袁愛華，莊紅花

(云南師范大學(xué)商學(xué)院法學(xué)院，云南昆明 650106）

權(quán)色交易的刑法規(guī)制問題思考

袁愛華，莊紅花

(云南師范大學(xué)商學(xué)院法學(xué)院，云南昆明 650106）

權(quán)色交易發(fā)案率高，誘惑性、腐蝕性強(qiáng)，社會危害性重，但因調(diào)查取證難、不經(jīng)濟(jì)、不好認(rèn)定等因素，一直被反對入罪。權(quán)色交易入罪，譴責(zé)的是因滿足性需求而帶來的公權(quán)力的濫用，而非對性提供者自愿性行為的刑法評價，建議增設(shè)性受賄罪和性行賄罪來規(guī)制。國家工作人員利用職務(wù)上的便利，威脅、要挾他人提供性服務(wù)，為他人謀取利益的，或者接受他人提供的性服務(wù)，為他人謀取不正當(dāng)利益的是性受賄罪。為謀取不正當(dāng)利益而向國家工作人員提供性服務(wù)的，成立性行賄罪。因其量刑情節(jié)的認(rèn)定需要法官更大的自由裁量權(quán)，因此，建議其法定刑可以參照受賄罪和行賄罪的，并適當(dāng)偏低。當(dāng)行為人的權(quán)色交易構(gòu)成犯罪，同時又構(gòu)成其他犯罪的，數(shù)罪并罰，能更好地起到一般預(yù)防的效果。

權(quán)色交易；性受賄罪；性行賄罪；罪狀；司法認(rèn)定

據(jù)統(tǒng)計，近年來查處的腐敗案件中，90%以上的案件都交織著各種類型的權(quán)色交易，九成以上的男性貪官都有情婦。貪色和腐敗的關(guān)系幾乎到了如影隨形的地步。[1]“凡貪多色”的定律一再得到驗(yàn)證。貪官和情人的關(guān)系如果只停留在私生活領(lǐng)域，且未涉及到重婚，則只屬于道德、黨紀(jì)政紀(jì)譴責(zé)、處分的問題。一旦以性為手段，利用國家工作人員的職務(wù)行為為其謀利，則形成權(quán)色交易，是否應(yīng)該進(jìn)入刑法規(guī)制的視野，學(xué)界一直爭論不休。現(xiàn)就權(quán)色交易入罪的必要性、可行性進(jìn)行分析，論證權(quán)色交易入罪的合理性和正當(dāng)性及其罪狀、法定刑的設(shè)置。

一、權(quán)色交易刑法規(guī)制的必要性

（一）權(quán)色交易的概念和范圍界定

權(quán)色交易，即通常所說的性賄賂，根據(jù)百度百科的解釋，指的是國家工作人員利用職務(wù)便利與另一方發(fā)生性關(guān)系以達(dá)到滿足自己需求的目的，而另一方或利用自身姿色與對方發(fā)生或者保持不正當(dāng)性關(guān)系，或借用、雇傭美色勾引對方，從對方手中獲取財物和利益。根據(jù)這一解釋，學(xué)界通常把權(quán)色交易分為兩大類：第一類是直接性賄賂，又叫親為式性賄賂，即行賄者本人直接向受賄者提供性服務(wù)，以獲取各種非法利益，既可以是為本人謀取非法利益，也可以是為第三人謀取非法利益。最常見的有兩種情形：第一種是行賄人懷著獲取非法利益的目的，向公職人員提供性服務(wù)，公職人員利用職務(wù)便利滿足性行賄者的要求。這一種權(quán)色交易通常很少夾雜情感因素，把它稱之為赤裸裸的權(quán)色交易。第二種是公職人員的情人、二奶之類的人，向公職人員提供性服務(wù)，公職人員利用職務(wù)便利為情人、二奶斂財或者滿足其他非法要求。這一種可能有感情因素夾雜在一起，致使交易的因素會比較模糊，但本質(zhì)上也是權(quán)色交易，這種稱為情人型權(quán)色交易；第二類是間接性賄賂，又叫雇傭式性賄賂，即行賄者為了獲取各種利益，雇傭、利用第三人向受賄者提供性服務(wù)，并支付相關(guān)費(fèi)用。[2]現(xiàn)理論界大部分論者認(rèn)為第二類性賄賂和提供免費(fèi)旅游、資助子女出國留學(xué)的性質(zhì)一樣，支付了相關(guān)費(fèi)用，可以折算為金錢，因此，本質(zhì)上仍然是權(quán)錢交易，以行賄、受賄罪來懲處不存在理論上的障礙。[3]現(xiàn)主要是第一類性賄賂，因提供的是單純的性服務(wù)，無法折算成財產(chǎn)或財產(chǎn)性利益，所以，在現(xiàn)行法律框架下無法定罪處罰。本文所探討和規(guī)制的就是第一類權(quán)色交易。

