摘 要 侵權(quán)責(zé)任是民法中的重要問題，隨著社會的發(fā)展，人們權(quán)益意識的增強，侵權(quán)責(zé)任越來越受到關(guān)注，但其中的漏洞也愈加凸顯出來。本文通過對具體案情的分析，對侵權(quán)案件、侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)問題、基于案件對法官自由裁量權(quán)的思考等內(nèi)容做了詳盡的分析，旨在提出建議，彌補侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)中的立法空白，規(guī)范侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)中法官自由裁量權(quán)的運用。

關(guān)鍵詞 侵權(quán)行為 侵權(quán)責(zé)任 承擔(dān) 法官 自由裁量權(quán)

作者簡介：陳雅琪，北京航空航天大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類號：D926.2 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.193

2013年4月18日，死者沈某與朋友相約到被告王某經(jīng)營的香河縣錦鯉生態(tài)餐廳游玩，死者在被告經(jīng)營場所游玩期間因墜馬身亡。死者沈某有騎馬耐力賽裁判資格，且騎馬前飲酒；被告經(jīng)營場所騎馬項目尚未正式營業(yè)。事故發(fā)生后，死者家屬和被告因賠償金額協(xié)商不下訴至香河縣人民法院。

本案的爭議焦點是：侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)問題，即在已經(jīng)確定本案為侵權(quán)案件的情況下，如何確定受害人與被告人之間的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)比例，由受害人承擔(dān)多少責(zé)任，被告人承擔(dān)多少責(zé)任。

一、本案糾紛性質(zhì)分析

侵權(quán)行為是指行為人違反法定義務(wù)，由于過錯侵害他人民事權(quán)益依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的行為；以及侵害他人民事權(quán)益，不論有無過錯，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的行為。

一般侵權(quán)行為主要有四個構(gòu)成要件：（1）加害人的加害行為；（2）產(chǎn)生了損害事實；（3）加害方有過錯；（4）加害行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。侵害生命權(quán)的行為作為侵權(quán)行為的一種，它的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)包括侵權(quán)行為構(gòu)成的四要件，因此筆者認(rèn)為侵害生命權(quán)的行為同一般侵權(quán)行為一樣，有以下四個構(gòu)成要件：

1.存在侵害生命權(quán)的違法行為，包括作為和不作為。如何認(rèn)定違法行為？所謂違法行為，是指違反法律的強制性規(guī)定，侵犯他人權(quán)利或者合法利益的加害行為。侵犯權(quán)利的行為都違反了法定義務(wù)，因此具有違法性。

2.須有侵害生命權(quán)的損害事實。一是生命喪失的事實，二是生命喪失導(dǎo)致近親屬財產(chǎn)損失的事實，三是死者生前扶養(yǎng)的人的扶養(yǎng)喪失的事實，四是死者近親的精神痛苦損害。

3.侵害生命權(quán)的違法行為與侵害生命權(quán)的損害事實之間存在因果關(guān)系。侵害生命權(quán)的損害事實與侵權(quán)人實施的違法行為之間應(yīng)當(dāng)是引起與被引起的關(guān)系，否則不能認(rèn)定成立侵害生命權(quán)的行為。

4.加害人具有主觀過錯。筆者所說的加害人的主觀過錯僅指加害人在行為時的過失而不包括故意。因為加害人在行為時如果具有侵害他人生命權(quán)的故意，那么就會涉及到刑事責(zé)任，而不能以民事責(zé)任中侵害生命權(quán)的行為加以對待。

本案符合侵害生命權(quán)行為的四要件，被告實施了侵害死者沈某生命權(quán)的行為，構(gòu)成侵權(quán)，所以案件屬于侵權(quán)糾紛，被告應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

二、本案中涉及的法官自由裁量權(quán)問題

（一）法官自由裁量權(quán)的含義

“自由裁量權(quán)”一詞系舶來品，在西方，有著多種意義。英國學(xué)者R·帕滕頓歸結(jié)有以下六種：（1）指一種思維性質(zhì)（mental quality），一種審慎的、思慮周詳?shù)膽B(tài)度。（2）表示法官不是依據(jù)硬性的法律規(guī)則來決定問題，而是享有選擇權(quán)，可以根據(jù)案件事實作出決定。（3）指法官在某硬性規(guī)則諸要素已滿足的情況下，必須自覺地按某種特定方式行事。（4）指法官在決定下列初步性事實問題時行使的判斷權(quán)：某孩童是否有能力發(fā)誓舉證？證人是否敵視要求舉證的一方？證人的精神狀態(tài)是否適合作證？證人是否有資格作為專家提供證據(jù)？等等。（5）指法官裁判權(quán)的終局性，即對其裁判不得上訴。（6）指具有立法意義的裁判權(quán)。

