喻夢(mèng)鴿 張丹丹

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

論刑法解釋中類推解釋與擴(kuò)大解釋之區(qū)分

喻夢(mèng)鴿 張丹丹

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

罪刑法定原則是刑法最基本的原則，但絕對(duì)地機(jī)械地遵循罪刑法定原則會(huì)有一定的弊端，因此對(duì)刑事法律條文進(jìn)行法律解釋十分必要，而解釋的關(guān)鍵則在于如何科學(xué)且合理地在罪刑法定原則的框架內(nèi)進(jìn)行解釋，為此有必要對(duì)類推解釋與擴(kuò)大解釋進(jìn)行界分。從如何進(jìn)行區(qū)分二者以及區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)該如何界定入手，對(duì)主要學(xué)說進(jìn)行論述探討，以得出最恰當(dāng)?shù)膮^(qū)分界限。

刑法；類推解釋；擴(kuò)大解釋；區(qū)分

1 擴(kuò)大解釋與類推解釋區(qū)分的必要性

區(qū)分類推解釋與擴(kuò)大解釋不僅十分必要，而且從實(shí)質(zhì)上來說也有必然性。明確兩者之間的界限也與法律的明確性要求以及人權(quán)的保障有密切的關(guān)系。倘若不對(duì)二者加以區(qū)分，則將會(huì)導(dǎo)致法官權(quán)力的濫用。

1.1 罪刑法定原則之下的必然要求

罪刑法定原則是刑事法律中最重要的一條理論原則，也是現(xiàn)代刑法法治的基石。不違反罪刑法定原則的擴(kuò)大解釋是被法律所允許的，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)堅(jiān)定地禁止使用不被允許的違反罪刑法定原則的類推解釋。

首先，這是司法解釋中的必然要求。例如，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為2001年最高人民法院出臺(tái)的關(guān)于生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪的司法解釋中的“購買、使用”的詞義與“銷售”的詞義相同，鮮有實(shí)踐價(jià)值。歸結(jié)而言，學(xué)者們對(duì)該司法解釋所發(fā)生的爭(zhēng)議實(shí)際上是一個(gè)如何在刑法條文的語義可能范圍之內(nèi)挖掘詞語內(nèi)涵的問題，這實(shí)質(zhì)上就是劃分類推解釋與擴(kuò)大解釋之間的界限問題。

其次，這是司法適用中的必然要求。司法工作人員在司法實(shí)踐中不能僅僅機(jī)械地理解法條規(guī)范的內(nèi)容，而是應(yīng)充分挖掘刑事法條用語的內(nèi)涵，這一做法將有利于真正實(shí)現(xiàn)刑事法律的實(shí)質(zhì)正義。但對(duì)刑事法律條文規(guī)范的解釋也應(yīng)當(dāng)限制在一定的范圍內(nèi)而不可以越界，否則擴(kuò)大解釋將會(huì)變?yōu)椴槐辉试S的違背罪刑法定原則的類推解釋。

1.2 刑法解釋論上的必要性分析

我國刑法學(xué)界，存在實(shí)質(zhì)解釋論學(xué)派和形式解釋論學(xué)派[1]的分歧，這兩個(gè)學(xué)派的代表學(xué)者分別為張明楷教授和陳興良教授。但這種分歧并非是完全不可調(diào)和的。

