劉 毅，劉宗武

(1.吉安市人民檢察院，江西 吉安 343000；2.佛山市高明區(qū)人民檢察院，廣東 佛山 528500)

結(jié)果預(yù)見義務(wù)與結(jié)果回避義務(wù)之刑法地位探析

劉 毅1，劉宗武2

(1.吉安市人民檢察院，江西 吉安 343000；2.佛山市高明區(qū)人民檢察院，廣東 佛山 528500)

重視結(jié)果預(yù)見義務(wù)的舊過失論和修正的舊過失論主張以“預(yù)”代“避”，重視結(jié)果回避義務(wù)的新過失論和超新過失論分別主張以“避”含“預(yù)”和以“避”代“預(yù)”,其對結(jié)果預(yù)見義務(wù)與結(jié)果回避義務(wù)之刑法地位的認識都是值得商榷的。兩者在注意義務(wù)乃至過失論中實則應(yīng)居同等重要的地位，不能只將兩項義務(wù)之一作為注意義務(wù)的核心，因兩者在認定不同的過失犯罪中都具有獨立的價值。

結(jié)果預(yù)見義務(wù)；結(jié)果回避義務(wù)；刑法地位

一、舊過失論之主張及其學(xué)說置評

(一)舊過失論之主張

由刑事古典學(xué)派所創(chuàng)立的“舊過失論”(又稱“傳統(tǒng)過失論”)，其代表人物主要有德國刑法學(xué)家費爾巴哈、貝林格，日本刑法學(xué)者山口厚。無論是將結(jié)果預(yù)見義務(wù)作為注意義務(wù)中心的“舊過失論”，還是將結(jié)果回避義務(wù)作為注意義務(wù)中心的“新過失論”，都反映了同種屬性的認識，即結(jié)果預(yù)見義務(wù)與結(jié)果回避義務(wù)在刑法上不具有同重的地位。這種地位上的不平等在舊過失論中體現(xiàn)于對結(jié)果預(yù)見義務(wù)的片面重視。在過失犯罪的認定中，舊過失論所借以考察的唯一標(biāo)準(zhǔn)就在于行為人是否履行了結(jié)果預(yù)見義務(wù)，只要行為人存在預(yù)見結(jié)果的可能性而未履行，就足以將其行為認定為過失犯罪。因此，舊過失論主張過失的實體內(nèi)容是“如果注意的話，就能預(yù)見犯罪結(jié)果，而且能夠回避該結(jié)果的發(fā)生，但是，由于不注意而沒有預(yù)見，所以導(dǎo)致了該結(jié)果的發(fā)生?！盵1]其所立足的過失犯罪的歸責(zé)依據(jù)在于行為人未投入足夠的注意，對能夠預(yù)見的結(jié)果未能預(yù)見，進而應(yīng)當(dāng)對這種因預(yù)見上的懈怠而導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生承擔(dān)責(zé)任。這一主張實則是將結(jié)果預(yù)見義務(wù)視為成立過失犯罪的唯一原因力。由此可見，在對結(jié)果預(yù)見義務(wù)與結(jié)果回避義務(wù)的地位的認識上，舊過失論只認識到了結(jié)果預(yù)見義務(wù)的重要性，而明顯忽視了結(jié)果回避義務(wù)的重要性。

(二)舊過失論相關(guān)主張之評析

舊過失論強調(diào)結(jié)果預(yù)見義務(wù)的重要性，有一定的理論價值。在舊過失論的學(xué)說主張之下，故意與過失都僅成為主觀構(gòu)成要件要素(責(zé)任要素)，并不決定行為的違法性。這雖有助于對構(gòu)成要件要素的正確歸類和犯罪論體系的合理架構(gòu)，但仍存在固有的缺陷。

1.無法提出過于自信過失的歸責(zé)依據(jù)

