自由，自由構(gòu)成法治理念的核心價值[6]。另外，自由作為人類始終追求的一個目標(biāo)，作為人類特有的一種能力，是與人類共存亡的[7]?？芍杂蔀槠涮峁┖弦饣A(chǔ)，實質(zhì)上提供通用性法律精髓，構(gòu)建即時交易的法理基礎(chǔ)，有可能繼續(xù)發(fā)展為特殊性基礎(chǔ)，夯實自由的“法律地位”。

(三)契約自由：合意的特殊精髓

在契約領(lǐng)域既要民法合意的前提基礎(chǔ)，又要自我特色的契約自由。實際上，契約自由在整個私法領(lǐng)域具有重要的核心作用[8]90。即時合同既需要合意的一般規(guī)則，又需要特殊性合意(契約自由)補(bǔ)充完整，形成有特殊性的即時合意特色。

(四)事實契約：非意思表示

即時合同的最大特征在于當(dāng)時當(dāng)場發(fā)生交易，并且在最短期限內(nèi)迅速結(jié)束交易，容易產(chǎn)生事實契約。例如，事實契約中成立的自愿要素，常?？梢员粚嶋H行為所完全取代，由此產(chǎn)生的結(jié)果是人們可以不必進(jìn)行意思表示[8]85。即時合同發(fā)生交易行為，既不需要雙方語言溝通，又不需要直接的意思表示，而是借助于物理工具相互默契之，快捷完成交易構(gòu)成非意思表示。

(五)默認(rèn)合意：即時契約實質(zhì)

即時合同的核心特征在于“即時”，實質(zhì)內(nèi)涵在于“合意”，外觀形式在于“默示”。形成默認(rèn)合意的契約狀態(tài)，既是即時契約的形成基礎(chǔ)，又是其實質(zhì)內(nèi)涵，還突破了契約合意的習(xí)慣傳統(tǒng)。

三、社會公益：即時合同的歷史使命

即時合同之所以具有頑強(qiáng)生命力，最重要原因在于交易數(shù)量巨多。它不僅僅是簡單的交易行為(非單純商事交易)，而且屬于更好滿足社會公益的重要舉措。提供方?jīng)]有拒絕提供服務(wù)的權(quán)利，根源在于要發(fā)揮社會公益性效用的使命追求。

(一)德法合力：義務(wù)道德保障

即時合同事實在于即時性，實質(zhì)在于社會公益性，既要法律出力，又要道德合力，形成義務(wù)道德保障機(jī)制。其實，責(zé)任和義務(wù)的道德規(guī)則和法律規(guī)則具有某種顯著的相似之處，足以表明道德與法律使用共同詞匯并非偶然[9]。即時合同具有社會公益性的歷史使命，強(qiáng)勢方既不能任意“擺布”交易規(guī)則，又不能任性拒絕提供服務(wù)，只能基于道德公益形成道德和法律“合力”，提供必須保障的義務(wù)道德要素。

(二)公平正義：追求道德目標(biāo)

即時合同的原始基礎(chǔ)在于自由平等(事實物質(zhì)要素)，另外還依托于價值要素：公平正義，以共建努力的“奮斗目標(biāo)”。例如，作為公平的正義為良心的平等自由提供了強(qiáng)有力的論據(jù)[10]。即時合同追求社會公平，保障實現(xiàn)正義目標(biāo)，屬于追求道德價值目標(biāo)。它既能滿足合同一般技術(shù)要求，又能達(dá)到特殊技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，并以此追求道德理念，實現(xiàn)公平正義。

(三)無拒絕權(quán)：道德義務(wù)

即時合同基于社會公益而生，二者具有特殊的歷史淵源。提供方天然具有強(qiáng)勢地位，沒有權(quán)利拒絕相對方之選擇行為，只要相對方選擇與之“交易”，原則上不得以任何理由拒絕“成交”，其目的在于保障公眾的自由平等權(quán)利，據(jù)此必須為其設(shè)置道德義務(wù)。其實，平等是一種神圣的法律，一種先于所有法律的法律，一種派生出各種法律的法律[11]。即時合同基于提供眾多的公共服務(wù)，在于保障社會平等、保障法律神圣價值、提供道德義務(wù)，設(shè)置無權(quán)拒絕機(jī)制是不得已的措施，根本核心在于完成社會公益的歷史使命。

四、單方選擇：即時合同的意愿特征

即時合同區(qū)別于傳統(tǒng)合同還有重要意愿特征：單方性，即只能由相對方選擇交易，提供方不得拒絕提供服務(wù)，雙方間無語言交流協(xié)商，既展現(xiàn)強(qiáng)烈的意愿特征，又顯現(xiàn)獨特的合同特色，單方選擇成為意愿特征內(nèi)涵。

(一)合同協(xié)商面臨挑戰(zhàn)

根據(jù)傳統(tǒng)理論，合同是雙方溝通協(xié)商一致的產(chǎn)物，“雙方協(xié)商”構(gòu)成核心特征，非依協(xié)商方式形成合同屬于非常態(tài)例外。而非協(xié)商性成為即時合同的突出特征，這將嚴(yán)重影響合同法理論，并且有力挑戰(zhàn)合同的傳統(tǒng)協(xié)商性。