（二）權(quán)色交易刑法規(guī)制的必要性

1.權(quán)色交易具有相當(dāng)嚴(yán)重的社會危害性。

赤裸裸的權(quán)色交易，直接侵犯國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，其破壞性和社會危害性不亞于權(quán)錢交易，甚至有過之而無不及。俗話說的好，“金彈、銀彈好防，肉彈難防?！睓?quán)色交易除了敗壞社會風(fēng)氣、影響公職人員的公信力和形象、影響婚姻家庭關(guān)系之外，最大的社會危害性在于助推了權(quán)錢交易。大多數(shù)情況下，官員的情人、二奶等傍官、傍權(quán)，心理都或多或少地有利用官員手中的職權(quán)謀取金錢、地位、升遷等各種非法利益的意圖，所以，愿意對官員投懷送抱，正應(yīng)了美國前總統(tǒng)尼克松所言：“權(quán)力是最大的催情劑?！币虼?，有調(diào)查顯示，美色和性賄賂被列為領(lǐng)導(dǎo)干部應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)防的誘惑之首。[4]另一方面，當(dāng)官員一旦和情人有染或與他人通奸，就會放松思想警惕，置道德和法紀(jì)于不顧，慢慢地發(fā)展為生活腐化。國家公職人員的合法收入并不高，而生活腐化和包養(yǎng)情人需要很大的財力支持，為了滿足這一需求，公職人員必然會把黨紀(jì)、政紀(jì)、法紀(jì)拋于腦后，開始進(jìn)行權(quán)錢交易，一次次地得手，一次次地滿足情人的畸形利益需求，貪婪隨之膨脹，便發(fā)展為利用手中的職權(quán)大肆斂財、獵色，形成了權(quán)色交易和權(quán)錢交易互相助推的局面，腐敗便一發(fā)不可收拾。有學(xué)者把這種腐敗稱為“原因型涉性腐敗”，認(rèn)為正是性的誘惑，使得公職人員一步步走向歧途。因此，對此類腐敗，一定要切斷性誘惑。[5]對此觀點(diǎn)，有論者持反對意見，認(rèn)為不正當(dāng)性關(guān)系并不是腐敗犯罪的源頭，如果國家工作人員都不貪不腐，清貧樂道，就不會有人把其當(dāng)做“大款”一樣去傍，正是因?yàn)閲夜ぷ魅藛T貪腐、弄權(quán)和弄錢，才促使美色送上門來，因此，國家工作人員的職務(wù)犯罪才是不正當(dāng)性關(guān)系的源頭。[6]上述兩種情形都存在，正如天下沒有免費(fèi)的午餐一樣，國家工作人員有權(quán)或有錢，才會吸引色；同時，不正當(dāng)性關(guān)系的存在，會進(jìn)一步導(dǎo)致國家工作人員道德敗壞、生活腐化，肆無忌憚地為情人斂財、滿足其非法要求。因此，權(quán)色交易最大的社會危害性在于它是貪腐犯罪的催化劑和酵母，形成了色催官貪、色誘官貪的局面，進(jìn)一步助推權(quán)錢交易愈演愈烈。