首先，這兩個(gè)學(xué)派都對(duì)對(duì)方學(xué)派的理論主張存在著誤解。在支持形式解釋論的學(xué)者看來，支持實(shí)質(zhì)解釋論的學(xué)者將在刑法條文中沒有明文規(guī)定進(jìn)行定罪處罰的行為劃在犯罪范圍之內(nèi)；而在支持實(shí)質(zhì)解釋論的學(xué)者看來，也將形式解釋論學(xué)派的觀點(diǎn)錯(cuò)誤解讀為在刑法中明文規(guī)定的沒有必要進(jìn)行定罪處罰的行為也劃歸犯罪范圍。而在實(shí)際上，支持實(shí)質(zhì)解釋論學(xué)派的學(xué)者也認(rèn)為實(shí)質(zhì)解釋應(yīng)當(dāng)在刑事法律明文規(guī)定的范圍之內(nèi)進(jìn)行，不能將刑法沒有明文規(guī)定的行為進(jìn)行定罪處罰[2]。同樣地，支持形式解釋論的學(xué)者也排除了刑法明文規(guī)定的沒有定罪處罰必要性的行為。其次，實(shí)質(zhì)判斷與形式判斷的階段性典型問題也只有關(guān)于將“冒充”解釋為包括“假冒”與“充當(dāng)”是否合理的爭(zhēng)論，這實(shí)際上也是一種類推解釋，而不是擴(kuò)大解釋[3]。綜合以上論述可知，形式解釋論學(xué)派和實(shí)質(zhì)解釋論學(xué)派二者之間并非存在完全不可調(diào)和的對(duì)立關(guān)系。

2 類推解釋與擴(kuò)大解釋概念解析

2.1 類推解釋

中外學(xué)者對(duì)于“類推解釋”概念的稱謂與定義不一而足。德國刑法學(xué)者羅克辛認(rèn)為，類推就是指采用類似性推論的方式將法律規(guī)則使用在其他條文規(guī)范中并未明文規(guī)定的其他案件上[4]。我國刑法學(xué)界學(xué)者周光權(quán)教授則認(rèn)為類推解釋是指使用類似規(guī)定的條文來對(duì)在刑法條文中沒有進(jìn)行明文規(guī)定的行為予以定罪處罰[5]。這些不同的觀點(diǎn)均對(duì)類推解釋的實(shí)質(zhì)表達(dá)出了幾乎相同的含義：即使現(xiàn)有的刑法條文中沒有規(guī)定某一行為，也應(yīng)當(dāng)按照最類似的條文給予處罰。

進(jìn)行類推解釋的前提是該行為在刑法中并沒有明確的規(guī)定，而為了評(píng)判這一行為去找相似的法條進(jìn)行套用的做法，實(shí)質(zhì)上是“法官造法”的行為。正如一些刑法學(xué)學(xué)者所指出的，類推解釋在被作為法律解釋的同時(shí)又被認(rèn)為是超出文本可能語義范圍外的違背罪刑法定原則的法律解釋，這一做法明顯是互相矛盾的[6]。

2.2 擴(kuò)大解釋

根據(jù)目前刑法學(xué)界理論，對(duì)于擴(kuò)大解釋的具體內(nèi)涵采取的通說是“擴(kuò)張字面含義說”，只是不同的學(xué)者具體表述稍有不同。日本的西田典之教授認(rèn)為有時(shí)應(yīng)根據(jù)需要對(duì)刑法條文作出超出字面含義的解釋[7]。我國學(xué)者趙秉志教授則認(rèn)為擴(kuò)大解釋是一種對(duì)刑法條文作出合乎邏輯的、大于字面可能含義范圍的、同時(shí)又符合立法原意的法律解釋[8]。從實(shí)質(zhì)上來說，使用擴(kuò)大解釋方法進(jìn)行解釋時(shí)，仍然屬于文義所及范圍之內(nèi)。

擴(kuò)大解釋對(duì)于刑法適用來說是十分必要的。為了適應(yīng)不斷變化的社會(huì)生活的需要，就要靈活地運(yùn)用擴(kuò)大解釋這一法律解釋方法。例如，對(duì)“破壞交通工具罪”中的“大型拖拉機(jī)”，我國刑法學(xué)界通常將“汽車”也納入“大型拖拉機(jī)”范圍之內(nèi),這在實(shí)際上就是對(duì)法條進(jìn)行了擴(kuò)大解釋。但有一點(diǎn)應(yīng)當(dāng)注意，盡管擴(kuò)大解釋為罪刑法定原則所允許,但這并不意味著使用擴(kuò)大解釋得到的結(jié)論可以違反罪刑法定原則。

3 區(qū)分類推解釋與擴(kuò)大解釋的標(biāo)準(zhǔn)