自由裁量權(quán)的大致含義，即：法官在訴訟過程中，面對法律規(guī)定的空白區(qū)或模糊區(qū)，在正確認(rèn)定事實的基礎(chǔ)上，尊重立法精神，遵守相關(guān)法律規(guī)范，獨立自主地正確處理案件的一種能力。

（二）對本案中存在的法官行使自由裁量權(quán)問題的分析

過錯責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則是我國侵權(quán)法中區(qū)分出來的兩大歸責(zé)體系。過錯責(zé)任原則，是指以加害人的過錯作為追究責(zé)任的根據(jù)的原則，也稱為過失責(zé)任原則?！肚謾?quán)責(zé)任法》第六條第1款對其作出具體規(guī)定，加害人因過錯侵害他人民事權(quán)益的應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。過錯責(zé)任原則是一般的歸責(zé)原則，在通常情況下都適應(yīng)過錯責(zé)任原則。在過錯責(zé)任原則中還包含過錯推定，是指在某些侵權(quán)行為的構(gòu)成中，法律不管加害人是否具有過錯，直接推定加害人有過錯?！肚謾?quán)責(zé)任法》第六條第2款同時規(guī)定了此項原則，法律規(guī)定加害人有過錯的情況下，加害人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。適用過錯推定的情況下，需要有法律的明確規(guī)定。無過錯責(zé)任原則，指不管加害人主觀上是否有加害之故意，只要加害人實施了加害行為，加害行為產(chǎn)生了損害結(jié)果，同時加害行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，加害人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》第七條同時對此項原則作出規(guī)定，此原則也只有在法律明確規(guī)定的情況下才能加以適用。

侵權(quán)責(zé)任主要通過過錯責(zé)任原則（包括過錯推定）、無過錯責(zé)任原則進行責(zé)任的歸責(zé)確定，并通過不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任的情形來劃分侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)比例，區(qū)分侵權(quán)上的主要責(zé)任和次要責(zé)任。侵權(quán)主次責(zé)任在審判實踐中存在明確的法律關(guān)系，但在承擔(dān)賠償責(zé)任的份額上卻是個模糊概念。在司法實踐中，主要責(zé)任和次要責(zé)任通常用百分比表示。

在通常情況下，若將主次責(zé)任用百分比形式表達(dá)。常見的整數(shù)對應(yīng)比例為60/40，70/30，80/20，90/10。在特殊情況下，也有將責(zé)任整體確定為100%后，除以應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的人數(shù)得出平均百分比，主要責(zé)任是其所表現(xiàn)出的百分比超過平均百分比的份額，而次要責(zé)任是小于平均百分比的份額。

在本案中，一審法院從事實出發(fā)，認(rèn)定被告承擔(dān)30%的次要責(zé)任，被侵權(quán)人沈某承擔(dān)70%的主要責(zé)任。二審法院同樣從事實出發(fā)，最終認(rèn)定被告承擔(dān)40%的次要責(zé)任，被侵權(quán)人沈某承擔(dān)60%的主要責(zé)任。雖然一審法院和二審法院的判決結(jié)果都是被告承擔(dān)次要責(zé)任，被侵權(quán)人沈某承擔(dān)主要責(zé)任，但侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的百分比卻出現(xiàn)了10%的懸殊差距，這不得不引人深思。首先，侵權(quán)法在確定責(zé)任百分比方面屬于空白區(qū)，立法有待于更加具體明確；其次，必須保證法官在法律規(guī)定模糊甚至空白的案件中能正確的行使自由裁量權(quán)，做出公平公正的審判。

本案中，由于法律對侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)比例劃分沒有明確規(guī)定，主次責(zé)任分配比例模糊，導(dǎo)致原告對一審法院作出的判決不服，上訴到二審法院，二審法院的法官經(jīng)過裁量，最終在認(rèn)定一審法院查明案情屬實的情況下依法改判。綜合全案情況，在沒有法律明確規(guī)定的情況下，依據(jù)公平原則，死者沈某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)此次事故的主要責(zé)任，而被告由于存在過錯應(yīng)當(dāng)承擔(dān)次要責(zé)任，但主次責(zé)任的比例劃分卻讓人無從下手。根據(jù)一審法院和二審法院的判決，筆者更傾向于支持二審法院的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)比例劃分。