2.刑法之外的其他規(guī)制手段對權(quán)色交易的規(guī)制效果差。

權(quán)色交易因和男女關(guān)系糾葛在一起，所以很多人認(rèn)為屬于生活作風(fēng)問題，僅屬于道德問題，不在法律的調(diào)整范圍之內(nèi)。但道德輿論的譴責(zé)對權(quán)色交易不但沒有任何威懾之力，一定程度上反倒有助推之力。現(xiàn)在社會風(fēng)氣每況愈下，據(jù)說官員赴宴、外出不帶個情人，反倒覺得沒面子，顯得自己沒能耐。有些官員甚至把有多少個情人當(dāng)做炫耀自己本事和地位的資本。對于貪官的情人來說，能靠自己的美色傍上官，覺得是快速獲得物質(zhì)財富和各種非法利益的途徑，不以為恥，反以為榮。周圍的人因習(xí)以為常，就由譴責(zé)變?yōu)槿萑?，有的人甚至產(chǎn)生羨慕、嫉妒、期望之情。因此，道德對權(quán)色交易的規(guī)制蒼白無力。

2003年出臺的《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》對黨員干部實(shí)施的賣淫嫖娼等色情淫亂活動、通奸、包養(yǎng)情人、重婚等亂性行為規(guī)定了警告、撤銷黨內(nèi)職務(wù)、撤職、開除等一系列輕重有別的黨紀(jì)、政紀(jì)處分。十多年過去了，公職人員的亂性行為、性腐敗不但沒有因?yàn)辄h紀(jì)、政紀(jì)的處分威懾有所收斂，反而愈演愈烈。而且，有調(diào)查表明：黨員干部犯性錯誤者復(fù)出、晉升都是最快的。[7]這些足以表明黨紀(jì)、政紀(jì)處分對亂性、權(quán)色交易行為幾乎沒有威懾力。這樣，亂性者有恃無恐，利用職權(quán)大搞權(quán)色交易、權(quán)錢交易。

3.權(quán)色交易的刑法規(guī)制是反腐刑事政策的需要。

現(xiàn)階段對腐敗犯罪應(yīng)該采取什么樣的刑事政策呢？理論界對此問題也有不同的看法。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該堅持又嚴(yán)又厲的刑事政策，即既要嚴(yán)密法網(wǎng)，堵塞漏洞，又要有針對性地加大懲處的力度，同時，還要提高腐敗犯罪的查處率和定罪率，嚴(yán)格執(zhí)法。[8]有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該實(shí)行嚴(yán)而不厲的刑事政策，即既要嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，又要嚴(yán)肅刑罰制度，同時，還要避免重刑主義，因?yàn)閼土P的確定性和法網(wǎng)的嚴(yán)密，其威懾力比重刑打擊更有效，而過高的法定刑設(shè)置意味著犯罪人會更為隱蔽地逃避查處，會增加懲治的難度和犯罪黑數(shù)，反而不利于反腐敗斗爭的推進(jìn)。[9]現(xiàn)在腐敗犯罪依然很猖獗，反腐敗形勢依然很嚴(yán)峻，在這樣的形勢下，對腐敗犯罪采取又嚴(yán)又厲的刑事政策。就是要盡可能嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，堵塞引發(fā)犯罪高發(fā)的法律漏洞，同時，對腐敗犯罪加大懲處的力度。因此，對權(quán)色交易入罪，可以對公職人員的性腐敗形成威懾，一定程度上可以抑制權(quán)錢交易的發(fā)生，避免公職人員滑入更深的犯罪深淵。

二、權(quán)色交易刑法規(guī)制的可行性分析

對權(quán)色交易是否應(yīng)該入罪，以高銘暄、陳興良、張明楷、周光權(quán)等學(xué)者為代表反對將性賄賂入罪。以最高人民檢察院副檢察長趙登舉、孫國祥等為代表的學(xué)者支持將權(quán)色交易入罪。[10]下面將對反對入罪的主要觀點(diǎn)和入罪的可行性進(jìn)行分析。

（一）反對入罪的主要觀點(diǎn)

