謝銘祺

（西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，四川成都610000）

論我國正當(dāng)程序制度的完善
——以民事正當(dāng)程序為視域

謝銘祺

（西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，四川成都610000）

正當(dāng)程序作為我國法律并無明文規(guī)定，但訴訟法學(xué)界一直在呼吁，其對于當(dāng)今提倡依法治國的中國社會具有重要意義。當(dāng)前，在民事訴訟領(lǐng)域，缺乏通過正當(dāng)程序來保障當(dāng)事人的程序性權(quán)利，在民事仲裁領(lǐng)域，存在著當(dāng)事人意思自治范圍較小、仲裁協(xié)議過于要求形式要件、仲裁程序的訴訟化較為嚴(yán)重等問題，應(yīng)通過推進(jìn)辯論程序?qū)嵸|(zhì)化、賦予當(dāng)事人民事仲裁程序選擇權(quán)等措施進(jìn)一步完善我國民事正當(dāng)程序。

正當(dāng)程序；民事；完善

自黨的十八大以來，全面實施依法治國已經(jīng)成為社會治理的主要方向之一，要實現(xiàn)依法治國首先要做到的就是司法公正。但從目前的社會情況來看，司法公正的實現(xiàn)仍是任重道遠(yuǎn)，而正當(dāng)程序正是司法公正的重要保障。正當(dāng)程序原則在英美法系中確立并對實現(xiàn)司法公正起到了十分顯著的作用，但這一原則在我國法律中尚未有明文規(guī)定，我國學(xué)術(shù)界對這一原則一直在探討。筆者力圖通過討論正當(dāng)程序在司法實踐中的運用及不足，探討正當(dāng)程序這一原則在我國的實現(xiàn)途徑。希望通過本文的討論對這一原則的發(fā)展起到拋磚引玉的作用。

一、正當(dāng)程序的內(nèi)涵及其現(xiàn)實意義

（一）正當(dāng)程序的內(nèi)涵

正當(dāng)程序指的是裁判過程相對于裁判結(jié)果而言的公平，法律程序相對于實體結(jié)論而言的正義，故又被稱之為程序正義。其起源于英美法系，是英美法系的一條重要的憲法原則，其價值包含為程序的中立、理性、排他、可操作、平等參與、自治、及時終結(jié)和公開。①譚舒尹：《如何理解正當(dāng)法律程序》，《廣西廣播電視大學(xué)學(xué)報》2005年第4期。

正當(dāng)程序的目的就是追求正義。所謂正義，簡單點說就是一種符合社會政策的行為規(guī)范要求，其根本目的是滿足社會發(fā)展的需要和人民利益的需求，那么可以這樣認(rèn)為——符合社會發(fā)展的潮流和絕大多數(shù)人利益的做法即屬正義。

法學(xué)作為社會科學(xué)中的一種，本身即是社會的規(guī)則，因而程序的正當(dāng)性對于法學(xué)一科來說就顯得尤為重要。目前來看，從自然正義學(xué)說引申出來的正當(dāng)程序原則在我國司法體系中并無明確的與之相對應(yīng)的法律規(guī)定，只是一種法理學(xué)上的原則或者說是一種法律精神。對于正當(dāng)程序原則的理解不能僅僅理解為簡單的程序，其中也包含著權(quán)力行使依據(jù)的正當(dāng)性，例如法律所規(guī)定的條文需要民主投票產(chǎn)生，不能由少數(shù)人來決議產(chǎn)生，而我國人大立法制正是這一精神的集中體現(xiàn)。同時，正當(dāng)程序原則還要求法律實質(zhì)上符合自然法要件的規(guī)則，其依據(jù)民主所產(chǎn)生的規(guī)定條文不能違背最基本的倫理理念，例如不能規(guī)定全民可以公投殺死并未對社會造成實質(zhì)性危害的人。

綜上所述，正當(dāng)程序原則可以這樣解釋：在司法實踐中司法機關(guān)對一個案件的判決，不僅結(jié)果要公正、合理、合法，還要確保判決過程符合公正、正義的要求。其包含的精神內(nèi)涵豐富多樣，需要我們更多地深入思考和探究。