舊過失論重視結(jié)果預(yù)見義務(wù)，與有的學(xué)者在犯罪過失內(nèi)涵中所主張的“不注意說”有共通之處。因此，舊過失論的持論就烙上了“不注意說”的局限性。舊過失論對過失犯罪進行責(zé)難的依據(jù)在于其未履行結(jié)果預(yù)見義務(wù)，但在過于自信的場合，行為人顯然已經(jīng)履行了結(jié)果預(yù)見義務(wù)，而按舊過失論卻要被認定為過失犯罪，顯然于邏輯不合，因為無義務(wù)或者履行了義務(wù)就不能被歸責(zé)。由此可見，舊過失論的第一個缺陷在于它忽視了認定過失犯罪另一種形態(tài)——過于自信的過失的依據(jù)，而這也正是對結(jié)果回避義務(wù)缺少應(yīng)有重視的必然后果。

2.忽視了對意志因素的考察

在過于自信的過失的場合，行為人不希望危害結(jié)果的發(fā)生；而在間接故意中，行為人對結(jié)果的發(fā)生持放任態(tài)度，即兩者的意志因素是不同的。在行為人履行了結(jié)果預(yù)見義務(wù)但危害結(jié)果仍然發(fā)生的情況下，舊過失論籠統(tǒng)地將它認定為過失犯罪，這顯然忽視了對行為人心理狀態(tài)中意志因素的考察。若行為人在對結(jié)果有所預(yù)見后采取消極的不作為的方式，那么他的意志因素是“不希望”還是“放任”就不容易確定。如果將結(jié)果回避義務(wù)作為標(biāo)準(zhǔn)，無異于給行為人以證明自己內(nèi)心意志的機會，有助于“從客觀到主觀”之主觀心態(tài)的認定，從而更有利于區(qū)分不同的過失犯罪形態(tài)。

3.不利于過失犯罪的防范

只以違反結(jié)果預(yù)見義務(wù)作為界定過失犯罪的依據(jù)將因法律缺乏對行為人積極履行回避義務(wù)的督促而不利于過失犯罪的預(yù)防和避免。在舊過失論的主張下，刑法并沒有賦予已經(jīng)對結(jié)果有所預(yù)見的行為人規(guī)避危害結(jié)果出現(xiàn)進而阻卻過失犯罪成立的機會。因為無論行為人是否試圖采取行為去規(guī)避危害結(jié)果，只要危害結(jié)果出現(xiàn)，那么就都肯定其行為成立犯罪。這樣一來，將嚴(yán)重挫傷人們對于回避結(jié)果發(fā)生的積極性，最終不利于犯罪的避免。

考慮到采用舊過失論會大大擴大過失犯罪的范圍，修正的舊過失論對過失犯罪中的行為進行了限制，即要求過失犯罪中的行為必須具有“實質(zhì)危險”?？梢哉f，修正的舊過失論在此點上增添了一定的合理性。在這一主張下，修正的舊過失論對社會生活中的必要風(fēng)險已有所承認，從而將很多維持社會生活的必要行為從舊過失論的恐嚇中解放出來，對于維持和促進社會生活的正常發(fā)展有重要意義。然而，必須看到的是，盡管在危害結(jié)果出現(xiàn)的情況下并不將所有的具有預(yù)見可能性的行為都認定為過失犯罪，但修正的舊過失論以違反結(jié)果預(yù)見義務(wù)作為過失實體的基本立場并未發(fā)生實質(zhì)性改變，亦即修正的舊過失論只是試圖就舊過失論所持標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致的具體問題進行彌補，卻并沒有對舊過失論關(guān)于認定結(jié)果預(yù)見義務(wù)與結(jié)果回避義務(wù)地位上的基本立場進行修正。這就導(dǎo)致舊過失論所固有的一些弊端必然為修正的舊過失論所遺傳和承繼。

無論是舊過失論還是修正的舊過失論，都具有以“預(yù)”代“避”的固有缺陷。換言之，在此兩種學(xué)說主張之下，結(jié)果回避義務(wù)并無實際的地位。