有學(xué)者從以下幾個角度提出了反對入罪的理由。第一，從歷史發(fā)展的角度來看，經(jīng)歷了幾千年，女人才由“物”還原為“人”，增設(shè)性賄賂罪，無疑把女人視為一種物品，褻瀆了女性。同時，在現(xiàn)有的法律框架之下，如果公職人員搞權(quán)色交易、權(quán)錢交易，可以定受賄罪或玩忽職守一類的罪名。貪官身邊的女人可以定受賄罪的共犯或者利用影響力受賄罪、洗錢罪這一類的罪名。因此，根本沒有必要增設(shè)性賄賂罪。第二，從制度文明的角度來看，把通奸等亂性行為從刑法中踢出去，是法制進(jìn)步的體現(xiàn)。性賄賂與通奸性質(zhì)上相似，如果性賄賂入罪，實(shí)際上是刑法制度的一種倒退。第三，從定罪、量刑的角度看，性賄賂一旦入罪，則相關(guān)的女人是行賄人呢還是行賄的對象？對于受賄人來說，占有了什么？是女人還是女人的性？性賄賂行為的社會危害性如何認(rèn)定和量化也是一個問題。因此，性賄賂入罪應(yīng)當(dāng)慎重。[11]

還有學(xué)者從以下幾個角度反對性賄賂入罪：第一，《聯(lián)合國的反腐公約》雖然認(rèn)定賄賂的范圍為不正當(dāng)利益，但并未說明不正當(dāng)利益包括了性賄賂。恰好相反，從公約準(zhǔn)備的條文來看，不正當(dāng)利益是指“具有貨幣價值的物品”，不能涵蓋性賄賂。因此，認(rèn)為把性賄賂入罪是在履行公約規(guī)定的義務(wù)，是沒有根據(jù)的。第二，從國外的立法來看，賄賂罪中包括性賄賂的立法例只有日本，從其他國家賄賂內(nèi)容中的“財產(chǎn)和其他利益”規(guī)定得出賄賂內(nèi)容包括了性賄賂的結(jié)論，是不科學(xué)、不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?。第三，性賄賂中性的存在很難證明，且性行為是否存在交易因和感情糾葛在一起，也很難認(rèn)定。因此，將性賄賂入罪違背了罪刑法定原則中立法的明確性要求。[12]

其他反對性賄賂入罪的理由主要還有以下幾種：第一，性賄賂中的性既非財產(chǎn)，也非財產(chǎn)性利益，無法以賄賂犯罪論處。第二，性賄賂入罪調(diào)查取證困難。性賄賂具有隱秘性，雙方在性行為結(jié)束后不留任何痕跡，不容易被發(fā)現(xiàn)，就算被發(fā)現(xiàn)，也只有當(dāng)事人雙方的供述，孤證難以定案。最終局面是司法機(jī)關(guān)付出了大量的司法資源，而收效甚微，不符合刑法的經(jīng)濟(jì)性。第三，性賄賂中的性是一種自愿行為，極具隱私性，將之入罪打擊，侵犯道德的領(lǐng)地和公民隱私權(quán)，不符合刑法的謙抑性。[13]第四，在司法實(shí)踐中，有的性賄賂發(fā)展為男女朋友關(guān)系甚至夫妻關(guān)系，很難區(qū)分雙方的性行為是權(quán)色交易還是男女關(guān)系，因此，權(quán)色交易的范圍不好界定。[14]

（二）入罪的可行性分析

權(quán)色交易有很嚴(yán)重的社會危害性，這一點(diǎn)，反對入罪的學(xué)者也是承認(rèn)的。反對者主要從立法技術(shù)和司法實(shí)踐的層面覺得入罪不合理、不經(jīng)濟(jì)，這些理由確實(shí)有一定的道理，可是仔細(xì)推敲，卻非無懈可擊?，F(xiàn)將對反對入罪的觀點(diǎn)一一進(jìn)行駁斥，對權(quán)色交易入罪的可行性進(jìn)行分析。

