李永超

賈某于2012年9月至上海某公司工作，雙方簽訂一份期限為一年的勞動合同，約定稅前工資每月4750元。勞動合同到期后，雙方未續(xù)簽勞動合同，但賈某并未離職。2014年8月，該公司通知賈某馬上到人事部簽訂書面勞動合同，賈某表示不會簽署文件材料。數(shù)日后，公司再次通知賈某。因賈某未予回復，該公司于當日解除與賈某的勞動關(guān)系，并向賈某郵寄了解除勞動關(guān)系通知書。隨后，賈某主張該公司向其支付2013年9月至2014年8月期間未簽訂勞動合同雙倍工資差額62000元，支付違法解除勞動關(guān)系的賠償金24800元。

近年來，因為勞動合同續(xù)簽導致的爭議案件越來越多，本案即是比較典型的一例。在這類爭議中，常見的爭議焦點有二：其一是勞動者拒絕簽訂勞動合同時，用人單位是否需要承擔雙倍工資的賠償責任？其二是勞動者拒絕簽訂勞動合同時，用人單位是否有權(quán)利終止勞動合同，同時是否需要向勞動者支付經(jīng)濟補償金？

從法律規(guī)定角度來看，有關(guān)爭議焦點一，我國現(xiàn)行《勞動合同法》規(guī)定“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞動合同。已經(jīng)建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同”，“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資”?？梢姡谝?guī)定期限內(nèi)與建立勞動關(guān)系的勞動者簽訂書面勞動合同系法律賦予用人單位的義務(wù)，這是有關(guān)簽訂書面勞動合同法律的強制性規(guī)定，只有用人單位違反法律義務(wù)時才需要承擔未簽書面勞動合同的賠償責任。

具體到案例中，該公司與賈某勞動合同期滿后，雙方繼續(xù)維持勞動關(guān)系的存在，該公司按照法律規(guī)定通過郵件提出與賈某簽訂書面勞動合同，但賈某拒絕與公司簽訂書面勞動合同，同時建立勞動關(guān)系而未簽訂書面勞動合同的雙倍工資用工之日起滿一個月后計算。故此，該公司不需要承擔因賈某拒絕簽訂勞動合同之后的雙倍工資賠償責任，無需承擔用工之日起一個月內(nèi)的雙倍工資賠償責任。

有關(guān)爭議焦點二，根據(jù)《勞動合同法實施條例》的規(guī)定，“自用工之日起一個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，無需向勞動者支付經(jīng)濟補償，但是應(yīng)當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬”，“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當依照《勞動合同法》第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并依照《勞動合同法》第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償”?？梢?，勞動者拒絕與用人單位簽訂書面勞動合同的，在用工之日起一個月內(nèi)，用人單位有權(quán)利終止勞動關(guān)系，并且無需支付經(jīng)濟補償金；若用工已經(jīng)超過一個月，用人單位只有在勞動者不同意補簽書面勞動合同的前提之下，方可有權(quán)終止勞動關(guān)系，同時需要支付經(jīng)濟補償金。換言之，若勞動者同意補簽勞動合同，用人單位則無權(quán)選擇終止勞動關(guān)系。

從風險管控的角度來看，在實務(wù)操作中，用人單位需要特別注意對終止勞動合同時間點的把控，即勞動者不愿意簽訂書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當自用工之日起一個月內(nèi)，書面通知勞動者簽訂勞動合同；書面通知之后，勞動者仍然拒簽書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，同時拒絕勞動者繼續(xù)到單位提供勞動。若超過一個月，用人單位應(yīng)當書面通知勞動者補簽勞動合同，若勞動者仍然拒絕簽訂書面勞動合同，用人單位可以選擇書面通知勞動合同終止勞動關(guān)系，同時拒絕勞動者繼續(xù)到單位提供勞動；反之，若勞動者同意補簽書面勞動合同，用人單位則不能終止勞動關(guān)系。

有關(guān)勞動關(guān)系的終止

從現(xiàn)行《勞動法》、《勞動合同法》及相關(guān)規(guī)定來看，用人單位與勞動者存在勞動關(guān)系，但未必會存在書面的勞動合同；用人單位與勞動者存在書面的勞動合同，但是未必會存在勞動關(guān)系。因為用人單位與勞動者之間的勞動關(guān)系自用工之日起建立，已經(jīng)建立勞動關(guān)系的應(yīng)當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同?？梢姡诓淮嬖跁鎰趧雍贤那樾沃?，用勞動關(guān)系解除、終止的表述比較妥當，反之用勞動合同解除、終止的表述比較妥當，當然在大多數(shù)情形下勞動關(guān)系和勞動合同是同時存在的，這時候兩者的使用并無區(qū)別。

對于勞動合同（關(guān)系）的解除、終止我國實行的是法定主義，簡言之，用人單位在解除、終止勞動合同時在法律條文規(guī)定上應(yīng)該有對應(yīng)的依據(jù)，即便用人單位與勞動者在勞動合同事先約定清楚勞動合同解除、終止條件，但是這些條件若沒有對應(yīng)法律上的依據(jù)，這種約定則不具有法律上的約束力。用人單位可終止勞動合同的情形包括勞動合同期滿，但遇到醫(yī)療期、“三期”、“十五加五”等特殊情形時，勞動合同期限應(yīng)當續(xù)延至相關(guān)情形消失，對于符合簽訂無固定期限勞動合同的用人單位不能單方終止；勞動者達到法定退休年齡的；勞動者死亡，或者被法院宣告失蹤、死亡的；用人單位依法宣告破產(chǎn)，被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的等。用人單位依法終止勞動合同需要向勞動者支付經(jīng)濟補償金，但是以下情形除外：用人單位維持原勞動合同條件續(xù)簽勞動者拒絕的；勞動者達到法定退休年齡的；勞動者死亡，或者被法院宣告失蹤、死亡的。

