宋智慧，曹傳振

(沈陽師范大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 沈陽110034)

政府購買公共服務(wù)的法律性質(zhì)與制度完善

宋智慧，曹傳振

(沈陽師范大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 沈陽110034)

通過購買的方式向社會(huì)提供公共服務(wù)，是政府當(dāng)前創(chuàng)新社會(huì)管理的重要舉措。目前，這一模式在我國的實(shí)踐中還存在著法律缺位、理論混亂、監(jiān)管缺失等問題。導(dǎo)致這些問題的根本原因在于政府購買公共服務(wù)法律關(guān)系性質(zhì)不清晰。立法機(jī)關(guān)應(yīng)完善相關(guān)立法，明確政府購買公共服務(wù)的法律性質(zhì)，轉(zhuǎn)變政府角色，加大監(jiān)督力度，積極培育社會(huì)組織，促進(jìn)政府購買公共服務(wù)的良好發(fā)展。

政府；社會(huì)服務(wù)；服務(wù)組織；獨(dú)立購買；非獨(dú)立購買；法團(tuán)主義；新公共管理理論

創(chuàng)新社會(huì)管理體制、提升公共服務(wù)數(shù)量和質(zhì)量是目前我國政府的迫切任務(wù)。政府向服務(wù)組織購買公共服務(wù)，由服務(wù)組織直接生產(chǎn)提供服務(wù)逐漸成為我國政府創(chuàng)新社會(huì)管理的重要途徑。近年來，政府向服務(wù)組織購買公共服務(wù)范圍廣泛，涉及居家養(yǎng)老服務(wù)、社區(qū)公共衛(wèi)生服務(wù)、教育文化、預(yù)防青少年犯罪和就業(yè)服務(wù)等諸多領(lǐng)域，并呈現(xiàn)出多樣化、規(guī)模化、地域化的趨勢。但從實(shí)際情況來看，我國政府向服務(wù)組織購買公共服務(wù)的體系還不夠完善，還存在各種各樣的問題。當(dāng)前已有很多學(xué)者關(guān)注這一問題，但主要從管理學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度研究，從法學(xué)層面所做的探討還比較少，對(duì)于加強(qiáng)監(jiān)管和完善法律體系還沒有形成切實(shí)可行的措施。

本文從厘清政府購買公共服務(wù)的理論基礎(chǔ)與法律性質(zhì)入手，分析我國政府購買公共服務(wù)存在的問題，剖析導(dǎo)致這些問題的主要根源，進(jìn)而提出對(duì)策，以期促進(jìn)我國政府購買公共服務(wù)的健康發(fā)展，提升政府社會(huì)管理的規(guī)范性和有效性。

一、政府購買公共服務(wù)的理論基礎(chǔ)與法律性質(zhì)

政府購買服務(wù)(government purchase of services)，是指“政府將原來由自己直接舉辦的，為社會(huì)發(fā)展和人民生活提供服務(wù)的事項(xiàng)，通過‘購買’服務(wù)等方式交由社會(huì)組織來承接，‘政府承擔(dān)、定向委托、合同管理、評(píng)估兌現(xiàn)’的新型的公共服務(wù)提供方式”[1]。這是以美國為代表的普遍觀點(diǎn)。我國還沒有建立所謂的市民社會(huì)，這一強(qiáng)調(diào)委托和外包的概念很顯然并不適用于我國。結(jié)合我國實(shí)際，政府購買公共服務(wù)應(yīng)指政府通過競爭或非競爭的方式選擇社會(huì)主體來完成本來由政府承擔(dān)的向社會(huì)提供公共服務(wù)的義務(wù)，依據(jù)履行的效果給予社會(huì)主體一定報(bào)酬或者優(yōu)惠的活動(dòng)。

(一)政府購買公共服務(wù)的理論基礎(chǔ)

從政府購買公共服務(wù)中政府與服務(wù)組織的關(guān)系來看，我國政府購買公共服務(wù)主要有兩種類型：一是政府與服務(wù)組織之間存在平等的契約關(guān)系，社會(huì)組織的獨(dú)立性較強(qiáng)，自主性較大；二是政府與服務(wù)組織之間主體地位不是平等的，政府對(duì)服務(wù)組織具有重大影響，甚至能夠控制服務(wù)組織。這兩種類型正好對(duì)應(yīng)著新公共管理理論和法團(tuán)主義理論。以新公共管理理論和法團(tuán)主義理論相結(jié)合作為邏輯起點(diǎn)，政府購買公共服務(wù)可以分為以新公共管理理論為基礎(chǔ)的獨(dú)立性購買和以法團(tuán)主義理論為基礎(chǔ)的非獨(dú)立性購買。