1.權(quán)色交易入罪是對公權(quán)力濫用的懲罰，而非對自愿的性行為處分的刑法評價。

正如有論者所言：權(quán)色交易入罪，從更深層次而言是為了彰顯對人權(quán)，特別是女性人權(quán)的尊重和保護(hù)。[15]權(quán)色交易入罪，譴責(zé)的是因?yàn)闈M足性需求而帶來的公權(quán)力的異化，而非譴責(zé)性提供者自愿處分的性行為，體現(xiàn)了刑法仍然尊重性提供者處分自己性行為的權(quán)利，尊重公民私生活的自由，僅懲罰弄權(quán)者濫用手中的權(quán)力來獲得性享受。權(quán)色交易和權(quán)錢交易雖然交換公權(quán)力濫用的形式不一樣，但對公權(quán)力濫用的本質(zhì)和權(quán)錢交易可謂是異曲同工，甚至有過之而無不及。如果權(quán)色交易不入罪，則會出現(xiàn)權(quán)錢交易受重罰，而權(quán)色交易卻很難處罰的局面，讓很多人鉆法律的空子，不利于一般預(yù)防。

2.權(quán)色交易和通奸、包養(yǎng)情人性質(zhì)完全不同。

權(quán)色交易和通奸、包養(yǎng)情人有共同點(diǎn)：都是雙方自愿的亂性行為，都應(yīng)當(dāng)受到道德的譴責(zé)。但權(quán)色交易和后二者有著本質(zhì)的區(qū)別。后二者完全是個人私生活的領(lǐng)域，不涉及到公權(quán)力的濫用，因此，只屬于道德和黨紀(jì)政紀(jì)管制的領(lǐng)域。而權(quán)色交易超越了私生活領(lǐng)域，發(fā)展到以色換取公權(quán)力的濫用，褻瀆公權(quán)力的正當(dāng)性，因此，權(quán)色交易已經(jīng)不再是純粹的私權(quán)自治的問題，不再是單純的道德問題，而是官德敗壞、公權(quán)力的異化，這才是刑法譴責(zé)的核心所在。用刑法規(guī)制對公權(quán)力正當(dāng)性的褻瀆，不會導(dǎo)致刑法和道德管制界限不明晰的問題。權(quán)色交易入罪，并不意味著通奸和包養(yǎng)情人也應(yīng)該入罪。通奸和包養(yǎng)情人未必都是權(quán)色交易，但可能會發(fā)展為權(quán)色交易。

3.權(quán)色交易在其他國家立法例少并不妨礙其入罪。

不管從國際上還是國外的立法例來看，權(quán)色交易入罪的并不多。但這不應(yīng)該成為妨礙其入罪的理由。國外也會經(jīng)常爆出官員的性丑聞，但有評論認(rèn)為，國外官員也有情婦，但很少有利用職權(quán)為情婦謀利的。國外也有色官、貪官，但色官未必是貪官。中國有色官、貪官，但色官多是貪官，貪官多是色官。[16]這和中國自古以來公私不夠分明的傳統(tǒng)文化有關(guān)。因此，國情不同，國外權(quán)色交易并不像中國這般讓人觸目驚心，自然認(rèn)為入罪是弊大于利。中國權(quán)色交易的猖獗，以及和權(quán)錢交易的糾葛，入罪是利大于弊。

4.權(quán)色交易的調(diào)查取證難不應(yīng)成為入罪的障礙。

毋庸置疑，權(quán)色交易的調(diào)查取證確實(shí)有困難。性的私密性、隱秘性決定了紀(jì)委監(jiān)察機(jī)構(gòu)和司法機(jī)關(guān)不可能過多關(guān)注公職人員下班后的私生活，如果關(guān)注過多，就容易造成對公民私生活、隱私權(quán)的干預(yù)，導(dǎo)致得不償失。同時，權(quán)色交易的證據(jù)確實(shí)比較單一，不容易形成完整的證據(jù)鏈條。但這些僅僅只是入罪的技術(shù)障礙，可以克服，不應(yīng)成為出罪的理由。首先，調(diào)查取證難的并非只有權(quán)色交易，非暴力的強(qiáng)奸罪也面臨這些問題。其次，權(quán)色交易入罪并不是要司法機(jī)關(guān)緊盯著公職人員下班后的私生活，而是要鼓勵各種渠道的舉報，發(fā)現(xiàn)線索再有針對性地調(diào)查。再次，雖說調(diào)查取證難，可是曝光的這么多案件都查出來包養(yǎng)情人，大搞權(quán)色交易、權(quán)錢交易的證據(jù)，這說明，通過查權(quán)色交易或權(quán)錢交易，通常能順帶查出其他貪腐犯罪，這樣的司法資源投入是值得的，并不違反刑法的經(jīng)濟(jì)性。同時，情人型性賄賂雖然夾雜著感情因素，但不需要認(rèn)定是否有感情因素，只需查明一方提供性服務(wù)，另外一方利用職權(quán)為其謀取不正當(dāng)利益，就可以認(rèn)定權(quán)色交易的存在，感情有無、感情的濃淡不影響對權(quán)色交易的認(rèn)定

