陳建旭

【摘 要】民法所調(diào)整的關(guān)系范圍具有極大的廣泛性，然而這些關(guān)系中也不可避免的會出現(xiàn)一些具有專業(yè)性的特別關(guān)系，因而就要制定相應(yīng)的特別法用以調(diào)整這一系列的關(guān)系。于是在調(diào)整海上運輸這一特殊的法律關(guān)系方面，也就產(chǎn)生了其相應(yīng)的民法特別法——海商法。

【關(guān)鍵詞】海商法；獨立性；民法

一、海商法與民法不同的歷史淵源

海商法學(xué)者普遍認(rèn)為，“海商法的許多制度，究其淵源是民法基本原則在海上運輸關(guān)系、船舶關(guān)系中的應(yīng)用?！币簿褪钦f，海商法是由民法派生的。但從產(chǎn)生發(fā)展的過程來看，在民法產(chǎn)生發(fā)展以前，海商法已經(jīng)產(chǎn)生。海商法有自身獨特的發(fā)展路徑，雖然民法對海商法的發(fā)展產(chǎn)生過一定的影響，但同時海商法在許多方面也曾深刻地影響著民法。中世紀(jì)的海商法特點表現(xiàn)為：第一，以習(xí)慣法為法律淵源； 第二，實行商人自治； 第三，統(tǒng)一性和通用性。海上市民的習(xí)慣法和契約法克服了各地陸法的主觀性和封閉性，是一種帶有國際法性質(zhì)的船舶集散港中心的海商法。由于中世紀(jì)海商法源于各沿海城市的海事習(xí)慣法，海商法幾乎沒有受羅馬法影響； 相反隨著商事交易的發(fā)展，海商法規(guī)則逐漸運用到陸上商事交易，陸上的大部分商法制度均源于中世紀(jì)海商習(xí)慣法。迄今民法已經(jīng)與商法充分合流。法國商法學(xué)家帕爾德斯在《18世紀(jì)的世界海法集成》中認(rèn)為： 海法具有世界性（統(tǒng)一性）、不動性和習(xí)慣法起源性三個特征，由此海法與民法絕對對立。英美法系海商法起源于英國海商法，英國海商法是通過海事法院判決而形成普通法（不成文法），但美國在海法領(lǐng)域創(chuàng)設(shè)了許多成文法。英美海法也具有結(jié)構(gòu)和功能上的獨立性，不輕易受時代和其他因素的影響。至今兩大法系逐漸趨同，但海商法仍保留其自身的特性：普適性、習(xí)慣性、通用性。

海商法在其發(fā)展的過程中與民法之間存在著一定程度的相互影響： 一是在基本價值方面，即商人的平等性對民法價值取向的影響；二是具體法律制度方面，海商法的一些制度被民法接受和吸收。因此準(zhǔn)確地描述海商法與民法之間的關(guān)系應(yīng)該是：各自發(fā)端、獨立成長、相互影響、逐步融合。晚近以降，二者之間的交融和相互影響與日俱增，但隨著民法成為法學(xué)中的顯學(xué)，海商法的獨立性及重要地位被民法的光環(huán)所遮掩。

二、海商法與民法不同的法律屬性

民法是通過對羅馬法復(fù)興得到發(fā)展的。羅馬法復(fù)興由11世紀(jì)的一批法學(xué)家發(fā)起，他們通過對《學(xué)說匯纂》等羅馬法進行大量的研讀和注釋，希望將先進的羅馬法與現(xiàn)實結(jié)合起來。這些研究取得了大量的學(xué)術(shù)成果。同時，“復(fù)興時期的法學(xué)家普遍被吸收到各國國王政府中擔(dān)任官職，積極參與立法與司法實踐” 1，這一優(yōu)勢使得這些學(xué)術(shù)成果成功地轉(zhuǎn)化為立法成果。除羅馬法以外，民法還吸收了一些本國的習(xí)慣與宗教中的部分。由是觀之，民法的發(fā)展，就其推動力而言，取決于國家權(quán)力的認(rèn)可； 就其歷史淵源而言，以羅馬法為圭臬。民法雖屬于私法，但實際上卻始終沒有脫離國家權(quán)力的底色：“（羅馬法中的）私法的絕大多數(shù)內(nèi)容并非立法產(chǎn)物，但是只要愿意，羅馬人是能夠在其集會上對私法加以修改的……立法只在相對少的場合被適用，但是它的干預(yù)卻是極為重要、甚至是決定性的……因而，如果不時常參考執(zhí)政官的敕令，私法的發(fā)展歷史便很難被正確理解?！彼悦穹ǖ漠a(chǎn)生與發(fā)展往往和國家權(quán)力緊密相關(guān)，國家可以通過認(rèn)可習(xí)慣使之具有強制性，反之也可以宣告其非法。