(二)格式單方性

根據(jù)合同法理論，格式條款形式上由雙方簽訂合同，實質(zhì)上由相對方整體認(rèn)可簽訂合同，否則只能整體拒絕簽訂合同，這在壟斷領(lǐng)域表現(xiàn)得非常突出，相對方的代價是無法享受服務(wù)，而即時合同同樣會產(chǎn)生類似的格式單方性。所謂格式條款，是指合同當(dāng)事人一方為了將來與不特定多數(shù)當(dāng)事人訂約之用而預(yù)先擬定的，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的合同條款[12]。即時合同沒有直接外觀文字條文表述，實質(zhì)上仍然是固定格式條款，相對方只有選擇與否兩種情形，選擇拒絕時以無法選擇他者為代價，顯現(xiàn)單方格式性。

(三)默示單方性

即時合同還有核心要素“默示”特征，構(gòu)成行為單方性的根源因素。其實，默示條款實質(zhì)上只是一個法律規(guī)則，當(dāng)事人必須依照相應(yīng)的慣例和習(xí)慣履行他們的合同，除非他們在合同中有明確的相反規(guī)定[5]218。默示條款一般屬于習(xí)慣或慣例，既是非成文的法律規(guī)則，又是當(dāng)事人主動遵循的習(xí)慣規(guī)則，除非明確反對之，一般具有法律效力。據(jù)此，即時合同既有默示“條款”，又有默示“行為”，形成單方性特色，體現(xiàn)特殊的意愿特征。

五、交易重復(fù)：即時合同的外觀要素

即時合同在短期限內(nèi)反復(fù)交易，既要無數(shù)次重復(fù)，又要(基本)相同的行為，還要在同類項目上無限反復(fù)交易，即交易的重復(fù)性構(gòu)成外觀特征?？傮w觀之，即時合同以快捷“著名”，以重復(fù)交易為外觀形象，無數(shù)次簡單重復(fù)是“經(jīng)常項目”。

(一)簡單重復(fù)：數(shù)量外觀

即時合同交易的優(yōu)勢在于簡單重復(fù)，除了無數(shù)重復(fù)反復(fù)交易之外，既不會有“特殊條款”，又不會有額外合同義務(wù)，更不會形成復(fù)雜的合同關(guān)系。據(jù)此，即時合同不會產(chǎn)生復(fù)雜的理論難題，即使在個別情形產(chǎn)生合同關(guān)系問題，基本上也是“大同小異”，昭示簡單重復(fù)的數(shù)量外觀特征。

(二)確定性：物理外觀

即時合同既有簡單重復(fù)交易的現(xiàn)狀，又有相對確定的外觀形象，其根據(jù)不同的電子計算方法快捷確定交易金額。數(shù)量確定性既是形象概括，又是其物理外觀，還是發(fā)揮交易生命力的精髓所在；既節(jié)省交易資源，又提升交易效益，還提高交易實效。

(三)慣例重復(fù)：習(xí)慣外觀

即時合同重復(fù)交易，既有數(shù)量上的簡單重復(fù)，又有確定性物理外觀，還有慣例性習(xí)慣外觀。例如，慣例是一種典型的、根據(jù)常規(guī)的統(tǒng)一行動，行動者“習(xí)慣于”這樣做，并且毫不思索地模仿著做[13]。即時合同根據(jù)經(jīng)常性習(xí)慣交易，每個人據(jù)此“交易”都沒有反對意見而且默示認(rèn)可之，習(xí)慣于長期重復(fù)交易，形成特色的即時交易外觀習(xí)慣。

六、商事便捷：即時合同的價值核心

便捷是現(xiàn)代商事交易的靈魂，也是即時合同的價值核心。即時合同之所以有生命力，在法律價值層面表現(xiàn)為商事交易便捷，這包括簡便性和快捷性[14]。即時合同交易速度之快、質(zhì)量之高和簡單易行，既能提供合同的基礎(chǔ)要素，又能提升交易效率，還提升合同便捷效率。

(一)商事效益：效率價值

商法既要追求更多的商事效益，又要實現(xiàn)效益價值，還在商事交易過程中追求效率價值，商事交易以追求效益為重心。其實，商事交易之目標(biāo)在于充分利用現(xiàn)有資源以追求最大經(jīng)濟(jì)效益，于是商主體及客觀的經(jīng)濟(jì)活動便要求交易的簡便性、敏捷性[15]。即時合同以追求商事效益為近期目標(biāo)，以提升商事效率為價值目標(biāo)，以加速商事交易流轉(zhuǎn)為經(jīng)濟(jì)動力，以商事為行業(yè)重點領(lǐng)域，以效益為經(jīng)濟(jì)衡量標(biāo)準(zhǔn)，以效率為價值判斷工具。據(jù)此，即時合同的優(yōu)勢諸多，既能節(jié)省交易資源，又能提升交易效益(例如，公交車刷卡交易大量減少零幣流通量，既節(jié)省公交公司點鈔資源，又避免乘客攜帶零幣找零的不便捷)；既以商事效益為交易核心，又以效率為法律價值重心。這些優(yōu)勢的綜合作用，提升了法治生活質(zhì)量。