1.新公共管理理論與獨(dú)立性購買

根據(jù)新公共管理理論，政府購買公共服務(wù)是提高政府效率的重要方式，在政府提供公共服務(wù)的過程中應(yīng)引入競爭機(jī)制，提高政府的運(yùn)轉(zhuǎn)效率。新公共管理理論認(rèn)為，在對(duì)政府部門進(jìn)行改革時(shí)，要秉持其掌舵而非劃槳職能，應(yīng)把公共服務(wù)交給最有效率的管理者和生產(chǎn)者，并對(duì)其進(jìn)行指導(dǎo)，但是具體由誰完成，以及如何完成應(yīng)當(dāng)交由市場來決定。[2]這一理論強(qiáng)調(diào)契約與競爭，這就要求與政府達(dá)成契約的必須是獨(dú)立于政府之外的組織，而不是由政府成立或由政府出資設(shè)立的組織。新公共管理理論主要適用于我國政府與獨(dú)立于政府的組織達(dá)成的契約，這種政府購買公共服務(wù)的活動(dòng)可以稱為獨(dú)立性購買。

2.法團(tuán)主義理論與非獨(dú)立性購買

法團(tuán)主義理論認(rèn)為，通過國家干預(yù)，制度化地將各社會(huì)團(tuán)體吸納到國家決策中，它們自下而上地承擔(dān)利益代表和維護(hù)功能，同時(shí)兼具公共機(jī)構(gòu)的職能，自上而下地履行公共責(zé)任，在私人利益和公共責(zé)任之間起到協(xié)調(diào)作用，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)國家與社會(huì)的有機(jī)整合。[3]與新公共管理理論不同，法團(tuán)主義理論強(qiáng)調(diào)服務(wù)組織對(duì)政府的依附關(guān)系，這更加符合我國政府購買公共服務(wù)的實(shí)踐。據(jù)考察，我國絕大多數(shù)專業(yè)性社團(tuán)通過自上而下的方式形成，業(yè)務(wù)主管單位通過選擇領(lǐng)導(dǎo)人，能夠有效地控制社團(tuán)活動(dòng)，從專業(yè)性社會(huì)團(tuán)體的角度來看，為了維持壟斷地位也不積極尋求獨(dú)立自主。[4]以我國慈善組織的運(yùn)作為例，慈善組織盡管極力宣揚(yáng)其民間團(tuán)體身份，但實(shí)質(zhì)上是由政府運(yùn)作。這一現(xiàn)象被稱為“組織外形化”，是一個(gè)強(qiáng)大的外在組織實(shí)施制度化控制的結(jié)果。[5]有學(xué)者研究了政府向非營利組織購買服務(wù)的兩個(gè)典型案例，發(fā)現(xiàn)政府都居于主導(dǎo)地位，目前政府與非政府組織的關(guān)系依然是“強(qiáng)政府，小社會(huì)”。[6]顯然,在這種情況下，服務(wù)組織幾乎沒有多少自主權(quán)，更沒有所謂的契約自由。因此，這種由政府與在其控制下的服務(wù)組織達(dá)成的購買公共服務(wù)的行為可以稱為非獨(dú)立性購買。

(二)政府購買公共服務(wù)法律關(guān)系性質(zhì)分析

政府購買公共服務(wù)可以分為三個(gè)階段：購買階段、服務(wù)提供階段、效果反饋階段。其中購買階段還可以再分為購買主體確定階段、購買契約簽訂階段。在這三個(gè)階段中涉及三方面主體：政府、服務(wù)組織、服務(wù)對(duì)象。三者之間的法律關(guān)系需要厘清。根據(jù)社會(huì)契約論，人民把權(quán)力讓與政府，政府向人民提供服務(wù)是其應(yīng)盡的義務(wù)，無論是自己履行還是別人代替其履行都是其公權(quán)力的行使，在效果的反饋中無論是好還是壞,政府都要承擔(dān)。政府與服務(wù)對(duì)象之間是給付行政，屬于公法的調(diào)整范圍，其所涉及的法律關(guān)系自然也是公法法律關(guān)系。本文主要從過程論的角度探討政府與服務(wù)組織，服務(wù)組織與服務(wù)對(duì)象之間法律關(guān)系的性質(zhì)。

1.獨(dú)立購買情形下法律關(guān)系性質(zhì)分析

(1)政府與服務(wù)組織的法律關(guān)系。政府與服務(wù)組織的法律關(guān)系在各國都有較大爭議。根據(jù)德國《聯(lián)邦社會(huì)救濟(jì)法》第93條第2款的規(guī)定，向私立醫(yī)療機(jī)構(gòu)撥付福利醫(yī)療費(fèi)的協(xié)議具有公法性質(zhì)，而聯(lián)邦最高法院將其視為私法合同。我國臺(tái)灣地區(qū)民事法院認(rèn)為，政府與公共服務(wù)機(jī)構(gòu)之間是公法關(guān)系，而行政法院判決則前后不一致。[7]基于新公共管理理論，政府購買公共服務(wù)最主要的著眼點(diǎn)在于引進(jìn)競爭機(jī)制。這一理論強(qiáng)調(diào)契約(合同)是政府提供公共服務(wù)的基礎(chǔ)，通過正式合同和競爭機(jī)制，政府協(xié)調(diào)引導(dǎo)具體實(shí)施公共服務(wù)的組織的行為，促使合作中的各項(xiàng)指標(biāo)順利達(dá)成。[3]在獨(dú)立購買的情形下，政府與服務(wù)組織之間在購買契約簽訂階段及后續(xù)階段是平等的契約關(guān)系。在購買契約簽訂階段，雙方可就合同簽訂的方式、雙方的權(quán)利義務(wù)、合同履行方式及違約責(zé)任做出約定，充分尊重雙方的意愿，符合意思自治這一私法中的重要原則。在效果反饋階段，雙方是基于意思自治做出的承諾，因此，對(duì)于服務(wù)組織的違約行為應(yīng)追究其民事責(zé)任。2013年9月30日，國務(wù)院公布的《關(guān)于政府向社會(huì)力量購買服務(wù)的指導(dǎo)意見》明確規(guī)定，承接主體是能夠承擔(dān)民事責(zé)任的社會(huì)主體。以上海市推行崗位購買和項(xiàng)目購買相結(jié)合的方式購買公共服務(wù)為例，在購買過程中，上海市政府與公共服務(wù)組織進(jìn)行磋商，對(duì)于其管理方式、人員選派給予較大的自主性，對(duì)于服務(wù)項(xiàng)目，也尊重公共服務(wù)組織的意思，給予其較大的自主權(quán)。這一過程體現(xiàn)了較強(qiáng)的意思自治的特點(diǎn)，以私法的形式進(jìn)行規(guī)制，給予服務(wù)組織更大的積極性。因此，政府與服務(wù)組織之間在購買契約簽訂階段、服務(wù)提供階段、效果反饋階段是私法法律關(guān)系，適用民商法等私法的調(diào)整，這些階段的立法也宜定性為私法。