二、新過失論之主張及其學(xué)說置評

(一)新過失論之主張

新過失論則站在行為無價值的立場上對傾向于結(jié)果無價值論的舊過失論進行批判，從而將注意義務(wù)的中心引向結(jié)果回避義務(wù)。德日刑法主流理論采取此說，尤以德國刑法學(xué)者羅克辛、雅各布、克萊默、哥德·謝密特，日本刑法學(xué)者木村龜二等為代表。該說認為，“結(jié)果的認識、預(yù)見，只是先于避免結(jié)果的一個過程；在某種情形下，僅認識、預(yù)見結(jié)果，尚難以認為注意義務(wù)已完成。所以，確認過失犯，應(yīng)從避免結(jié)果發(fā)生的角度考察”。[2](P97)過失犯罪的認定，關(guān)鍵在認定行為人是否履行了回避義務(wù)?！叭绻袨槿艘崖男薪Y(jié)果避免義務(wù)，具體的危害縱使仍然發(fā)生，也不能讓行為人負過失責(zé)任。”[3](P33)除此之外，新過失論主張“將結(jié)果回避義務(wù)作為客觀的行為基準(zhǔn)而設(shè)定成客觀的注意義務(wù)，使之成為違法要素”。[4](P235)因此，持新過失論的學(xué)者在“違法性”的判斷上多支持行為無價值論；在責(zé)任論上贊同“規(guī)范違反說”，即過失犯罪之所以要被制裁，不僅在于行為人的心理態(tài)度，更是因為行為人的行為違反規(guī)范的要求。

(二)新過失論相關(guān)主張之評析

新過失論對結(jié)果回避義務(wù)重要性的認識為行為人積極采取措施避免危害結(jié)果出現(xiàn)進而阻卻過失犯罪成立提供了機會，有利于過失犯罪的預(yù)防。同時，其將結(jié)果回避義務(wù)作為注意義務(wù)的中心的主張體現(xiàn)了其對“被允許的危險”理論的接受，這一點較之舊過失論無疑是有所進步的。但是該說將結(jié)果回避義務(wù)作為注意義務(wù)的中心本身仍值得商榷，同樣陷于片面性的認識錯誤。同時，作為新過失論基礎(chǔ)的行為無價值論與規(guī)范責(zé)任論也是值得質(zhì)疑的，這進一步影響到新過失論相關(guān)主張的合理性。

1.否認了結(jié)果預(yù)見義務(wù)的獨立性

新過失論雖未否定結(jié)果預(yù)見義務(wù)的存在意義，但是卻認為履行了結(jié)果預(yù)見義務(wù)不能說是完全履行了注意義務(wù)，這是有疑問的。因為在疏忽大意的過失的場合，只要行為人當(dāng)時履行了結(jié)果預(yù)見義務(wù)，就足以阻卻過失犯罪的成立。按照新過失論的主張，要求行為人在疏忽大意的場合履行結(jié)果回避義務(wù)，這顯然是不合適的。因此，新過失論的此種主張其實質(zhì)是否認了結(jié)果預(yù)見義務(wù)所具有的獨立性，從而使結(jié)果預(yù)見義務(wù)成為依附于結(jié)果回避義務(wù)的概念。

2.容易混淆過失犯罪與不可抗力的界限

新過失論主張將違反結(jié)果回避義務(wù)作為過失犯罪的實體，認為只要行為人履行了結(jié)果回避義務(wù)，無論危害結(jié)果最終發(fā)生與否，都阻卻過失犯罪的成立，這顯然也是有問題的。判斷是否履行結(jié)果回避義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)即是最終是否阻止了危害結(jié)果的發(fā)生，只要危害結(jié)果最終發(fā)生，就應(yīng)認定行為人成立過失犯罪。否則，以結(jié)果回避義務(wù)作為判斷是否構(gòu)成過失犯罪的標(biāo)準(zhǔn)就毫無意義。這也從反面說明了在結(jié)果回避義務(wù)中探討行為基準(zhǔn)的荒謬。因為無論基準(zhǔn)如何設(shè)定，都不能在危害結(jié)果發(fā)生的情況下否認行為人的可非難性。反過來說，如果在這種情況下認為行為人不成立過失犯罪，就很容易將此類過失犯罪的情形與不可抗力相混淆，最終會縮小過失犯罪的范圍，導(dǎo)致對過失犯罪的放縱。

