張 嘯,程鐳鱈

(1.安徽大學 法學院，安徽 合肥 230601；2.無錫職業(yè)技術學院，江蘇 無錫 214121)

外國法和判例進入我國司法運用的理論途徑

張 嘯1,程鐳鱈2

(1.安徽大學 法學院，安徽 合肥 230601；2.無錫職業(yè)技術學院，江蘇 無錫 214121)

隨著經濟全球化的不斷深入，法律適用全球化趨勢也在不斷顯現(xiàn)，各國法律制度之間相互影響、相互包容的程度也愈來愈大，將外國法和判例運用于我國的司法實踐中，也成了我國同其他國家進行司法交流的重要內容。目前關于外國法和判例進入我國司法實踐的原則、特征等還未能在理論界達成一致意見，在實踐中相關運用也比較混亂。因此，我們應當全方位、多角度地考慮外國法和判例進入我國司法實踐的途徑，不僅應當從大局把握，亦應當著眼于具體的操作過程。

外國法；判例；法律適用；司法；比較法

一、問題的提出及相關概念的界定

隨著全球化的推進，法律文明不斷地在世界范圍內傳播，法律適用的全球化亦在不斷地顯現(xiàn)，外國法和判例的適用進入我國司法領域也更加普遍。傳統(tǒng)意義上對于此種現(xiàn)象的理解包含兩種：一是運用國際私法的原理，援引外國法和判例適用于我國涉外案件的處理。在這個層面上，它的主要過程是運用本國的沖突規(guī)則或者本國加入的沖突法條約的指引確定準據法，如果準據法是外國法，則查明、解釋該外國法，在確定外國法規(guī)定的內容不違背本國公序良俗的前提下，適用該外國法。二是在法律全球化背景下，基于比較法的原理，研究不同國家或地區(qū)的法律制度、法律規(guī)則、法律技術、法律格局[1]，抽離出外國法和判例中具有普適性的“法理”，適用于本國沒有涉外因素的案件的處理。

本文主要是基于比較法的視角，討論在我國的司法實踐中應當如何將外國法和判例運用于國內沒有涉外因素的案件的處理。這里所說的“外國法和判例”并非字面意義上的“外國的法律和外國的判例”，更多的是指外國法和判例中所包含的具有普適性價值的法律原理、理念、精神等。

二、外國法和判例在司法中運用的作用

(一)為法律論證提供依據

隨著社會的發(fā)展，法律規(guī)則也會逐漸進步，但同時法律問題也會變得更加復雜，那么新的法律規(guī)則在用于論證新的法律問題時，可能出現(xiàn)雖然正確但是不充分的現(xiàn)象，若此時運用外國法和判例于其中，便可以在更廣泛的意義上證明其正確性，同時因為這種處理問題的方法可以從國外找到蹤跡，對增加論證的說服力亦有很大的作用。

在美國的1908年穆勒訴俄勒岡州案中，大律師布蘭迪斯在辯護意見中援引了英國、法國、瑞士、荷蘭、德國等國有關婦女工作時間的法律規(guī)定。美國最高法院在判詞中指出，在大多數文明國家都有類似規(guī)定的法律，不能輕易地看作是不合理的、武斷的、任意的，從而推翻它。[2]在1937年美國最高法院關于“帕爾卡訴康納荻格州案”的判決中，美國聯(lián)邦最高法院大法官卡多佐指出，在大陸法系國家的司法實踐中，檢察官一般對于宣告無罪的判決都有權抗訴，甚至對于那些他認為判得太輕的有罪判決也有權抗訴，最終確認康州允許抗訴的法律的合憲性。[3]1958年之前，《德國民法典》只是提到了對人格權進行保護，但未對人格權的內涵做出界定。因此，《德國民法典》將生命、身體、健康和自由等人格利益納入侵權法的保護范圍，這就將個人榮譽和隱私等一般性人格權排除在法律保護之外。德意志聯(lián)邦共和國最高法院在1958年5月20日的“錄音案”判決①轉引自K.茨威格特, H.克茨.比較法總論[M].潘漢典，等，譯.貴陽：貴州人民出版社,1992.判決指出：每個人的個人價值在法律制度中具有核心的重要性，凡是同我們的觀點類似的國家，幾乎都承認無形損害賠償作為對侵害人格的適當的私法制裁。中援引外國法律概念，豐富了本國人格權概念的內涵。

(二)為相關法律問題的解決提供輔助手段

由于一國法律的發(fā)展受到社會發(fā)展的限制，而且法律本身具有滯后性，所以法律規(guī)則所規(guī)范的內容不可能包含社會的所有方面，而各國法律的發(fā)展又各有特點，對于本國的法律規(guī)則或者規(guī)范缺失之處，恰好可以通過對外國法和判例的援引來彌補。