隨著一系列法律的修改和制定，中國司法制度改革的深入尤其是諸如對抗制訴訟模式的推廣和質(zhì)證制度在訴訟中的廣泛應(yīng)用，法官的地位日益中立和獨立，法院內(nèi)部一系列的改革措施，如推行審判長和獨任審判員選制，強化合議庭功能，改革審判委員會工作方式，逐漸淡化取消案件審批制，這些改革措施為法官行使自由裁量權(quán)提供了良好的外部保障。法官隊伍職業(yè)化建設(shè)促使了作為行使自由裁量權(quán)主體的法官提高自身業(yè)務(wù)素質(zhì)，其獲得的信任度就越高，相應(yīng)的裁量權(quán)也會成正比增長。當(dāng)前，法官自由裁量權(quán)行使中的問題主要表現(xiàn)在以下幾個方面：一是法官自由裁量權(quán)行使范圍較大，法律規(guī)則寬泛；二是法官行使自由裁量權(quán)的隨意性較大；三是法院工作程序行政化對行使裁量權(quán)產(chǎn)生巨大影響；四是法官自由裁量權(quán)的行使受到法院審判委員會的干擾；五是人大等部門個案監(jiān)督對自由裁量的干擾；六是法官素質(zhì)不高，不敢承擔(dān)責(zé)任；七是外部環(huán)境影響法官自由裁量權(quán)的正常行使。法官自由裁量權(quán)的問題在本案中主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

第一，由于法律規(guī)則較粗，法官行使自由裁量權(quán)空間較大。

第二，法官行使自由裁量權(quán)任意性較大。

第三，法官業(yè)務(wù)素質(zhì)有待提高。

三、基于本案引發(fā)的對完善法官自由裁量權(quán)制度的建議

法官自由裁量權(quán)的行使關(guān)系重大，正確行使自由裁量權(quán)不僅能維護受害人的利益，對違法者施以懲罰，維護社會公平，更能節(jié)約司法資源，維護法律權(quán)威，加快社會主義法治國家的建設(shè)步伐。以下是對完善法官自由裁量權(quán)制度的幾點建議：

第一，提高法官個人的業(yè)務(wù)水平和職業(yè)道德。較高的業(yè)務(wù)水平和良好的職業(yè)道德是法官正確行使自由裁量權(quán)的保障和基礎(chǔ)，二者不可偏廢其一。

第二， 建立健全法律法規(guī)體系，對法官自由裁量權(quán)的行使進行指導(dǎo)。沒有健全的法律法規(guī)體系，法官自由裁量權(quán)的行使就沒有相應(yīng)的指導(dǎo)，對立法模糊和空白的彌補，能夠限制法官自由裁量權(quán)的濫用，有效的限制腐敗的發(fā)生。

第三， 法官獨立審判，減少輿論和有權(quán)機關(guān)的“指導(dǎo)。通訊技術(shù)的發(fā)達(dá)，網(wǎng)絡(luò)的普及使得消息的傳播速度尤為驚人，同時也提高了人們參與國家事務(wù)的積極性。新聞媒體的報道，強大的輿論力量使得法官自由裁量權(quán)的正確行使受到限制，相關(guān)部門的干擾也使法官行使自由裁量權(quán)的正確行使受到極大阻礙。保障法官獨立審判、公正審判不僅是對當(dāng)事人雙方負(fù)責(zé)任的表現(xiàn)，也是法律權(quán)威的基本要求。

第四， 引進判例制度。法律不可朝令夕改，社會發(fā)展進步的速度驚人讓法律處于一種落后于社會現(xiàn)實的尷尬境地，法律的規(guī)定不能涉及社會的方方面面，所以對判例制度的引進至關(guān)重要。面對相同的案件，由于業(yè)務(wù)水平，職業(yè)道德以及自身價值觀的不同，法官可能做出大相徑庭的判決，為了避免類似情況的發(fā)生，就需要為法官提供一個合理的參照，使得法官能夠更加合理的行使自由裁量權(quán)。我國可以通過引進判例制度，減少審判中的不一致現(xiàn)象，規(guī)范法官自由裁量權(quán)的行使。

第五，加大對法官自由裁量權(quán)行使的監(jiān)督力度。對法官自由裁量權(quán)的監(jiān)督要分為內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督兩個方面，內(nèi)部監(jiān)督就是法院內(nèi)部對法官自由裁量權(quán)行使的監(jiān)督檢查，外部監(jiān)督就是人大、檢察院、有權(quán)機關(guān)以及社會對法官自由裁量權(quán)行使的監(jiān)督。強化內(nèi)部監(jiān)督，可以建立自由裁量權(quán)行使登記報告制度，在法院內(nèi)部進行登記報備，并經(jīng)由主管人員審批。強化外部監(jiān)督，一方面要求法院的審判工作更加公開化、透明化，同時也要求人大、檢察院、有權(quán)機關(guān)以及社會大眾積極行使監(jiān)督職能，不推卸監(jiān)督責(zé)任，并且有限制的行使自己的監(jiān)督權(quán)，不阻礙法官正常的審判工作，真正落實監(jiān)督權(quán)的行使。

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