（二）正當(dāng)程序的現(xiàn)實意義

對于正當(dāng)程序原則的意義需要從其起源上來說。隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，人類產(chǎn)生了多余的物資并產(chǎn)生了財產(chǎn)的概念，隨之私權(quán)產(chǎn)生并開始逐漸為人們所重視，為了調(diào)整這種人與人之間的財產(chǎn)和人身關(guān)系進(jìn)而產(chǎn)生了法律。在社會的專業(yè)化分工趨勢下，因裁判和執(zhí)行的高度技術(shù)性和專業(yè)性的特點，需要產(chǎn)生專業(yè)的人員和機構(gòu)來審判案件并依據(jù)結(jié)果來執(zhí)行。然而，人類本質(zhì)上自私的屬性，導(dǎo)致司法從業(yè)人員在執(zhí)行法律或判別案情上難免受到個人情感因素以及利益因素的影響，如若不加以規(guī)范和限制，警察的暴力執(zhí)法以及法官的自由裁量等就極可能會損害案件當(dāng)事人的合法權(quán)益，而程序的正義可以有效減少個人情感因素以及利益因素等不確定性因素的影響，在法的形式上增強統(tǒng)一性、客觀性，有效防止裁判的任意性，提高司法審判的既判力、確定性。同時，過程的正當(dāng)性為結(jié)果提供了合理性，結(jié)果也就容易為當(dāng)事者所接受。從刑事上說，就是防止冤假錯案的發(fā)生；從民事上說，也會保護(hù)公民的財產(chǎn)權(quán)不會被披著合法外衣的非法裁決所侵犯。

然而，也有很多公眾和學(xué)者質(zhì)疑正當(dāng)程序本身的正當(dāng)性，因為在法律被仔細(xì)地遵循、過程被公正恰當(dāng)?shù)匾龑?dǎo)的情況下，仍然有可能產(chǎn)生錯誤的結(jié)果。對此問題，羅爾斯在其《正義論》一書中提出了純粹的正當(dāng)程序這一概念。所謂純粹的正當(dāng)程序，是指不存在對正當(dāng)結(jié)果的獨立標(biāo)準(zhǔn)，而是存在一種正確的或公平的程序，這種程序被人們恰當(dāng)?shù)刈袷?，其結(jié)果無論是怎樣的都被認(rèn)為是公平的。①朱翠明、徐百軍：《假然契約與純粹程序正義：走進(jìn)羅爾斯的正義世界》，《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2011年第3期。

在筆者看來，羅爾斯之所以在兩難境地下選擇將程序的正義置于實體的正義之上，其原因是：案件的裁判結(jié)論是否公平公正，不同的人會有不同的看法，而對案件事實的認(rèn)定是否客觀真實，只有當(dāng)事人自己清楚明白，但是對案件的裁判過程是否合法、公正，則是有目共睹、為社會公眾所覺察的。社會公眾對司法公正的評價往往就是通過觀察法律實施的過程來判斷的，這樣無論結(jié)果如何司法的威信都能夠得以維護(hù)，社會也可以正常地運作。進(jìn)一步講，在完善的正當(dāng)程序不可達(dá)到的情況下，為了公正的判決，大多數(shù)案件是需要最大限度的公正程序來規(guī)范的。人在司法中的參與而導(dǎo)致個案的錯判是無可避免的，而一套科學(xué)有效的程序則可以使案件的錯判概率降到最低。

從經(jīng)濟學(xué)的角度考慮，破壞整體的程序而追求個案結(jié)果的公正的成本也是十分巨大的，這會令程序的限制有了被打破的借口，使得整體法律程序的限制性蕩然無存，隨之也會出現(xiàn)各種權(quán)力的濫用以及更多案件的司法不公正，造成極為嚴(yán)重的社會問題。這也就解釋了為了實現(xiàn)正當(dāng)程序而犧牲個案結(jié)果的正義仍屬于正義的范疇的命題。

二、我國民事正當(dāng)程序的現(xiàn)狀及存在的問題

（一）在民事訴訟領(lǐng)域

在民事訴訟領(lǐng)域，國家本位實際上還牢牢占據(jù)著基本指導(dǎo)思想地位。本應(yīng)以正當(dāng)程序來保障當(dāng)事人的程序性權(quán)利，但它卻并未能承擔(dān)起這一重要的職責(zé)。其原因就在于現(xiàn)行的民事訴訟制度的國家本位主義思想，而其他的價值觀，諸如裁判中立、當(dāng)事人訴權(quán)保障、辯論程序等都被置于次要或依附于國家利益的位置。這種現(xiàn)象具體在法律上的表現(xiàn)為：“嚴(yán)重違法行為”往往以實體法律來規(guī)范，而程序規(guī)范卻較少有規(guī)定②羅時成：《論我國正當(dāng)法律程序制度的完善》，碩士學(xué)位論文，中南民族大學(xué)，2009年，第20頁。；辯論原則中當(dāng)事人訴訟主體地位缺少保障，而法官的權(quán)力卻缺少限制；審判監(jiān)督程序的提起也體現(xiàn)出了國家依職權(quán)干預(yù)的色彩等。在宏觀的層面表現(xiàn)為：當(dāng)事人的訴訟權(quán)利尚不全面且缺乏有效的保障；審判方式上“糾問式”特征仍較為明顯；審判過程中政策性目標(biāo)比較明顯。民事訴訟制度要更好地調(diào)整市場經(jīng)濟中各平等當(dāng)事人的民事法律關(guān)系及保障民事主體的合法權(quán)利，就需要設(shè)置科學(xué)的正當(dāng)程序來加以保障。只有這樣，才能更好地保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，保護(hù)當(dāng)事人的人格尊嚴(yán)，維護(hù)法律的權(quán)威。