與購買契約簽訂階段及其后階段法律關(guān)系的私法性質(zhì)不同，購買主體確定階段體現(xiàn)了較強(qiáng)的公法性質(zhì)。財(cái)政部印發(fā)的《政府購買服務(wù)管理辦法(暫行)》第十七條明確規(guī)定：“購買主體應(yīng)當(dāng)按照政府采購法的有關(guān)規(guī)定，采用公開招標(biāo)、邀請(qǐng)招標(biāo)、競爭性談判、單一來源采購等方式確定承接主體?！睂?duì)服務(wù)組織的確定是政府公權(quán)力的行使，體現(xiàn)較強(qiáng)的公法屬性，若以私法調(diào)整，則勢必造成公權(quán)借私法意思自治而加以濫用，不利于政府購買活動(dòng)的規(guī)范。倘若在招標(biāo)過程中出現(xiàn)違法亂紀(jì)的情形，服務(wù)組織也只有通過行政救濟(jì)的手段維護(hù)自身的利益。例如，服務(wù)組織對(duì)采購文件、采購過程和中標(biāo)成交結(jié)果等締約前行為有異議，可以向采購人質(zhì)疑、投訴、行政復(fù)議及提起行政訴訟等公法途徑尋求救濟(jì)，通過公法調(diào)整措施以規(guī)范權(quán)力運(yùn)行避免其機(jī)會(huì)主義，在確定投標(biāo)資格、招標(biāo)方式、審標(biāo)程序、開標(biāo)程序等招標(biāo)階段如產(chǎn)生爭議，可適用《政府采購法》《行政訴訟法》《行政復(fù)議法》等公法規(guī)范進(jìn)行法律調(diào)整。[8]可見，在購買主體決定階段，政府與服務(wù)組織之間形成的法律關(guān)系為公法性質(zhì)。

(2)服務(wù)組織與服務(wù)對(duì)象的法律關(guān)系。關(guān)于服務(wù)組織與服務(wù)對(duì)象的法律關(guān)系目前爭議也比較大。在美國，有些學(xué)者認(rèn)為服務(wù)組織與服務(wù)對(duì)象是政府的代理人與第三人的關(guān)系。如，哈佛大學(xué)教授米諾與賓夕法尼亞大學(xué)教授小迪魯里歐均持此觀點(diǎn)。這種代理不是通常的私法代理，而是完成行政目標(biāo)的公法代理。[7]美國學(xué)者的這種觀點(diǎn)以其成熟的市民社會(huì)為前提，在我國市民社會(huì)不成熟的背景下，這種代理的理論并不適合我國。我國臺(tái)灣地區(qū)有不少學(xué)者認(rèn)為服務(wù)組織與服務(wù)對(duì)象是私法的法律關(guān)系，但都沒有提出讓人信服的理由。在獨(dú)立購買的前提下，服務(wù)組織具有較大的自主性，其服務(wù)方式、資金來源、人員選任都比較自由，如同前述上海購買公共服務(wù)的方式。這種自主性使得每一個(gè)接受服務(wù)的對(duì)象都認(rèn)為其接受的服務(wù)來自于服務(wù)組織，而不是政府。因此，在獨(dú)立購買時(shí)，服務(wù)組織與服務(wù)對(duì)象形成的法律關(guān)系屬于私法性質(zhì)。