(二)效率優(yōu)先：公平升華

在信息時代，我們既要加速效率流轉(zhuǎn)，又要堅持效率優(yōu)先，還要自覺獲得高層次的公平價值努力升華公平價值。為此，必須通過提高效率實現(xiàn)更高層次的公平[16]。即時合同效率為公平提供物質(zhì)基礎(chǔ)，堅持效率優(yōu)先理念，既為抽象公平提供物質(zhì)基礎(chǔ)，又為提升效率準(zhǔn)備更科學(xué)的價值規(guī)則，還促進(jìn)公平品質(zhì)升華。

(三)公正讓位：價值根據(jù)

相對于效率優(yōu)先，兼顧公平(公正)讓位于其次。在眾多重復(fù)簡單交易面前，公平價值相對次要，既是現(xiàn)實的迫切要求和趨勢發(fā)展要求，又是保證效益的現(xiàn)實支持，還是堅持效率優(yōu)先的必然結(jié)果。這要求堅持公正讓位于效率價值，讓效率奔跑于公正之前，在節(jié)省時間資源的同時提升交易質(zhì)量、提高交易效益、形成效率特色，這明顯不同于傳統(tǒng)“準(zhǔn)時公正”[17]理念(公正優(yōu)先)。其實，公正讓位既是效率優(yōu)先的現(xiàn)實要求，又是現(xiàn)實追求的必然目標(biāo)，還是商事便捷的價值核心，從而成為獨立的特色性法律價值要素。

(四)交易錯誤：救濟(jì)價值

救濟(jì)價值是核心價值的臨時補(bǔ)充。它既不是傳統(tǒng)的商事正向價值，又不是習(xí)慣的法理價值，而是被衍生出來的彌補(bǔ)性價值。傳統(tǒng)合同在交易頻率、交易次數(shù)和交易重復(fù)性等方面不能匹配即時合同，反之，即時合同沒有傳統(tǒng)合同的特殊優(yōu)勢因素，導(dǎo)致沒有即時有效的事后補(bǔ)救手段。只要出現(xiàn)交易錯誤，要么只能“將錯就錯，自認(rèn)倒霉”，要么花費高昂的外溢成本追求“事實公正”。例如，由于刷卡錯誤導(dǎo)致多扣小額款項，相對人只能去公司營業(yè)網(wǎng)點查實錯誤交易信息，既花費時間成本，又浪費人力成本，只能獲得微小而且得不償失的“回報”，即為了追求“公正”的現(xiàn)實結(jié)果最終陷于“贏了官司輸了錢”的尷尬困境。另外，即時合同由于交易簡單便捷，不可能事先預(yù)設(shè)異常條款。即使預(yù)設(shè)，但在“即時”現(xiàn)場條件下無法及時更正，沒有成本優(yōu)勢追求“事實公正”。鑒于此，相對人只能“自認(rèn)倒霉”，一般不追求“客觀公正”。因此，即時合同發(fā)生交易錯誤，一般只能由相對方承擔(dān)錯誤的不利結(jié)果，沒有成本優(yōu)勢彌補(bǔ)救濟(jì)不當(dāng)造成的損失，這是即時交易的客觀弊端，需要在設(shè)計即時交易規(guī)則時配置科學(xué)合理的救濟(jì)措施，既不能將救濟(jì)成本轉(zhuǎn)嫁給相對人，又不能用復(fù)雜的設(shè)置程序稀釋救濟(jì)價值。

結(jié) 論

綜上所述，傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會和工業(yè)社會沒有即時合同生存的“土壤空氣”，現(xiàn)實的客觀性讓其只能存續(xù)于高度發(fā)達(dá)的信息技術(shù)社會。即時合同是現(xiàn)代高科技發(fā)展的必然產(chǎn)物，屬于信息社會的客觀存在，屬于面對海量流動性采取的重大法律范疇。即時合同交易是時代發(fā)展的客觀要求和現(xiàn)實結(jié)果，其交易簡便契合時代理念，默認(rèn)合意顯現(xiàn)法理精髓，而社會公益是其歷史使命，單方選擇是其意愿特征，交易重復(fù)是其外觀要素，商事便捷是其價值核心。在信息社會越來越發(fā)達(dá)的背景下，即時合同交易越來越普及，也越來越便捷，它所蘊(yùn)涵的法學(xué)內(nèi)涵也越來越需要學(xué)者去發(fā)掘、去厘清，從而豐富生活法治內(nèi)涵，提升生活法治品質(zhì)。目前，雖然還沒有普及即時合同觀念，但是事實上早已經(jīng)客觀存在，將其引領(lǐng)到學(xué)術(shù)研究軌道、逐步追求生活法治是研究者的重要使命。

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[責(zé)任編輯 文 俊]

1009-1513(2017)01-0093-03

2016-09-26

胡利明(1979—)，男，湖北孝感人，博士研究生，經(jīng)濟(jì)師，主要從事法學(xué)理論研究。

D923.6

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