海商法的成長則獨立于民法，它的推動力與歷史淵源都與民法迥然不同。海商法首先是在很大程度上脫離了國家權(quán)力的規(guī)制。由于海商法是獨立發(fā)展形成的法律體系，因此它具有完全不同于民法的特征。海商法歸根到底是商人自治的產(chǎn)物，其目的在于為海上商事活動服務(wù)。海商法與民法的區(qū)別，在于海商法的自治性、效益性和普適性。自治性反映在規(guī)則制定方面，為了避免受到外來干預(yù)。效益性反映了規(guī)則本身帶來的成本，即要求通過海商法可以盡量降低海商行為中的成本，這也是商人逐利性的基本要求。又因為海商法調(diào)整的是各個國家的商人共同參與的國際性商業(yè)行為，所以它必然具有很強的統(tǒng)一性。無論是哪個國家的商人，只要參與到海商活動中，就必須遵守這個統(tǒng)一性的規(guī)則，否則會出現(xiàn)大量相互矛盾的規(guī)則，這將會導(dǎo)致海商活動因缺乏有效規(guī)則而難以進行。因此海商法又具有統(tǒng)一性和普適性。

由此可見，海商法與民法各具特性： 海商法具有自治性、效益性和普適性，而民法則具有國家性、倫理性和地域性。海商法的獨立性取決于海商法的世界性與民法的民族性的根本差異。

三、海商法與民法不同的糾紛解決機制

在中國，海商法與民法的糾紛解決機制有所不同。第一，適用的程序法不同。民事訴訟適用《中華人民共和國民事訴訟法》，而海事訴訟首先適用《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》，《海訴法》沒有規(guī)定的，才適用《民訴法》。《海訴法》中大部分規(guī)定與《民訴法》不同，如海事強制令。

第二，審理機構(gòu)不同。英國高等法院下設(shè)王座法庭，王座法庭負(fù)責(zé)處理海事案件。在中國，海事法院獨立于普通法院之外單獨設(shè)立。全國有10 個海事法院，大多設(shè)在沿海沿江中心城市，審級等同于中級人民法院，作為一審，上訴審到當(dāng)?shù)馗呒壢嗣穹ㄔ?。也就是說，海事審判只有在初審階段獨立于普通法院之外。因此，海事訴訟實際上是三級兩審終審制，而不是民事訴訟的四級兩審終審制。最高人民法院原副院長李國光指出，由于海事審判專業(yè)性強的特點，由普通省、市、自治區(qū)高級法院作為一審海事案件的上訴審法院，高級法院的海事審判量少質(zhì)弱的弊端就突出了。為了解決二審困難，不少高級法院借調(diào)海事法院審判干部，清理再審案件，有的甚至將一審案件合議庭成員抽調(diào)到高院經(jīng)濟庭直接參加二審合議庭審理上訴案件，實際上將一、二審合并審理。因此，在中國有必要設(shè)立自成體系的海事審判體系，保證海事審判全程的獨立性。

第三，與民事訴訟國內(nèi)法的傳統(tǒng)不同，海事訴訟具有國際統(tǒng)一化的傾向。由于海事訴訟案件大多具有涉外性，因此，在海事訴訟中，適用的法律有時會涉及國際條約、國際慣例。

第四，較之民事糾紛較多適用訴訟程序，海商糾紛較多通過仲裁解決爭議。仲裁比訴訟更能體現(xiàn)商人的自治性，國家權(quán)力干涉較少，程序更簡單，保密性與效率也都高于司法程序。國外有學(xué)者認(rèn)為“如同民法與普通法是完整的法律體系……海商法擁有實體與形式上的廣闊范圍，有自身的法院與管轄范圍，其中還包括了私法部分與公法部分，因此確是一個完整的法律體系。”

四、結(jié)語

將海商法作為民法的特別法，不但在學(xué)理上不能證成，在實踐中也有害無益。因此，應(yīng)當(dāng)將海商法從民法的子法地位中獨立出來，并與民法相并列?？梢哉f，海商法對民法可以借鑒，但不能盲從。只有這樣，才能理順海商法與民法邏輯關(guān)系，為海商法學(xué)術(shù)研究提供更為廣泛的空間，并促進海商的法律實踐的健康發(fā)展。正如司玉琢教授所言： “海商法在國際上，特別是航運發(fā)達(dá)國家成為獨立的法律部門，至少有近百年歷史了，隨著中國海運事業(yè)的迅速發(fā)展和海運立法的不斷完善，中國海商法作為一個獨立的法律部門的條件已經(jīng)成熟。因此，從立法上把海商法作為一個獨立的法律部門，比簡單地將其劃歸為某個法律部門的分支或?qū)儆谀硞€法律部門的特別法更為適宜。”這就意味著，應(yīng)當(dāng)以上述狹義的海商法作為獨立的部門法，在此基礎(chǔ)上，構(gòu)建包括海事行政法、海事刑法在內(nèi)的海法體系。

注釋：

1夏錦文，付建平.羅馬法復(fù)興與西歐法制現(xiàn)代化[J].比較法研究，2003（2）：21