2.非獨(dú)立購買情形下法律關(guān)系分析

法團(tuán)主義是非獨(dú)立購買的理論基礎(chǔ)，也是很多學(xué)者研究我國政府購買公共服務(wù)的重要視角之一。我國存在大量不符合契約精神的政府購買公共服務(wù)，政府通過與其具有附庸關(guān)系的服務(wù)組織達(dá)成合作協(xié)議。比如，有學(xué)者通過對(duì)我國工會(huì)、商會(huì)的研究發(fā)現(xiàn)，我國的經(jīng)濟(jì)社團(tuán)具有典型的法團(tuán)主義特點(diǎn)，政策對(duì)于社團(tuán)的組建、運(yùn)轉(zhuǎn)具有較大的影響。市民社會(huì)不能獨(dú)立于國家之外進(jìn)行有效運(yùn)作，經(jīng)濟(jì)社團(tuán)在市場經(jīng)濟(jì)中難以發(fā)揮利益代言人的作用。[9]有學(xué)者發(fā)現(xiàn)，地方政府如同從事多種經(jīng)營的實(shí)業(yè)公司，通過整合地區(qū)內(nèi)所有經(jīng)濟(jì)單位的運(yùn)轉(zhuǎn)來促進(jìn)地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，地方政府官員類似于董事會(huì)成員，進(jìn)而提出“地方性國家法團(tuán)主義”概念。[3]從國家層面的政策架構(gòu)上也可以看出這種傾斜，財(cái)政部印發(fā)的《政府購買服務(wù)管理辦法(暫行)》第三條明確規(guī)定：“從實(shí)際出發(fā)，準(zhǔn)確把握社會(huì)公共服務(wù)需求，充分發(fā)揮政府主導(dǎo)作用，探索多種有效方式，加大社會(huì)組織承接政府購買服務(wù)支持力度，增強(qiáng)社會(huì)組織平等參與承接政府購買公共服務(wù)的能力，有序引導(dǎo)社會(huì)力量參與服務(wù)供給，形成改善公共服務(wù)的合力。”可以看出，在我國政府購買公共服務(wù)的過程中，政府天然地把服務(wù)組織作為自己履行義務(wù)的工具，服務(wù)組織在提供服務(wù)時(shí)不具備太大的自主性。另外，在服務(wù)組織的成立上，大多是由政府直接派人或者由政府出資成立，服務(wù)組織缺乏一定的獨(dú)立性。綜上所述，在非獨(dú)立性購買的情況下，服務(wù)組織具有政策導(dǎo)向和利益代表功能，政府與服務(wù)組織不存在基于平等的契約關(guān)系。在購買的任何階段，政府對(duì)服務(wù)組織的行為都是其公權(quán)力的行使，政府與服務(wù)組織之間體現(xiàn)的是一種公法層面的法律關(guān)系。

在服務(wù)組織與服務(wù)對(duì)象關(guān)系上，體現(xiàn)的也是一種公法性質(zhì)的法律關(guān)系。公法關(guān)系中原則上需要至少一方是公共主體，但也有例外。美濃部達(dá)吉認(rèn)為：“當(dāng)私人賦有國家的公權(quán)時(shí)，其站于公權(quán)主體的地位……”[10]德國學(xué)者也普遍認(rèn)為，合同的性質(zhì)不受合同當(dāng)事人法律身份的影響，在法律明確授權(quán)的情況下私人之間也可能簽訂行政合同。[11]在非獨(dú)立性購買的情況下，服務(wù)組織作為政府的附庸，在提供服務(wù)行為時(shí)本質(zhì)上類似政府的一個(gè)部門，這時(shí)服務(wù)組織被賦予國家公權(quán)，其在行使這些權(quán)力時(shí)與政府直接行使幾乎沒有二致。因此，在這種情況下服務(wù)組織與服務(wù)對(duì)象之間形成一種公法性質(zhì)的法律關(guān)系。

綜上所述，在討論政府購買公共服務(wù)過程中的法律關(guān)系時(shí)，應(yīng)區(qū)分不同的情況。在獨(dú)立購買時(shí)，政府與服務(wù)對(duì)象形成的是公法性質(zhì)的法律關(guān)系；政府與服務(wù)組織在購買契約簽訂及后續(xù)階段形成私法性質(zhì)的法律關(guān)系，在購買主體決定階段形成公法性質(zhì)的法律關(guān)系；服務(wù)組織與服務(wù)對(duì)象形成私法性質(zhì)的法律關(guān)系。在非獨(dú)立購買的情況下，政府、服務(wù)組織、服務(wù)對(duì)象相互之間都是公法性質(zhì)的法律關(guān)系。只有明確了當(dāng)前我國政府購買公共服務(wù)的法律性質(zhì)，才能有針對(duì)性地提出完善對(duì)策，促進(jìn)我國政府購買公共服務(wù)的有序發(fā)展。

二、當(dāng)前我國政府購買公共服務(wù)存在的問題

政府購買公共服務(wù)是政府創(chuàng)新社會(huì)管理的重要舉措，由于沒有可資借鑒的前期經(jīng)驗(yàn)，在探索過程中必然會(huì)出現(xiàn)各種各樣的問題。