例如，廣州市中級人民法院審理的敬修堂(藥業(yè))股份有限公司訴黃花印刷社承擔電話費糾紛案中，原告與被告爭執(zhí)于當第三人通過被管領之物侵權，且無法查明第三人的情況下，物的管領者是否應當承擔侵權責任？對此我國法律并無明文規(guī)定。此案最終援引的是《法國民法典》第1384條，任何人不僅對自己行為所致的損害，而且對應由其負責的他人的行為或在其管理之下的物件所致的損害，負賠償責任。[4]判決最終認定作為電話機管理者的被告應當負侵權責任。

又如，被稱為我國“訴辯交易”第一案的“孟廣虎故意傷人案”。此案中因為車輛爭道孟廣虎與對方產生摩擦，孟廣虎見自己勢單力薄，便多叫了幾個人，最終對方被打成重傷，但由于本案的其他犯罪嫌疑人在逃，無法確定被害人的重傷后果是何人所為，案件的處理陷入僵局：一方面，案件事實不清，證據不明，無法給孟廣虎定罪；另一方面，被害人重傷的結果已經出現(xiàn)，案件不能草草了事，以防引發(fā)被害人的不滿。最后，辯護人征得孟廣虎的同意后，向公訴機關提出了訴辯交易的申請，經法院嚴格審查，案件得以圓滿處理。

三、司法實踐中運用外國法和判例的可行性

通過以上幾個案例我們可以發(fā)現(xiàn)，法律適用雖然全球化的進程在加快，不同國家或地區(qū)的法律也在不斷地融合和趨同，但就目前世界總體法律格局來看，法律的多元傳統(tǒng)和它們之間的相互依存，必然導致各個傳統(tǒng)繼續(xù)并存的狀態(tài)長期存在。法律發(fā)展的持續(xù)多樣性決定了法律之間的比較、借鑒也將長期被適用。因此，運用比較法學的研究方法，研究外國法和判例適用于我國的司法實踐，具有極大的現(xiàn)實意義自不必說，也有極大的可行性。

(一)外國法和判例在我國司法中的運用不違反主權學說和民主原則

首先，對外國法和案例的運用，注重的是“比較方法”的成分，而非運用“外國法和判例”的部分。其次，我國司法實踐中運用外國法和判例強調的是法官在司法實踐中對國內法和他國法進行比較，抽離出符合我國國情同時在國內又有所欠缺或者不成熟的法律精神而進行的一種選擇運用。在此運用過程中，并沒有突破國內法的限制，國內法也在實際上起著約束法官的作用。[5]外國法并不像國內法那樣是作為判案依據存在的，而是作為一種解釋本國法律規(guī)范、補強法律論證的論據而存在。因此，此時的外國法和判例具有一種論證和補強的能力。[5]

(二)運用的外國法和判例并不會對國內法的效力造成干擾

首先，我國沒有法律對外國法和判例的效力進行確認，那么在司法實踐中所援引的外國法和判例便不可能具有同國內法相同的效力。其次，我們在司法實踐中運用外國法和判例的目的不是為了以此為裁判的標準，而更多的是通過對它的援引，吸收其中所含有的為我國法律所認可同時又是我國法律中不甚發(fā)達的法律思想，為國內法律的適用提供更加充足的證據。再次，在外國法和判例運用于我國司法實踐的過程中，法官要通過法律論證說明援引外國法與判例的理由，以及外國法和判例與相關國內法的契合之處，在這個過程中恰恰又增強了國內法的說服力，從反面強化了國內法的效力。

(三)操作難度大不是主要障礙

從反面來說，雖然外國法和判例在國內司法實踐中運用較少，可借鑒的經驗屈指可數，其操作難度也較大，但是我們更應該看到全球法律發(fā)展的大趨勢和國內司法實踐對此的迫切需求，不能因噎廢食，否認本國司法實踐中運用外國法和判例的意義，更不能以此來作為反對外國法和判例在本國司法實踐中運用的理由。因為操作難度是個實踐性的問題，而外國法和判例能否在國內司法中運用是個理論性問題，至于能否自如地運用外國法和判例在很大程度上取決于法官的法律職業(yè)素養(yǎng)和對比較法方法的掌握程度。從國內外的司法實踐來看，世界各國已經出現(xiàn)了大量成功運用外國法和判例的司法實踐的案例，而且數量不斷增加。因此，操作難度大并不能否認其可行性。