3.結(jié)果回避義務(wù)中的行為基準(zhǔn)難以設(shè)定

持新過失論的學(xué)者認為刑法制裁過失犯罪的原因在于行為人未履行一定的行為基準(zhǔn)，這是值得商榷的。首先，不履行結(jié)果回避義務(wù)與不實施新過失論所謂的“作為違法要素的客觀的行為基準(zhǔn)”的行為并不是等值的概念。若果真如此，那么就無異于將過失犯與不作為犯等同起來，這顯然是不正確的。其次，新過失論所主張的“客觀的行為基準(zhǔn)”極難確定，本身就增加了將結(jié)果回避義務(wù)作為注意義務(wù)的中心去判斷是否成立過失犯罪的風(fēng)險，最終會導(dǎo)致在司法實踐中的恣意與不統(tǒng)一。故而，對行為人是否履行結(jié)果回避義務(wù)乃至注意義務(wù)的考察，絕對不能脫離對獨立的結(jié)果預(yù)見義務(wù)的考察，而采取獨立的客觀基準(zhǔn)。再次，在持新過失論的學(xué)者看來，過失不僅僅是責(zé)任的要素，同時也成為違法的要素，這顯然是難以成立的。因為故意與過失作為兩種主觀心態(tài)，應(yīng)當(dāng)歸屬于主觀的構(gòu)成要件要素進而決定是否存在責(zé)任；而認定行為的違法性應(yīng)當(dāng)以是否存在法益侵害為標(biāo)準(zhǔn)，即采用客觀的違法性論。違法性的實質(zhì)在于對法益構(gòu)成實在侵害和潛在威脅。簡言之，對法益的實在侵害和潛在威脅并不以行為人具有故意或過失心態(tài)為前提。

新過失論下“結(jié)果回避義務(wù)則是注意義務(wù)的核心，是法律要求行為人履行注意義務(wù)的目的”，[5]故其無法從義務(wù)違反的角度合理解釋疏忽大意的過失這種犯罪形態(tài)，只是籠統(tǒng)地將其解釋為未履行結(jié)果回避義務(wù)，顯得過于牽強而難使人信服。刑法制裁過于自信的過失的目的在于鼓勵人們在對危害結(jié)果有所預(yù)見的情況下通過停止行為、消除危險等方式回避危害結(jié)果的出現(xiàn)，而這才是結(jié)果回避義務(wù)存在的真正意義。它并不包含刑法鼓勵人們提高注意力以預(yù)見危害結(jié)果的要求，也絲毫不能起到鼓勵人們提高注意力以預(yù)見危害結(jié)果的作用。強調(diào)結(jié)果回避義務(wù)作為注意義務(wù)的中心，其實質(zhì)是試圖以“避”含“預(yù)”，會逐漸偏離客觀實際而幻化為一種空洞的想象。

三、超新過失論關(guān)于“兩項義務(wù)”刑法地位之學(xué)說置評

(一)超新過失論之主張

超新過失論是鑒于在當(dāng)今社會迅猛發(fā)展形勢下公害犯罪不斷攀升而提出的一種新的過失論。該說發(fā)源于日本，藤木英雄教授即贊同此論。但如今持該論的學(xué)者并不多，并且司法實踐中以此說作為認定過失犯罪的標(biāo)準(zhǔn)的案例也鮮見。該說在日本刑法學(xué)界引發(fā)了廣泛而激烈的爭論，“大谷實、大塚仁、三井誠等學(xué)者對此持有鮮明的反對意見”。[6]由于直接脫胎于新過失論，因此，該說仍然主張將結(jié)果回避義務(wù)作為注意義務(wù)的中心，但其與新過失論的不同在于其擴大了預(yù)見可能性的范疇，即對結(jié)果的預(yù)見可能性“并不需要具體的預(yù)見，僅有模糊的不安感、危懼感就夠了”。[7](P240)故在結(jié)果預(yù)見的可能性的把握上，超新過失論與舊過失論和新過失論有著截然不同的標(biāo)準(zhǔn)。因此，超新過失論又被人稱為“不安感說”、“威懼感說”。