(一)法律建設(shè)滯后，體系構(gòu)建不完善

政府購買公共服務(wù)應(yīng)嚴(yán)格依據(jù)法律進(jìn)行，受到法律的調(diào)整和規(guī)制，否則便不具有法律上的正當(dāng)性。當(dāng)前法律的缺位使得政府購買公共服務(wù)處于不規(guī)范的運(yùn)作中。首先，全國性的立法尚未建立。當(dāng)前我國在這方面全國性的規(guī)范文件有財(cái)政部印發(fā)的《政府購買服務(wù)管理辦法(暫行)》，以及國務(wù)院辦公廳的《關(guān)于政府向社會(huì)力量購買服務(wù)的指導(dǎo)意見》，還僅僅停留在“辦法”和“意見”層面，至今沒有一部正式法律。已有的“辦法”和“意見”其內(nèi)容也只是對(duì)政府購買公共服務(wù)做了一些基礎(chǔ)性的規(guī)定，很多地方需要細(xì)化。其次，地方政府各自為政，缺乏協(xié)調(diào)。各地雖印發(fā)有自己的指導(dǎo)意見和實(shí)施辦法，但差異比較大，難以促進(jìn)政府購買公共服務(wù)的良好發(fā)展。再次，由于法律的滯后性和社會(huì)發(fā)展的復(fù)雜性，現(xiàn)有規(guī)范難以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的發(fā)展。比如服務(wù)組織選擇中的權(quán)力尋租、服務(wù)評(píng)估階段中的不嚴(yán)謹(jǐn)現(xiàn)象等。

(二)政府購買公共服務(wù)基礎(chǔ)理論混亂，觀念滯后

國外政府購買公共服務(wù)已經(jīng)發(fā)展了好多年，大部分國家結(jié)合自身實(shí)際發(fā)展了豐富的基礎(chǔ)理論。我國從西方引進(jìn)該制度的同時(shí)，也相應(yīng)引進(jìn)了其基礎(chǔ)理論，然而，各國的理論都有其滋生土壤，未經(jīng)本土化就直接適用很難有說服力。首先，關(guān)于政府購買公共服務(wù)的界定混亂。各種理論都從自己的角度出發(fā)做出了界定，但各種定義都不能充分體現(xiàn)我國政府購買公共服務(wù)的特征，不能涵蓋所有購買類型。其次，對(duì)政府購買對(duì)象界定混亂。對(duì)到底什么樣的服務(wù)能納入政府購買的范圍、什么樣的服務(wù)不能納入購買范圍依然存在較大爭論。

政府購買公共服務(wù)在我國還是新生事物，政府購買公共服務(wù)的觀念還沒有深入人心。由于長期受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的影響，人們習(xí)慣認(rèn)為，政府就應(yīng)該包攬公共服務(wù)從生產(chǎn)、分配到監(jiān)督的所有流程。這種觀念短時(shí)間內(nèi)還難以改變。

(三)評(píng)估監(jiān)督機(jī)制缺乏，服務(wù)質(zhì)量難以提升

政府購買公共服務(wù)若想充分展現(xiàn)其優(yōu)勢，除了有清楚界定的工作任務(wù)、若干潛在的競爭者、合同書中載明承包的條件和具體要求并能夠保證履行，關(guān)鍵是承包商的工作績效能夠被政府監(jiān)測。[12]服務(wù)組織作為一個(gè)經(jīng)濟(jì)法人，如果缺乏有效監(jiān)督，由于自身的趨利性，很可能通過降低服務(wù)質(zhì)量來追求最大利潤，這與政府尋求公共利益最大化的目標(biāo)相悖。就評(píng)估而言，主要存在以下幾個(gè)問題：第一，缺乏專業(yè)性評(píng)估主體，評(píng)估機(jī)制難以有效運(yùn)轉(zhuǎn)。評(píng)估人員專業(yè)性不強(qiáng)、能力有限，人大代表等社會(huì)公眾參與度不夠，服務(wù)對(duì)象本身也缺乏對(duì)服務(wù)效果評(píng)估的能力，評(píng)估結(jié)果缺乏客觀性、權(quán)威性。在實(shí)踐中，極少因服務(wù)項(xiàng)目被評(píng)估為不合格從而終止合同或懲罰服務(wù)組織。[13]第二，評(píng)價(jià)對(duì)象僅限于服務(wù)組織，不包括政府部門。在政府責(zé)任不明晰的情況下，政府容易出現(xiàn)“裁判員”和“運(yùn)動(dòng)員”的身份混同。[14]第三，缺乏系統(tǒng)的評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)，主觀性較強(qiáng)。目前主要以聽取匯報(bào)和檢查為主，評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)無法量化，隨意性較大，甚至上級(jí)評(píng)估下級(jí)、自己評(píng)估自己，評(píng)估結(jié)果缺乏公信力。第四，評(píng)估結(jié)果與資金撥付脫鉤，難以實(shí)行績效管理。目前政府購買公共服務(wù)采取專項(xiàng)資金管理的方式，項(xiàng)目評(píng)估結(jié)果對(duì)政府購買公共服務(wù)的資金撥付影響不大，很難實(shí)行績效管理和真正實(shí)行“評(píng)估兌現(xiàn)”。

就政府購買公共服務(wù)監(jiān)督而言，主要存在以下幾個(gè)方面的問題：第一，從政府的角度看，現(xiàn)有公共服務(wù)的監(jiān)管權(quán)分散于眾多的政府部門，這些部門常常和服務(wù)組織存在千絲萬縷的關(guān)聯(lián)。面對(duì)復(fù)雜的利益糾葛，監(jiān)管顯得非常乏力。第二，從接受服務(wù)的消費(fèi)者的角度看，受傳統(tǒng)“息訟”觀念的影響，大部分消費(fèi)者對(duì)于服務(wù)組織提供公共服務(wù)寄希望于政府監(jiān)管，自身監(jiān)督的熱情不高，甚至權(quán)益被侵害時(shí)也趨向于采取息事寧人的態(tài)度。