5.權(quán)色交易入罪并不違背刑法的謙抑性。

有學(xué)者認(rèn)為，一個侵犯法益的行為具備以下條件值得入罪：第一，這種行為對法益的侵犯不管從那個角度而言都非常嚴(yán)重，而且絕大多數(shù)人不能容忍；第二，運(yùn)用其他制裁方法不足以保護(hù)法益；第三，運(yùn)用刑罰處罰，不會使國民的自由受到不合理地限制；第四，這種行為能在刑法上進(jìn)行客觀公平地認(rèn)定和處理；第五，運(yùn)用刑罰處罰能夠起到預(yù)防的效果。[17]前面已經(jīng)分析論證了權(quán)色交易所具有的非常嚴(yán)重的社會危害性，而且，民意呼吁入罪的呼聲很高；依靠道德、黨紀(jì)、政紀(jì)對權(quán)色交易進(jìn)行譴責(zé)和處分，效果不理想；雖然查處權(quán)色交易可能會介入公職人員的私生活領(lǐng)域，但該私生活已經(jīng)和公權(quán)力的濫用交織在一起，重點(diǎn)審查的是公權(quán)力的濫用。而且從從嚴(yán)治吏的角度，從官員作為公眾人物，其隱私權(quán)受到適當(dāng)限制的角度出發(fā)，對公職人員濫用手中的權(quán)力來換取混亂性生活的享受，對這一行為進(jìn)行必要限制是可行、合理的?？梢酝ㄟ^對權(quán)色交易罪狀和法定刑的科學(xué)設(shè)置，使其能夠在刑法上進(jìn)行客觀公平的認(rèn)定和處理，起到預(yù)防的效果。因此，權(quán)色交易入罪，完全符合入罪的條件，并不違背刑法的謙抑性。

三、性受賄罪和性行賄罪的設(shè)置及司法認(rèn)定

（一）權(quán)色交易刑法規(guī)制途徑理論上的爭議

關(guān)于權(quán)色交易如何入罪，理論界提出很多建議，主要有以下幾種觀點(diǎn)：

1.在現(xiàn)有的刑法規(guī)定之下的論處。

有論者總結(jié)了司法判決和學(xué)者的主要觀點(diǎn)，認(rèn)為在現(xiàn)有的刑法框架之下，對權(quán)色交易有以下幾種處理方法：第一，對于雇傭他人進(jìn)行性賄賂，然后支付對價，可以轉(zhuǎn)化為財物賄賂處理，定受賄罪；第二，由于現(xiàn)實(shí)生活中，性賄賂很少單獨(dú)存在，往往伴隨著財物賄賂，因此，在現(xiàn)有的法律框架之下，直接以受賄罪論處，并把性賄賂作為酌定量刑情節(jié)來考慮；第三，如果沒有財物賄賂，有性賄賂，可以把公職人員為性行賄者謀取非法利益的行為以相應(yīng)的瀆職罪進(jìn)行論處。[18]

2．突破現(xiàn)有刑法規(guī)定論處。

突破現(xiàn)有的刑法規(guī)定，通過修改刑事立法來達(dá)到對權(quán)色交易的論處。主要又有以下幾種觀點(diǎn)：第一，修改立法或通過擴(kuò)張司法解釋，將賄賂犯罪中的賄賂由現(xiàn)在的“財物”擴(kuò)大至“不正當(dāng)?shù)睦婊蚝锰帯?，就可以把性賄賂行為囊括進(jìn)賄賂犯罪中處罰。[19]第二，還有一部分學(xué)者主張單獨(dú)增設(shè)性賄賂罪和相應(yīng)的法定刑。