（二）在民事仲裁領(lǐng)域

在民事仲裁領(lǐng)域，民事仲裁是解決民事糾紛的重要機制，但隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展，仲裁制度中不適應(yīng)市場經(jīng)濟進(jìn)一步發(fā)展的缺陷和弊端逐漸顯露出來。據(jù)統(tǒng)計，全國仲裁機構(gòu)不論是受案件數(shù)還是案件標(biāo)的額度，都呈下降趨勢，其主要原因就在于仲裁的契約性本質(zhì)并未隨著市場經(jīng)濟的深入發(fā)展而得到確立，仲裁制度行政化色彩仍然濃厚。主要體現(xiàn)為當(dāng)事人意思自治的范圍較小、仲裁協(xié)議過于要求形式要件、仲裁程序的訴訟化較為嚴(yán)重。體現(xiàn)在法律上，如《仲裁法》，訴訟化地規(guī)定了仲裁程序的申請、受理、開庭、質(zhì)證、辯論、裁決等細(xì)節(jié)的全過程。這樣，一方面為仲裁程序的參與各方提供了詳盡的程序安排，另一方面卻嚴(yán)重限制了當(dāng)事人的自由意志和仲裁庭的自由裁量權(quán)，既犧牲了仲裁程序的靈活性和效益價值，又體現(xiàn)不了當(dāng)事人的意思自治，背離了仲裁的契約性本質(zhì)。①王珺：《論仲裁中的正當(dāng)法律程序——兼評我國〈仲裁法〉的完善》，《理論月刊》2008第4期。

三、完善我國民事正當(dāng)程序的建議

（一）推進(jìn)辯論程序?qū)嵸|(zhì)化

當(dāng)前情況下，在民事訴訟領(lǐng)域中尚有國家本位主義傾向，改進(jìn)和完善的關(guān)鍵是推進(jìn)辯論程序?qū)嵸|(zhì)化。民事訴訟程序的核心是辯論程序，想要有效發(fā)揮民事訴訟程序的作用就必須充分發(fā)揮辯論程序的價值。辯論程序的實質(zhì)化需要以下條件做保障：（1）保障當(dāng)事人的程序主體地位。在訴訟程序中，應(yīng)當(dāng)保障當(dāng)事人提出充分的主張、舉證并對對方的主張、證據(jù)進(jìn)行反駁。（2）保障當(dāng)事人自主決定爭議事項范圍的權(quán)利。法院作出裁判的有效依據(jù)為當(dāng)事人提出的事實及證據(jù)，法院只對當(dāng)事人雙方提出的事實證據(jù)進(jìn)行調(diào)查舉證。（3）保障舉證責(zé)任的分配公平。為了使當(dāng)事人明確了解證據(jù)及證據(jù)規(guī)則，明確舉證范圍，建議法院進(jìn)行舉證事項公告，以有效保障舉證責(zé)任的分配公平。（4）確保當(dāng)事人在辯論中獲得平等的法律援助。

除了思想上傾向的轉(zhuǎn)變之外，還要重視下列因素：

1.立案要做到不告不理和有告即理。不告不理要求只有當(dāng)事人訴請至法院后法院才可以依法立案審議相關(guān)事宜，法院不得主動行使審判權(quán)來干涉未訴請的民事糾紛。有告即理并不是指所有訴請都需立案，而是在立案與否的度的把握上使得啟動要件不過分嚴(yán)苛，讓公民真正能夠通過行使訴權(quán)來救濟自己的權(quán)益。但同時也不應(yīng)將所有的訴請都立案，避免大量無需訴訟的案件進(jìn)入一般審判程序而浪費司法資源，對于需要司法程序而涉及權(quán)益較小的案件可以適用簡易程序，這樣才能既保障公民的救濟權(quán)利也不會浪費司法資源。