(四)政府觀念落后，行政化傾向嚴(yán)重

當(dāng)前我國政府正處在職能轉(zhuǎn)變時(shí)期，由于長期以來的“大政府”觀念根深蒂固，所以在當(dāng)前政府的管理活動(dòng)中還沒有樹立起真正的服務(wù)觀念，不愿轉(zhuǎn)移、無序轉(zhuǎn)移甚至過度轉(zhuǎn)移等情況時(shí)有發(fā)生。受“強(qiáng)政府”慣性的影響，容易過多干預(yù)服務(wù)組織的具體運(yùn)作，在購買公共服務(wù)過程中行政化傾向嚴(yán)重。首先，政府在決定服務(wù)提供組織時(shí)標(biāo)準(zhǔn)隨意，不能發(fā)揮競爭機(jī)制，往往利用自身的行政權(quán)力指定服務(wù)組織，在這個(gè)過程中極易催生權(quán)力尋租。其次，政府往往認(rèn)為，通過與服務(wù)組織簽訂購買服務(wù)合同，服務(wù)組織就變成自己的下屬部門，從而對(duì)服務(wù)組織隨意行使行政權(quán)力，嚴(yán)重打擊其自主性。以廣州的家庭綜合服務(wù)中心為例。成立家庭綜合服務(wù)中心是廣州創(chuàng)新社會(huì)管理的新舉措，通過引入專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)代替基層政府冗雜的派出機(jī)構(gòu)，提高政府服務(wù)的效率和質(zhì)量。這一創(chuàng)新舉措在實(shí)施中面臨著專業(yè)服務(wù)與政府行政管理之間的矛盾。政府希望服務(wù)機(jī)構(gòu)多完成一些指標(biāo)，但政府對(duì)專業(yè)服務(wù)的詳細(xì)情況缺乏了解，服務(wù)機(jī)構(gòu)為了迎合政府的要求，有時(shí)難免只關(guān)注數(shù)量而忽視質(zhì)量。廣州市家庭綜合服務(wù)中心常常需要接待各級(jí)政府人員的考察，為了給其他地方政府留下較好印象，當(dāng)?shù)卣３＝M織該服務(wù)中心工作人員開展各類活動(dòng)，嚴(yán)重影響家庭服務(wù)工作的正常開展。

(五)服務(wù)組織定位不明，能力薄弱

政府往往不能以正確的態(tài)度對(duì)待服務(wù)組織，常常隨意改變對(duì)服務(wù)組織的定位。當(dāng)與服務(wù)組織簽訂合同及在服務(wù)組織提供服務(wù)時(shí)，政府往往把服務(wù)組織看成是自己的下屬機(jī)構(gòu)，希望服務(wù)組織按照自己的意愿行事，而當(dāng)出現(xiàn)一定問題時(shí)又把服務(wù)組織與自己撇清關(guān)系，這種定位不明往往使得服務(wù)組織無所適從，不敢充分發(fā)揮自己的能動(dòng)性。就普通公民來說，由于政府購買公共服務(wù)在我國剛剛興起，大部分公民對(duì)之缺乏正確的認(rèn)識(shí)，還是把服務(wù)組織當(dāng)成政府的附屬部門或代理人，這種現(xiàn)象在農(nóng)村尤其普遍。

當(dāng)前的服務(wù)組織行動(dòng)能力較弱，在購買公共服務(wù)過程中處于被動(dòng)地位，幾乎沒有和政府談判的空間，導(dǎo)致大多時(shí)候都是單向度的合作，在一定程度上削弱了服務(wù)組織提供公共服務(wù)的積極性。由于定位不明，缺乏社會(huì)的基本信任和認(rèn)可，服務(wù)組織資源募集能力較為薄弱。在我國香港地區(qū)，向服務(wù)組織購買公共服務(wù)時(shí)，政府提供的經(jīng)費(fèi)基本上只占服務(wù)組織實(shí)際支出的80%左右，另外20%的缺口需要服務(wù)組織自己籌集。[3]而我國內(nèi)地很少有社會(huì)資金流向服務(wù)組織。

三、政府購買公共服務(wù)制度完善的路徑

政府在購買公共服務(wù)的過程中存在若干問題，究其原因，是缺乏系統(tǒng)的法律規(guī)定，不能給服務(wù)組織準(zhǔn)確定位，政府與服務(wù)組織及服務(wù)對(duì)象關(guān)系不明確，對(duì)政府購買公共服務(wù)的法律關(guān)系認(rèn)識(shí)不清。因此，需要厘清政府與服務(wù)組織間的法律關(guān)系，對(duì)服務(wù)組織正確定位。在此基礎(chǔ)上，服務(wù)組織能以正確的身份去面對(duì)政府，獲得本該屬于自己的權(quán)利，普通公民也能采取適當(dāng)?shù)拇胧┚S護(hù)自身的權(quán)益，積極地對(duì)服務(wù)組織提供的服務(wù)進(jìn)行監(jiān)督。