(二)超新過失論相關(guān)主張之評析

超新過失論在追究公害犯罪中行為人的責(zé)任上有著其他幾種過失犯論無可比擬的便捷性。盡管在此標(biāo)準(zhǔn)下刑法規(guī)制的范圍有所擴大，但較之對此類犯罪縱容而言，這一標(biāo)準(zhǔn)的采取似乎更能彰顯正義。然而，超新過失論一方面在結(jié)果回避義務(wù)的偏重上與新過失論系一脈相承；另一方面甚至提出了較舊過失論還要寬松的結(jié)果預(yù)見可能性，該說對“兩項義務(wù)”地位的認識顯得有些混亂。

1.作為標(biāo)準(zhǔn)的“不安感”難以確定

超新過失論雖以結(jié)果回避義務(wù)為中心，卻對結(jié)果預(yù)見可能性提出了較舊過失論還寬松的標(biāo)準(zhǔn)，即以“不安感”作為認定是否存在結(jié)果預(yù)見可能性的標(biāo)準(zhǔn)。但如何界定這種“不安感”或“畏懼感”是一個十分棘手的問題，再縝密的法律解釋都無法克服這種語詞本身的模糊?！安话哺小钡母拍畋旧砭褪且粋€讓人感到不安的概念。正如有學(xué)者說，“畏懼感并不是一個對社會心理明確定義的概念，將茫然不安的心理狀態(tài)作為預(yù)見可能性的內(nèi)容，使預(yù)見可能性明顯地被抽象化，徒具形式?！盵8](P30)因此，結(jié)果預(yù)見可能性才不容易確證，這進而導(dǎo)致對結(jié)果預(yù)見義務(wù)的含糊把握。

2.造成了對“兩項義務(wù)”認識的混亂

超新過失論實質(zhì)上是將結(jié)果回避義務(wù)擴大到與結(jié)果預(yù)見義務(wù)等同的范圍，其試圖提出較新過失論還要嚴(yán)格的結(jié)果回避義務(wù)?！盀榱艘?guī)避結(jié)果，不僅要把必須做些什么作為結(jié)果發(fā)生之后的結(jié)論加以考慮，而且要把行為時間作為標(biāo)準(zhǔn)時間來加以考慮。這種注意義務(wù)就叫做結(jié)果回避義務(wù)?！盵9](P57)基于此，超新過失論才在預(yù)見可能性上主張“不安說”，在行為人對結(jié)果有所預(yù)見的同時即要求行為人履行結(jié)果回避義務(wù)。預(yù)見結(jié)果是回避結(jié)果的前提，即使是新過失論也認可這一點。因此，超新過失論存在的更為嚴(yán)重的問題是，其形式上對結(jié)果預(yù)見可能性給予了極大的肯定，這一點顯然與超新過失論所主張的理論目標(biāo)相矛盾。

3.有悖于犯罪實行行為的理論

超新過失論無限擴大結(jié)果回避義務(wù)、抹煞結(jié)果預(yù)見義務(wù)的主張會導(dǎo)致認定過失犯罪實行行為上的擴大化，與過失犯罪實行行為的理論不合。較之故意犯罪，過失犯罪的實行行為并不是那么明晰。但一種強有力的主張是，應(yīng)以“危險增加說”作為確定過失犯罪實行行為的標(biāo)準(zhǔn)，即凡是增加了結(jié)果發(fā)生的風(fēng)險的行為都應(yīng)作為過失犯罪的實行行為。但若采取超新過失論，結(jié)果回避義務(wù)的履行被提到了預(yù)見結(jié)果的同時，而預(yù)見結(jié)果以行為人只要內(nèi)心有畏懼感為已足，這樣一來，很多社會必要的行為就會被認定為過失犯罪的實行行為而受到禁止，有悖于過失犯罪實行行為論的宗旨，進而有違刑法的“謙抑原則”。

綜上，超新過失論“已經(jīng)用畏懼感將具體的預(yù)見可能性從過失的構(gòu)造中驅(qū)逐出去，最終將過失是否存在的爭論焦點，由預(yù)見可能性是否存在，轉(zhuǎn)變?yōu)閷π袨槿耸┘雍畏N負擔(dān)才是合理的。其所謂的結(jié)果回避義務(wù)也是一種消除畏懼感的合理負擔(dān)，而與新過失論的針對具體預(yù)見的結(jié)果的避免義務(wù)不同。”[10](P30-31)概言之，這一主張容易導(dǎo)致對公民行為自由的極大限制以及認定過失犯罪上的恣意。