2.程序公正要與程序效率相結(jié)合。程序公正主要指法官中立、當(dāng)事人平等、程序參與、程序公開以及程序比例，其內(nèi)涵均較好理解，均是為了保障司法程序的公正、公開、公平。在筆者看來值得一提的是程序效率的問題。在很多人看來效率和公正似乎是兩個無甚關(guān)聯(lián)的概念，然而在程序上效率也是公正的體現(xiàn)。在訴訟程序本身是公正的前提下，能否及時進(jìn)行訴訟和節(jié)約訴訟成本就成為了程序正義的更高層面的問題，其原因從經(jīng)濟學(xué)角度來說是資金的時間價值，或者說是占用資金的機會成本，而拖延判決不會考慮到此因素，因此拖延判決是一種變相地對正當(dāng)程序的破壞。同時，在低效率的訴訟中，隨著時間的推移，證人的記憶會發(fā)生模糊，保存的證據(jù)滅失的可能性也在提高，這不僅對于程序正義是一種破壞，對于結(jié)果正義也有極為不利的影響。因此就需要在程序上對效率問題加以重視，進(jìn)行科學(xué)的設(shè)計，保障程序在不同層次的正當(dāng)性。

3.要注重執(zhí)行的有效度。在立案審判過程的正當(dāng)性確立后，執(zhí)行的結(jié)果作為當(dāng)事人訴訟的目的也是權(quán)利救濟實現(xiàn)的最終成果，其正義性也不容忽視。在我國，民事案件判決后執(zhí)行難是一個非常普遍的司法難題，目前采取了俗稱“老賴”體系的信用體制來解決這個難題。筆者認(rèn)為這是一個非常有意義的制度，然而在我國目前的信用環(huán)境下光靠人民法院的體系不足以解決絕大多數(shù)問題，應(yīng)當(dāng)將信用體系建設(shè)的步伐加快，并各方聯(lián)動，如銀行限制其貸款并及時反饋其賬戶的資金狀況甚至于支付寶限制消費額等都是可以加以利用的手段。為了保障當(dāng)事人的根本利益，為了我國的正當(dāng)程序不是一個“縮短的正義”，在執(zhí)行方面我國的司法體制仍需努力和改進(jìn)。

（二）賦予當(dāng)事人民事仲裁程序選擇權(quán)，減少民事仲裁領(lǐng)域行政化色彩

仲裁程序選擇權(quán)的基礎(chǔ)是雙方當(dāng)事人的合意，即在最大限度地保證仲裁程序正當(dāng)化的情況下，要求仲裁庭依照當(dāng)事人合意的仲裁程序作出裁決的權(quán)力。②童曦：《重新仲裁制度研究》，《仲裁與法律》2006年第2期。

《國際商事仲裁示范法》第19條規(guī)定：“在不違背本法規(guī)定的情況下，當(dāng)事各方可以自由地就仲裁庭進(jìn)行仲裁所應(yīng)遵循的程序達(dá)成協(xié)議”。我國現(xiàn)行《仲裁法》也賦予了當(dāng)事人部分選擇權(quán)，但相對其他國家的仲裁程序相關(guān)規(guī)定還顯得不完善，我國不允許當(dāng)事人自由創(chuàng)設(shè)仲裁程序。當(dāng)事人無權(quán)決定仲裁程序，只能通過選擇仲裁機構(gòu)來選擇適用的仲裁規(guī)則，但我國仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則基本雷同。如果仲裁雙方當(dāng)事人能夠就仲裁程序的進(jìn)行達(dá)成合意，就能最大程度地保障仲裁程序的正當(dāng)化，在此基礎(chǔ)上作出的裁決也更能被雙方當(dāng)事人所接受?；诋?dāng)事人的意思自治原則，《仲裁法》在貫徹當(dāng)事人自愿原則方面，尤其是仲裁程序規(guī)定方面缺乏應(yīng)有的靈活性。

總的來說，正當(dāng)程序原則作為訴訟領(lǐng)域中的帝王原則，其精神內(nèi)涵十分豐富，其重要性在保障公民權(quán)益方面也十分突出。雖然世無絕對完善的正當(dāng)程序，也沒有絕對的正義，但法律人必須為了人類社會的總體利益而前行，不斷推進(jìn)我國適用正當(dāng)程序原則的進(jìn)程，真正使結(jié)果正義與程序正義都能夠有效地實現(xiàn)。

On Perfecting the System of Due Process in China：A Civilian Due Process Perspective

XIE Ming-qi
(School of Law，Southwestern University of Finance and Economy，Chengdu Sichuan 610000，China)

Due process，as an unwritten"King Clause"in the national law system，is significant for promoting the rule of law in Chinese society today.At present，in the area of civil litigation，protecting the procedural rights of the parties without due process gives rise to many problems in the field of civil arbitration，such as smaller scope of the autonomy of the parties，excessive requirements for formal elements in arbitration agreements，serious litigation in arbitration proceedings，and so on.We should promote real debate program，empowerment of the right for the parties to choose civil proceedings，and other measures to improve China's civil due process.

due process；civil；perfect

D915.2

A

1674-3210（2017）01-0110-04

2016-12-30

謝銘祺（1996—），女，河北辛集人，西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院在讀生，主要研究法學(xué)、會計理論與實務(wù)。