(一)完善立法，明確政府購買服務(wù)的法律性質(zhì)

首先，通過立法對(duì)政府購買公共服務(wù)的性質(zhì)做出明確的界定，進(jìn)而明確購買主體、承接主體和購買的范圍。其次，對(duì)于政府購買服務(wù)的承接方要區(qū)分獨(dú)立的服務(wù)組織和非獨(dú)立的服務(wù)組織分別規(guī)定。在購買非獨(dú)立機(jī)構(gòu)服務(wù)時(shí)要突出其公法性質(zhì)，把非獨(dú)立機(jī)構(gòu)作為政府的職能部門來調(diào)整，強(qiáng)調(diào)二者授權(quán)與被授權(quán)的關(guān)系；在購買獨(dú)立機(jī)構(gòu)服務(wù)時(shí)，在購買主體決定階段同樣要強(qiáng)調(diào)其公法屬性，此時(shí)服務(wù)組織的合法權(quán)益如果被侵犯，則可以通過行政復(fù)議、行政訴訟的方式進(jìn)行救濟(jì)。而對(duì)于購買主體決定后的各個(gè)階段的行為要強(qiáng)調(diào)其私法屬性，在合同簽訂及其后階段要強(qiáng)調(diào)契約精神，在這個(gè)過程中對(duì)于政府或服務(wù)組織的違約行為，雙方都可以通過民事訴訟的方式要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任。再次，明確政府與公民之間屬于公法法律關(guān)系。公民因?yàn)榉?wù)組織提供公共服務(wù)產(chǎn)生糾紛而要求政府承擔(dān)責(zé)任時(shí)，須通過行政訴訟的方式維護(hù)其權(quán)益。在立法時(shí)要突出強(qiáng)調(diào)不論何種購買方式，政府都有義務(wù)對(duì)公民遭受的侵害進(jìn)行賠償。若因服務(wù)組織的原因，政府對(duì)公民進(jìn)行賠償后，可對(duì)服務(wù)組織進(jìn)行追償，但政府負(fù)有證明責(zé)任，以防政府把所有的過錯(cuò)都推給服務(wù)組織。若公民要求服務(wù)組織承擔(dān)責(zé)任，對(duì)于獨(dú)立機(jī)構(gòu)可通過民事訴訟的方式追責(zé)，若因政府的原因使得服務(wù)組織遭受損失，服務(wù)組織可向政府追償，政府不能證明自己無過錯(cuò)的要承擔(dān)責(zé)任。對(duì)于非獨(dú)立機(jī)構(gòu)侵害自身權(quán)益的，公民可直接要求授權(quán)政府承擔(dān)責(zé)任，政府承擔(dān)責(zé)任后同樣可向非獨(dú)立機(jī)構(gòu)追償，但要證明非獨(dú)立機(jī)構(gòu)存在過錯(cuò)。

(二)更新觀念，轉(zhuǎn)變政府角色與定位

目前我國服務(wù)組織在政府的指導(dǎo)下成立，直接或間接處于政府的附屬地位，很難在公共服務(wù)中發(fā)揮應(yīng)有作用。政府長期承擔(dān)著公共服務(wù)的直接提供任務(wù)，應(yīng)轉(zhuǎn)變觀念，將越來越多的公共服務(wù)通過政府購買的方式交由服務(wù)組織提供，政府從煩瑣的事務(wù)中解脫出來，著力做好“購買者”“監(jiān)督者”。同時(shí)，政府也要轉(zhuǎn)變對(duì)服務(wù)組織的定位。政府通過簽訂協(xié)議購買公共服務(wù)，與服務(wù)組織建立平等的合同關(guān)系，而不是行政隸屬或行政管理關(guān)系。政府與服務(wù)組織應(yīng)通力合作、優(yōu)勢互補(bǔ)，以便更有效地滿足公民對(duì)公共服務(wù)的需求。

(三)積極主動(dòng)，增強(qiáng)監(jiān)督力度

政府的行政管理是公權(quán)力的行使，以公平為目標(biāo)，而服務(wù)組織帶有明顯的營利色彩，往往不能很好地兼顧公平與效率。因此，必須制定合適的監(jiān)督措施，促進(jìn)政府購買公共服務(wù)的健康運(yùn)行。對(duì)政府而言，作為公權(quán)力的實(shí)施者，必須加強(qiáng)自身的監(jiān)督，避免尋租行為，在購買過程的每一個(gè)環(huán)節(jié)都要嚴(yán)格要求自身的活動(dòng)，必須做到依法行政，法無規(guī)定不可為，同時(shí)，也要加強(qiáng)對(duì)服務(wù)組織的監(jiān)督。服務(wù)組織作為公共服務(wù)的提供者往往涉及多數(shù)人的利益，必須對(duì)其加強(qiáng)監(jiān)督以防公共利益受損。首先，政府財(cái)政部門要監(jiān)督財(cái)政流向，真正做到每一筆購買服務(wù)的花銷都是必需的。其次，政府要暢通公民投訴渠道，比如開通熱線電話，對(duì)于公民反映的情況要及時(shí)核實(shí)處理。再次，上級(jí)機(jī)關(guān)也要積極監(jiān)督下級(jí)政府的購買活動(dòng)，對(duì)于行政復(fù)議的事項(xiàng)要積極處理，并采取措施使類似事件防患于未然。