有關(guān)未簽書面勞動合同的“二倍工資”

對于未簽書面勞動合同雙倍工資的問題，現(xiàn)行《勞動合同法實施條例》第七條規(guī)定，“用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當依照《勞動合同法》第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應(yīng)當立即與勞動者補訂書面勞動合同”。在司法實務(wù)中，有關(guān)“二倍工資”可分為以下情形：初次未簽書面勞動合同的“二倍工資”；續(xù)簽勞動合同的“二倍工資”；視為無固定期限未補簽書面勞動合同的“二倍工資”；補簽（倒簽）勞動合同的“二倍工資”；未簽訂無固定期限勞動合同的“二倍工資”；勞動合同逾期終止的“二倍工資”等。

有關(guān)“二倍工資”的

計算基數(shù)

在司法實務(wù)中，各省市的勞動爭議仲裁委員、法院部門對于“二倍工資”的計算基數(shù)存在不同的觀點，以上海、北京、廣東等地為例：

上海地區(qū)，勞動關(guān)系雙方對月工資有約定的，雙倍工資的計算基數(shù)應(yīng)按照雙方約定的正常工作時間月工資來確定。無法確定正常工作時間工資數(shù)額的，可按勞動者實際獲得的月收入扣除加班工資、非常規(guī)性獎金、福利性、風險性等項目后的正常工作時間月工資確定。如月工資未明確各構(gòu)成項目的，由用人單位對工資構(gòu)成項目進行舉證，用人單位不能舉證或證據(jù)不足的，雙倍工資的計算基數(shù)按照勞動者實際獲得的月收入確定。按上述原則確定的雙倍工資基數(shù)均不得低于本市月最低工資標準。

在北京市，二倍工資按未訂立勞動合同所對應(yīng)時間用人單位應(yīng)當正常支付的工資為標準計算。

在廣東省，二倍工資差額的計算基數(shù)為勞動者當月應(yīng)得工資，但不包括以下兩項：（一）支付周期超過一個月的勞動報酬，如季度獎、半年獎、年終獎、年底雙薪以及按照季度、半年、年結(jié)算的業(yè)務(wù)提成等；（二）未確定支付周期的勞動報酬，如一次性的獎金，特殊情況下支付的津貼、補貼等。

在江蘇省，二倍工資按照勞動者當月的應(yīng)得工資予以確定，包括計時工資或者計件工資以及加班加點工資、獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者當月工資包含季度獎、半年獎、年終獎的，應(yīng)按分攤后該月實際應(yīng)得獎金數(shù)予以確定。

有關(guān)二倍工資的

仲裁時效

在司法實務(wù)中，各省市的勞動爭議仲裁委員、法院部門對于“二倍工資”的仲裁時效觀點基本一致，但是對于起算時間點存在不同的觀點，以上海、北京、廣東等地為例：

上海市，二倍工資中屬于雙方約定的勞動報酬的部分，勞動者申請仲裁的時效應(yīng)適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條第二款至第四款的規(guī)定，而對雙方約定的勞動報酬以外屬于法定責任的部分，勞動者申請仲裁的時效應(yīng)適應(yīng)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條第一款至第三款的規(guī)定，即從未簽訂書面勞動合同的第二個月起按月分別計算仲裁時效。

北京市，二倍工資中屬于勞動者正常工作時間勞動報酬的部分，適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條第四款的規(guī)定；增加一倍的工資屬于懲罰性賠償?shù)牟糠?，不屬于勞動報酬，適用一年的仲裁時效。適用時效的計算方法為，在勞動者主張二倍工資時，因未簽勞動合同行為處于持續(xù)狀態(tài)，故時效可從其主張權(quán)利之日起向前計算一年，據(jù)此實際給付的二倍工資不超過十二個月，二倍工資按未訂立勞動合同所對應(yīng)時間用人單位應(yīng)當正常支付的工資為標準計算。

廣東省，二倍工資差額的仲裁時效，依照《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條第一款、第二款和第三款的規(guī)定確定。用人單位應(yīng)支付的二倍工資差額，從勞動者主張權(quán)利之日起往前倒推一年，按月計算，對超過一年的二倍工資差額不予支持。

江蘇省，對二倍工資中屬于用人單位法定賠償金的部分，勞動者申請仲裁的時效適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條第一款的規(guī)定，即從用人單位不簽訂書面勞動合同的違法行為結(jié)束之次日開始計算一年；如勞動者在用人單位工作已經(jīng)滿一年的，勞動者申請仲裁的時效從一年屆滿之次日起計算一年。

山東省，由于二倍工資具有懲罰性賠償金的性質(zhì)，勞動者請求用人單位支付未簽訂書面勞動合同的雙倍工資不適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條第四款關(guān)于勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議仲裁時效的規(guī)定。用人單位支付勞動者未簽訂勞動合同雙倍工資的責任可視為同一合同項下約定的具有整體性和關(guān)聯(lián)性的定期給付之債，仲裁時效期間從最后履行期限屆滿之日起算。 責編/寇斌