四、結(jié)語

(一)“兩項義務(wù)”等重主張及其理由

重視結(jié)果預(yù)見義務(wù)的舊過失論和修正的舊過失論主張以“預(yù)”代“避”；重視結(jié)果回避義務(wù)的新過失論和超新過失論分別主張以“避”含“預(yù)”和以“避”代“預(yù)”，這既影響兩者在認定各種過失犯罪形態(tài)上獨立價值和作用的彰顯與發(fā)揮，更影響到過失犯罪理論體系的合理架構(gòu)。兩者在注意義務(wù)乃至過失論中實則應(yīng)居同等重要的地位。理由如下：

1.符合兩項義務(wù)的概念和內(nèi)涵

結(jié)果預(yù)見義務(wù)主要體現(xiàn)對行為人克服第一層次的懈怠的要求，而結(jié)果回避義務(wù)則是法律在行為人克服懈怠后所提出的新的要求。前者為后者的前提，前者足以阻卻疏忽大意的過失的成立，后者足以阻卻過于自信的過失的成立，體現(xiàn)出各自的價值。根據(jù)風(fēng)險增加理論，隨著危險系數(shù)的上升，結(jié)果回避義務(wù)的加重過程也同樣體現(xiàn)出結(jié)果預(yù)見義務(wù)的加重，兩者之間不為統(tǒng)屬，各自獨立，這也就駁斥了新過失論以“避”含“預(yù)”的主張。

2.符合犯罪實行行為理論

作為過失犯罪實行行為標(biāo)準(zhǔn)的“危險增加說”，已經(jīng)逐漸獲得越來越多的認可。過失犯之結(jié)果犯屬性，決定了對行為人責(zé)任的追究理應(yīng)追溯到從其增加危害結(jié)果發(fā)生風(fēng)險那一刻，否則就容易造成行為與義務(wù)、義務(wù)與責(zé)任的脫節(jié)。依據(jù)危險增加說，凡是增加了結(jié)果發(fā)生的危險的行為都是過失犯的實行行為，而實行行為的本質(zhì)特征即在于未履行結(jié)果預(yù)見義務(wù)或結(jié)果回避義務(wù)。也就是說，結(jié)果預(yù)見義務(wù)與結(jié)果回避義務(wù)的是否履行均可獨立地作為評定過失犯罪實行行為的標(biāo)準(zhǔn)，進而對認定過失犯罪的獨立地位發(fā)揮作用。

3.符合競合過失犯罪理論

所謂競合過失犯罪，是指一個危害結(jié)果由兩個以上的行為人的過失行為所共同造成，但各行為人之間不存在共同注意義務(wù)，且各行為人之間不存在違反共同注意義務(wù)的主觀心態(tài)。無論是對向的競合過失還是同向的競合過失，盡管最終的危害結(jié)果與其中每個行為人都有直接或間接的聯(lián)系，但是在討論各行為人的行為性質(zhì)時，仍然可以發(fā)現(xiàn)他們要么屬于疏忽大意的過失，要么屬于過于自信的過失。這就證明了結(jié)果預(yù)見義務(wù)與結(jié)果回避義務(wù)在認定過失犯罪中的獨立價值的重要性。

4.符合我國刑法規(guī)范的規(guī)定

我國《刑法》第十五條規(guī)定了過失犯罪的兩種類型，即疏忽大意的過失和過于自信的過失。前者的懲罰依據(jù)是行為人未履行結(jié)果預(yù)見義務(wù)，后者的懲罰依據(jù)是行為人未履行結(jié)果回避義務(wù)。而現(xiàn)實生活中的任何一個具體的過失犯罪都只能是兩種過失犯罪形態(tài)中的一種，這也就從法律規(guī)范上駁斥了僅以結(jié)果預(yù)見義務(wù)或結(jié)果回避義務(wù)之一作為注意義務(wù)的中心的不當(dāng)，闡釋了結(jié)果預(yù)見義務(wù)與結(jié)果回避義務(wù)各自的獨立性地位及對于定罪量刑的不同作用。