3.筆者的觀點(diǎn)。

鑒于權(quán)色交易發(fā)案率高，具有很強(qiáng)的誘惑性、腐蝕性和嚴(yán)重的社會危害性，在當(dāng)前嚴(yán)峻的反腐形勢下，一般預(yù)防的呼聲很高，因此，應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)懲。第一，如果以受賄罪的量刑情節(jié)論處，當(dāng)行為人只接受色情服務(wù)，未接受財物或財產(chǎn)性利益，則無法定受賄罪，自然也無法以受賄罪的量刑情節(jié)來懲處權(quán)色交易。正所謂皮之不存，毛將焉附？第二，如果以瀆職罪論處的話，因?yàn)橛械臑^職罪屬于結(jié)果犯，當(dāng)未出現(xiàn)法定的危害結(jié)果比如說未使國家或人民利益遭受重大損失，就無法定罪，也會出現(xiàn)無法定罪處刑的局面。第三，如果修改賄賂的范圍以受賄罪論處的話，不需要修改法條，只需要擴(kuò)張司法解釋對賄賂的解釋即可，可操作性強(qiáng)。但最大的問題在于權(quán)錢交易受賄罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)主要依靠財物的數(shù)額，雖然《刑法修正案（九）》把受賄罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)修改為數(shù)額和情節(jié)并重的模式，但2016年出臺的關(guān)于受賄罪最新的司法解釋使情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上成為“數(shù)額+情節(jié)”的模式，使得情節(jié)的認(rèn)定不能完全脫離數(shù)額的限制?？蓹?quán)色交易的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)無法依靠數(shù)額來量化，只能依靠情節(jié)?；跈?quán)錢交易的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)和權(quán)色交易有天壤之別，以受賄罪論處權(quán)色交易會給定罪量刑帶來很多不便。因此，筆者認(rèn)為，單獨(dú)增設(shè)新罪名比較恰當(dāng)。下面筆者詳細(xì)論述該罪名的設(shè)置。

（二）性受賄罪和性行賄罪罪狀的設(shè)置和法定刑

1.性受賄罪和性行賄罪罪狀的設(shè)置。

權(quán)色交易中至少有性受賄和性行賄兩方，是否兩方都值得處罰存有爭議。有觀點(diǎn)認(rèn)為：國家工作人員接受性服務(wù)，只要利用職務(wù)便利為他人牟利，無論利益正當(dāng)與否均可構(gòu)成本罪。對于性服務(wù)的提供者，為謀取不正當(dāng)利益的也構(gòu)成犯罪。[20]還有學(xué)者認(rèn)為，性賄賂入罪能確保處罰接受性賄賂的官員有法可依，這樣，制裁國家工作人員因?yàn)樾远C瀆職務(wù)行為的廉潔性的目的已達(dá)到，至于提供性服務(wù)的人是否構(gòu)成犯罪，并不會弱化性賄賂的危害。[21]筆者贊同第一種觀點(diǎn)，為謀取不正當(dāng)利益而向國家工作人員提供性服務(wù)，腐蝕國家工作人員，和國家工作人員交換職務(wù)行為的濫用，最后自己不但全身而退，甚至還能賺得盆滿缽滿，無異于鼓勵很多人選擇避開權(quán)錢交易的雷區(qū)，選擇權(quán)色交易。因此，同行賄罪一樣，為謀取不正當(dāng)利益而向國家工作人員提供性服務(wù)的，成立性行賄罪。

關(guān)于性受賄罪的罪狀和構(gòu)成要件的設(shè)置，首先需要解決的是，國家工作人接受性服務(wù)后為他人謀利，利益正當(dāng)與否是否影響定罪？如果國家工作人員接受性服務(wù)后為他人謀取正當(dāng)利益，由于性的私密性、自愿性，加之沒有濫用公權(quán)力的廉潔性，確實(shí)很難查清是否存在權(quán)色交易，不值得投入大量的司法資源去查處。但如果能查清國家工作人員利用職務(wù)便利，乘人之危，威脅、要挾他人提供性服務(wù)，表明其已經(jīng)在濫用公權(quán)力，則無論為他人謀取的利益正當(dāng)與否均可以構(gòu)成性受賄罪。因此，性受賄罪的罪狀可以表述為：國家工作人員利用職務(wù)上的便利，威脅、要挾他人提供性服務(wù)，為他人謀取利益的，或者接受他人提供的性服務(wù)，為他人謀取不正當(dāng)利益的行為。