3.1 區(qū)分二者的主要學(xué)說

3.1.1 法條語義說

這種學(xué)說的判定標(biāo)準(zhǔn)為作出解釋的內(nèi)容是否在“語言的可能的意義”的界限之內(nèi)，類推解釋與擴(kuò)大解釋的不同之處在于解釋出的內(nèi)容是否超出了刑法條文語言的可能文義之外。由于社會(huì)生活在不斷變化，這兩者的區(qū)分界限也在不斷變動(dòng)，如果超過了這一界限，那么二者之間就是質(zhì)的區(qū)別而不再是量的區(qū)別。類推解釋是違反了罪刑法定原則的解釋，而擴(kuò)大解釋是法律允許范圍內(nèi)的解釋。

3.1.2 預(yù)測(cè)可能性說

這種學(xué)說的判定標(biāo)準(zhǔn)為解釋內(nèi)容是否在“國民的預(yù)測(cè)可能性”的范圍之內(nèi)。如果超出了一般民眾的預(yù)測(cè)可能性時(shí)，那么這個(gè)擴(kuò)張解釋就是違反了罪刑法定原則，而不被法律所允許。因此，預(yù)測(cè)可能性學(xué)說也要以法條規(guī)范內(nèi)容為依據(jù)。

3.1.3 本質(zhì)屬性說

這種學(xué)說的判定標(biāo)準(zhǔn)為解釋的內(nèi)容是否具有“核心屬性”，如果解釋的事項(xiàng)具有這種核心屬性，就是合理的擴(kuò)大解釋；倘若缺乏了核心屬性，則屬于不合理的類推解釋。因此需要充分考慮該概念的立法意圖、詞語語境，以及當(dāng)時(shí)的社會(huì)、政治因素等。

除以上學(xué)說外還有其他多種學(xué)說觀點(diǎn)，盡管分屬不同學(xué)派，但這些學(xué)說都僅能在理論上區(qū)分類推解釋與擴(kuò)大解釋，一遇到實(shí)踐問題還是很難區(qū)分二者。

3.2 區(qū)分二者的適用標(biāo)準(zhǔn)的分析

以以下兩大學(xué)說作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)都存在一定的缺陷。

3.2.1 “法條語義說”及其缺陷

“法條語義說”受到不少刑法學(xué)者推崇。雖然不論國外還是我國的刑法學(xué)理論通說都以是否超出刑法用語的可能含義作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，但這并不可能是最終的定論，因?yàn)檫@一理論學(xué)說是存在一定缺陷的。

刑事法條用語中，只要借用了日常用語來表述，那就多少都會(huì)不夠明確，不僅在“規(guī)范概念”場(chǎng)合(如強(qiáng)奸、猥褻)，在“記述的概念”場(chǎng)合也是一樣。增田豐教授指出，就適用可能性而言，“含義的核心”領(lǐng)域和“含義的邊緣”領(lǐng)域幾乎構(gòu)成所有的法律概念的外延，前者是“肯定的案件”，而后者則能夠產(chǎn)生“疑問”，屬于“中性案件”。除此之外，就法律概念的適用可能性而言，還有既不屬于“核心含義”也不屬于“邊緣含義”的領(lǐng)域，這是具有“否定的確實(shí)性”的“否定案件”。“當(dāng)我們說到法律概念的曖昧性或者不明確性時(shí)……關(guān)于‘含義的邊緣領(lǐng)域’與‘核心領(lǐng)域’或者是與‘超出了邊緣’的領(lǐng)域之間的界限，恐怕會(huì)產(chǎn)生‘新的曖昧性的問題’以及‘界限的流動(dòng)性’的問題?！盵9]這一問題恐怕是該學(xué)說無法回避的難題。