對(duì)服務(wù)組織而言，也要積極發(fā)揮其自身的監(jiān)督作用。服務(wù)組織是政府購買公共服務(wù)過程中最主要的參與者，和政府接觸最緊密，當(dāng)然也最能發(fā)現(xiàn)政府在這個(gè)過程中不合理或不合法的行為。服務(wù)組織一旦發(fā)現(xiàn)政府的違規(guī)行為，就要采取積極的措施，維護(hù)自身的權(quán)益和社會(huì)的公共利益。比如，發(fā)現(xiàn)政府沒有經(jīng)過法律規(guī)定的程序就選擇了購買主體，相關(guān)服務(wù)組織要積極采取行政復(fù)議等措施維護(hù)自己的合法權(quán)益，促進(jìn)政府購買公共服務(wù)的健康發(fā)展。

就普通公民而言，其作為公共服務(wù)的直接享有者，服務(wù)質(zhì)量的高低關(guān)乎自己的切身利益，必須積極監(jiān)督維護(hù)自身權(quán)益。公民在享受服務(wù)的時(shí)候往往是與服務(wù)組織直接接觸的，要積極監(jiān)督服務(wù)組織的行為，在面對(duì)服務(wù)組織侵害公共權(quán)益和自身權(quán)益時(shí)要積極向政府部門反映或者向法院訴訟。在接受獨(dú)立機(jī)構(gòu)提供的服務(wù)時(shí)，公民與服務(wù)組織是平等的關(guān)系，要積極維護(hù)自身權(quán)益，甚至可以要求更換公共服務(wù)的提供者。

(四)努力培育，促進(jìn)服務(wù)組織發(fā)展

政府通過購買公共服務(wù)的方式提供公共服務(wù)需要引入競爭機(jī)制，采取積極措施營造良好的競爭氛圍，規(guī)范市場秩序，培育服務(wù)組織的發(fā)展。第一，引入更多的服務(wù)組織，鼓勵(lì)非營利組織和營利組織參與競爭。競爭機(jī)制發(fā)揮良好的前提是要有足夠多的參與者，為此政府要積極引導(dǎo)更多的服務(wù)組織參與政府購買，鼓勵(lì)公平有序的競爭。第二，嚴(yán)厲規(guī)制不正當(dāng)競爭行為，嚴(yán)重的甚至可以取締。第三，兼顧營利組織與非營利組織，充分發(fā)揮各自作用。任何市場中若只有營利組織則無法保障社會(huì)公共利益，若只有非營利組織則無法促進(jìn)競爭機(jī)制的運(yùn)轉(zhuǎn)。因此，必須讓營利組織與非營利組織共存，兼顧社會(huì)公共利益和競爭的發(fā)展。

要促進(jìn)服務(wù)組織的良好競爭，除了規(guī)范市場秩序外，還要培育更多的服務(wù)組織，增強(qiáng)服務(wù)組織的能力。第一，在推進(jìn)政府購買公共服務(wù)的過程中要兼顧服務(wù)組織能力的培養(yǎng)，避免出現(xiàn)政府在購買服務(wù)組織服務(wù)后就不管不問的情況。很多國家在購買公共服務(wù)時(shí)不但準(zhǔn)備購買資金，還預(yù)備資助金，專門支持服務(wù)組織的能力建設(shè)，以便以后能夠長遠(yuǎn)合作，更好地為公眾提供公共服務(wù)。另外，可以對(duì)非營利組織的管理者進(jìn)行定期培訓(xùn)，促進(jìn)各個(gè)服務(wù)組織間的交流。第二，政府在培育服務(wù)組織時(shí)應(yīng)該堅(jiān)持適度的原則，不能過度支持某一個(gè)甚至某一類服務(wù)組織，否則不僅破壞了市場秩序，更破壞了市場的公平競爭。另外，還要避免政府直接設(shè)立服務(wù)組織，政府直接設(shè)立的服務(wù)組織往往不具有獨(dú)立性，在競爭中容易得到政府的偏袒，不利于服務(wù)組織之間公平競爭。

政府購買公共服務(wù)是當(dāng)今國際上通行的解決政府公共服務(wù)供給不足的有效辦法，能夠提高公共服務(wù)的質(zhì)量和效率，增進(jìn)公務(wù)服務(wù)均等化，促進(jìn)政府職能向“小政府、大社會(huì)”轉(zhuǎn)變。只有針對(duì)政府購買公共服務(wù)存在的問題進(jìn)行有效的完善，才能促進(jìn)我國政府購買公共服務(wù)健康良好地發(fā)展。

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2016-07-18

遼寧省法學(xué)會(huì)科研項(xiàng)目(LNFXH2015C028)

宋智慧(1973- )，女，遼寧蓋州人，沈陽師范大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士，研究方向?yàn)榻?jīng)濟(jì)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。

D912.29

A

1674-3318(2017)02-0038-06