2.性受賄罪和性行賄罪的法定刑。

因權(quán)色交易和權(quán)錢交易都是對公權(quán)力廉潔性的侵犯，有其相同的本質(zhì)，權(quán)色交易的社會危害性并不亞于權(quán)錢交易。但不像權(quán)錢交易中錢財?shù)臄?shù)額容易量化，權(quán)色交易只能依靠情節(jié)來認(rèn)定其社會危害性，量刑情節(jié)的認(rèn)定主要參照職權(quán)的濫用程度、造成的危害后果、給國家和人民利益造成的損失，其次結(jié)合權(quán)色交易的次數(shù)、人數(shù)、影響的惡劣程度等，這些需要司法工作人員較大的自由裁量權(quán)。為了防止自由裁量權(quán)的濫用導(dǎo)致的司法不公正，建議性受賄罪和性行賄罪的法定刑可以參照受賄罪和行賄罪的，但應(yīng)該設(shè)置得比受賄罪和行賄罪的低。

（三）性受賄罪和性行賄罪的司法認(rèn)定

1.性受賄罪和性行賄罪和不正當(dāng)男女關(guān)系的區(qū)分。

如果只是簡單的情人、通奸關(guān)系，不涉及到利用國家工作人員的職權(quán)為對方謀取不正當(dāng)利益，則只是道德、黨紀(jì)政紀(jì)管轄的問題。國家工作人員包養(yǎng)情人，只要能查明其利用職權(quán)為情人謀取了不正當(dāng)利益，則視為有權(quán)色交易，感情的有無和濃淡不影響認(rèn)定。

2．權(quán)色交易和其他犯罪并存的處罰。

權(quán)色交易和權(quán)錢交易和其他犯罪會有著千絲萬縷的聯(lián)系，為了體現(xiàn)從嚴(yán)治吏，從嚴(yán)打擊既腐敗又貪色行為，對同時犯數(shù)罪的，數(shù)罪并罰。這樣可以更好地起到一般預(yù)防的效果。

結(jié)語

權(quán)色交易入罪，并不侵占道德和黨紀(jì)、政紀(jì)的調(diào)整空間，并不排斥其他治本措施對貪腐犯罪的預(yù)防和管控，只有多種制裁手段、多種治理手段齊頭并進(jìn)，治標(biāo)和治本雙管齊下，才能凈化社會風(fēng)氣，真正治理好權(quán)色交易和權(quán)錢交易，遏制腐敗犯罪的高發(fā)。

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On Criminal Regulations of Power-sex Deal

YUAN Ai-hua,ZHUANG Hong-hua
(School of Law,Yunnan Normal University Business School,Kunming Yunnan 650106,China)

With strong temptation and destruction,there is high crime rate in power-sex deal.It hasn’t been categorized into criminal system for the difficult identification and evidence collection.Identifying power-sex deal as illegal means the punishment for those who misuse authority for sexual requirement,but people who willingly provide sexual services are excerpted from this punishment.Both bribery crime and corruption crime related to sex should be recognized as illegal.Civil servants who accept or threaten others to provide sexual services should be sentenced into sex corruption crime.People who provide sexual services for civil servants to get improper profits should be sentenced into sex bribery crime.Judges requires more power to decide the measurement of penalty for crimes related sex.The legal penalty can refer to bribery and corruption crime,but be lower than them.If a person has power-sex crime and other crimes,combined punishment for all crimes can get better alert effective.

power-sex deal;sexual corruption crime;sexual bribery crime;charge in an indictment;judicial determination

D924.392

A

1009-6051（2017）04-0079-09

10.13950/j.cnki.jlu.2017.04.010

責(zé)任編輯：辛琳琳

2017-07-13

云南省教育廳科學(xué)研究基金項(xiàng)目（2014Y654）的階段性成果

袁愛華（1977—），女，云南宣威人，云南師范大學(xué)副教授，博士研究生。研究方向：刑事法學(xué)。