(二)再修正的舊過失論設(shè)想

舊過失論重視結(jié)果預(yù)見義務(wù)，并以違反結(jié)果預(yù)見義務(wù)作為過失的核心，新過失論則將結(jié)果回避義務(wù)作為注意義務(wù)的核心，此二說相互對立。超新過失論脫胎于新過失論，其原旨是重視結(jié)果回避義務(wù)。然而在該說的主張下，對行為人結(jié)果預(yù)見義務(wù)的要求更為嚴(yán)格，較舊過失論有過之而無不及。至于修正的舊過失論，因其立足于舊過失論的基礎(chǔ)之上，盡管其提出了改良舊過失論的某些主張，但其本身仍無法避免舊過失論所固有的缺陷。

基于上述理由，筆者主張在過失論上采取“再修正的舊過失論”的立場。概言之，故意與過失都只是主觀構(gòu)成要件要素，即責(zé)任要素，其本身并不具有違法性判斷的作用。在違法性判斷上應(yīng)采取“結(jié)果無價值論”，并以“法益侵害說”作為判斷行為是否具有違法性的標(biāo)準(zhǔn)。此一層面，與修正的舊過失論是相同的。但鑒于修正的舊過失論僅是對舊過失論中的行為進行了一定的限制，其本身仍是側(cè)重于結(jié)果預(yù)見義務(wù)的特點，筆者主張對修正的舊過失論再作進一步的修正，即同時將結(jié)果預(yù)見可能性和結(jié)果回避可能性作為成立過失犯罪的判斷因素，使其成為有責(zé)性的內(nèi)容；將行為人未采取必需的回避結(jié)果措施的行為作為過失犯的實行行為，使其成為客觀構(gòu)成要件符合性的內(nèi)容。概言之，回避結(jié)果義務(wù)應(yīng)當(dāng)包括“行為人在主觀上應(yīng)當(dāng)考慮到采取如何措施以避免危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)和在客觀上應(yīng)采取適當(dāng)措施以避免危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。”[11]這種再修正的舊過失論與修正的舊過失論不同之處在于，其將結(jié)果回避可能性作為認定過失犯成立的標(biāo)準(zhǔn)，并作為確定過失犯的實行行為的依據(jù)。

[1]〔日〕大谷實.黎宏.刑法總論[M].北京：法律出版社，2003．

[2]高銘暄，趙秉志.犯罪總論比較研究[M].北京：北京大學(xué)出版社，2008．

[3]胡鷹.犯罪過失研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1995．

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[7]張明楷.外國刑法綱要[M].北京：清華大學(xué)出版社，2007.

[8]林亞剛.犯罪過失研究[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2000.

[9]〔日〕藤木英雄.叢選功，等.公害犯罪[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1992.

[10]韓小梅.日本犯罪過失研究[D].吉林大學(xué)，2009.

[11]杜立聰.論過失犯罪的注意義務(wù)[J].濰坊學(xué)院學(xué)報，2009，(3)．

責(zé)任編輯：孫 暢

Criminal Law Position for Foresighted Result Obligation and Result Avoidance Obligation

LIU Yi1，LIU Zong-wu2

(1. People’s Procuratorate of Ji’an City，Ji’an 343000，China；2. People’s Procuratorate of Gaoming District of Foshan City，F(xiàn)oshan 528500，China)

The old theory of fault and the revised one of foresighted result obligation argues for “foresight” instead of “avoidance”. The new fault theory of result avoidance obligation argues that “avoidance” contains “foresight” while the latest fault theory argues for using “avoidance” instead of “foresight”. The ideas about criminal law position in those theories are arguable. They have equal position in obligation theory as well as fault theories so it is not right to take one of them as the focus. They have independent value for identification of various faults.

Foresighted result obligation；Result avoidance obligation；Criminal law position

2016-06-26

劉 毅(1989-)，男，江西吉安人，碩士，主要從事檢察理論與實踐研究；劉宗武(1984-)，男，江西吉安人，碩士，主要從事檢察理論與實踐研究。

1004—5856(2017)02—0047—05

D924.1

A

10.3969/j.issn.1004-5856.2017.02.012