3.2.2 “預(yù)測(cè)可能性說”及其缺陷

學(xué)者們提出了一般人的預(yù)測(cè)可能性標(biāo)準(zhǔn)，用以判斷解釋是否超出了刑事法律用語的可能含義和語義“射程”，這就是“預(yù)測(cè)可能性說”。該學(xué)說認(rèn)為，凡是超出一般人預(yù)測(cè)可能性的解釋結(jié)論就是類推解釋，尚未超出的則是擴(kuò)大解釋?！皣覍⑦`反一般國民預(yù)測(cè)的某種行為認(rèn)定為犯罪，或者是科處違反預(yù)測(cè)的種類或量的刑罰，都可以認(rèn)為是侵害了國民的基本的權(quán)利和自由”[10]。

由此來說，通過一般民眾的常規(guī)理解能力及預(yù)測(cè)可能性將刑法用語的可能含義加以精準(zhǔn)化，是朝著正確的目標(biāo)向前邁進(jìn)了一步。但“預(yù)測(cè)可能性”仍然是個(gè)不夠明確的概念。即便是這一學(xué)說的眾多擁護(hù)者，由于對(duì)可能性的判斷不一，就如何來考察判定預(yù)測(cè)可能性也存在著分歧，能否借助這一學(xué)說順利區(qū)分二者仍是未知數(shù)。

3.2.3 問題歸結(jié)與解決方向

類推解釋與擴(kuò)大解釋二者之間的界限是隨著社會(huì)的發(fā)展變化而不斷發(fā)展變化的，甚至可以說是“流動(dòng)的界限”。但這樣的流動(dòng)是在所難免的。關(guān)于如何區(qū)分二者，現(xiàn)在刑法學(xué)界存有多種學(xué)說，但這些學(xué)說都具有一定的局限性，而以是否超出了“法條用語的可能含義”作為擴(kuò)類推解釋與擴(kuò)大解釋之區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)則劃定了基本的框架。但倘若將“法條用語的可能含義”作為一個(gè)固定公式無限定適用，就有可能使這一劃定界限的區(qū)分功能喪失，甚至出現(xiàn)侵害民眾預(yù)測(cè)可能性的解釋的不良后果。雖說刑法學(xué)的通說采用了“法條語義說”標(biāo)準(zhǔn)，但這應(yīng)作為可允許的法官解釋的底線。

4 結(jié)語

區(qū)分類推解釋與擴(kuò)大解釋二者之間的界限問題涉及到刑法用語的模糊地帶，而社會(huì)的不斷變化發(fā)展則決定了這一界限是動(dòng)態(tài)的而非絕對(duì)靜止的。我們?cè)诮诡愅平忉屩?，還應(yīng)當(dāng)禁止不合理的擴(kuò)大解釋。只有符合在刑法條文用語詞匯文義的可能性范圍之內(nèi)的、國民預(yù)測(cè)可能性之內(nèi)的、且在司法實(shí)踐中符合現(xiàn)實(shí)要求、符合多數(shù)人正義觀等要素的解釋，才是科學(xué)的、合理的、符合罪刑法定原則的刑法解釋。

[1]黎宏.單位刑事責(zé)任論[M].北京:清華大學(xué)出版社,2001.

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責(zé)任編輯：盧宏業(yè)

The Discrimination between Analogical Interpretation and Expanding Interpretation in Criminal Law Interpretation

YU Meng-ge, ZHANG Dan-dan

(East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042, China)

The principle of legally prescribed punishment is the basic principle of criminal law, but the absolute follow the principle of legally prescribed punishment mechanically for a will have certain drawbacks, therefore necessary interpretation of the criminal law is necessary, and the key of explain lies in how to scientifically and reasonably interpreted within the framework of principle of a legally prescribed punishment, so it is necessary to divide ten analogical interpretation and expanding interpretation. This article will mainly discuss how to distinguish the two, how to define and distinguish standards, and analyze the main theory, attempts to draw the most appropriate to distinguish the boundaries finally.

criminal law; analogy explanation; expanding explanation; discrimination

10.3969/j.issn.1674-6341.2017.02.023

2016-12-09

喻夢(mèng)鴿(1994—)，女，河南信陽人，2015級(jí)研究生。研究方向：刑事法律實(shí)務(wù)。

D920.5；D924

A

1674-6341(2017)02-0054-03