四、外國法和判例進入我國司法實踐的理論途徑

我們應當全方位、多角度地考慮外國法和判例進入我國司法實踐的途徑，不僅應當從大局把握，亦應當著眼于具體的操作過程。

(一)立法機關的立法

通過立法機關的立法，將外國法和判例中適合我國在新時期進行法制建設的相關內容規(guī)定于法律之中，從而在立法上給法院以明確的指引，但在此過程中應當注意對國家利益、社會利益、個人利益的協(xié)調。于國家利益而言，應當考慮國家利益和公共秩序，這是外國法和判例進入我國司法實踐的前提和基礎。于個人利益而言，外國法和判例進入我國司法實踐，說到底最終是運用于個案的解決，保障個案更加合理，因此，這一點也是不可忽略的。于社會利益而言，外國法和判例的適用應強調社會本位，追求社會利益和公共利益的最大化，保證社會上處于最弱勢地位的人能夠獲得最大的利益，促進社會整體效率的提高，保證社會公平全面實現(xiàn)。

(二)司法機關的轉化

司法機關在將外國法和判例運用于我國司法實踐時，要注重對外國法和判例蛻變步驟的把握，即對從“外國法和判例”到“人類社會的普遍法理”再到“本國的法律淵源”要有準確的把握，在援引外國法和判例之時，不可只是簡單地照抄照搬，不考慮其與我國實際情況及具體案件的契合程度，同時要注意抽離具有普適性的“法理”，而非簡單地剝離出某些粗淺理論，只有如此，才能夠作為裁判的依據。這看起來似乎是無關緊要的“轉化”，已使外國法和判例經歷了一系列關鍵的蛻變，使比較法的適用在很大程度上免遭“干涉司法主權”的譴責。從另一個層面來說，由規(guī)則到法理的過程，看起來只是在原來外國法和判例的規(guī)制內容上披上了“法理”的外衣，實際上相關規(guī)則所要規(guī)制的內容并沒有變化，但正是這種修飾，才使得這些內容在裁判中更加凸顯權威性。

(三)注意文化比較

我們在將外國法和判例運用于國內具體裁判過程中時，一是要注意因社會制度存在差異，相關法律制度所具有的功能和目的可能具有根本上的差異，無論是在政治性很強的公法領域還是在自由度相對高些的私法領域均是如此。因此，在將外國法和判例運用于本國的司法實踐時，既應當關注自己的功利性目的，亦要考察社會制度之間的差異，以及這種差異影響制度功能發(fā)揮的程度。二是運用外國法和判例于本國的司法實踐時，要把眼光放在與其配套的相關制度措施及其實際運行上，而非僅僅關注外國法與判例的字面含義。只有如此全面考察，才能保障運用外國法和判例于我國的司法實踐是妥帖適當的。

(四)注重法律論證

外國法和判例在司法實踐中的運用，并不能為司法裁判提供終極的證明，我們只有將整個裁判置于法律論證的框架之中，才能充分發(fā)揮外國法和判例作為理論依據證明一個判決或者法律的適用具有正當性的功能。法律論證的基本原則包括可接受性、普遍性、一致性和融貫性[6]。所謂可接受性，是指援引外國法和判例而得出的裁判結論，是法官經過審慎考察、權衡利弊而得出來的，其不僅被案件當事人接受，而且被社會上的其他人所認可。普遍性則要求“任何倫理或評價性的陳述，都同時意味著對所有同類的事物也應當做同樣的評價”[7]。換句話說，裁判所依據的前提及依據裁判所得出來的結論都應當具有普遍性，對日后相關案件的處理具有示范作用。一致性主要是指在規(guī)則模糊的情況下，運用外國法和判例對規(guī)則所做的解釋要與我國現(xiàn)行法律體系相一致。融貫性是指在規(guī)則缺位的情況下，從外國法和判例中抽離出來的法律精神、理念、原理必須能夠同本國基本法律原則相融貫，不可相互抵觸。

[1]周世中.比較法學[M].北京：中國人民大學出版社,2010: 9.

[2]朱景文.國內司法中運用外國法的比較法思考[J].法學,2004(1)：20-25.

[3]K.茨維格特，H.克茨.比較法總論[M].潘漢典，等，譯.貴陽：貴州人民出版社，1992.

[4]法國民法典[EB/OL].[2016-06-07].http://www.saohua.com/shuku/zhexue/mydoc070.htm.

[5]鄭智航.外國法與案例在本國司法中的運用[J].環(huán)球法律評論,2014(2)：105-122.

[6]余煜剛.可能與限度——比較法在司法裁判中的運用[J].中山大學法律評論,2013(1)：104-129.

[7]顏厥安.法與實踐理性[M].北京：中國政法大學出版社,2003:117.

2017-01-13

張 嘯(1993-)，男，安徽宿州人，安徽大學法學院2015級碩士研究生，研究方向為法學理論。

D920.4

A

1674-3318(2017)03-0046-03