刑事書面言詞證據(jù)效力問題探究
——以職務(wù)犯罪案件筆錄效力實(shí)務(wù)檢視為出發(fā)點(diǎn)

刑事書面言詞證據(jù)效力問題探究
——以職務(wù)犯罪案件筆錄效力實(shí)務(wù)檢視為出發(fā)點(diǎn)

蔡福華 ，沈 威 ，姚 舟

隨著中央持續(xù)推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革，舊有訴訟模式下刑事書面言詞證據(jù)被濫用的狀況再次為各方聚焦。當(dāng)前職務(wù)犯罪案件中的書面言詞證據(jù)存在生效要件的隨意化、效力規(guī)則的單一化、效力增強(qiáng)措施乏善可陳等問題。解決之道是構(gòu)建三層篩選式的生效要件體系，并輔以公訴人交叉介入、制作全景式筆錄等效力增強(qiáng)措施，實(shí)現(xiàn)對(duì)刑事書面言詞證據(jù)的效力規(guī)范，以充分迎應(yīng)庭審中心化、實(shí)質(zhì)化的改革趨勢(shì)。

書面言詞證據(jù); 證據(jù)效力; 法務(wù)比較; 規(guī)則構(gòu)建

引言：風(fēng)雨飄搖中的書面言詞證據(jù)

誠如法律語言學(xué)家約翰.吉本斯所言，“向書寫發(fā)展是當(dāng)下的一個(gè)現(xiàn)實(shí)，即大多數(shù)的法律活動(dòng)都是在書寫材料的支持下完成的”。①[美]約翰.吉本斯著：《法律語言學(xué)導(dǎo)論》，程朝陽、毛鳳凡、秦明譯，法律出版社2007年版，第28頁。在刑事訴訟過程中，將人證陳述的言詞文字化后所形成的書面證據(jù)，為裁斷事實(shí)、追求真相發(fā)揮了重大作用。然而在 “聶樹斌”“趙作?！钡戎靥卮笤┌钢幸膊环Ψ欠üP錄被任意采信后遭致惡果的身影。究其根源，部分學(xué)者認(rèn)為筆錄的證據(jù)效力規(guī)范混亂無疑是動(dòng)因之一，“證據(jù)效力屬證據(jù)能力和可采性的問題，然現(xiàn)有規(guī)范體系中除了非法證據(jù)排除規(guī)則之外并無其他證據(jù)規(guī)則之存在，使得證據(jù)效力這一概念不得不和證明力捆綁在一起，給予了法官等權(quán)力主體太多自由判斷和運(yùn)作的空間。”②易延友著：《證據(jù)法的體系與精神：以英美法為參照》，北京大學(xué)出版社2016年版，第14頁。隨著以審判為中心的訴訟制度改革的持續(xù)推進(jìn)，書面言詞證據(jù)這種偵查環(huán)節(jié)的特色產(chǎn)物，被與“偵查中心主義”、“案卷中心主義”等傳統(tǒng)落后的刑事訴訟模式捆綁，遭到了更為猛烈的批判?！叭粢斡妇碇行闹髁x，必須立法明確不到庭的書面言詞證據(jù)原則上不具證據(jù)效力，并禁止宣讀?！雹賳巫雍椋骸栋妇砉P錄中心主義治愈論》，載《犯罪研究》2015年第5期，第28頁。

然而如此效力規(guī)范似乎又走向了另一個(gè)極端，尤其是大多數(shù)的職務(wù)犯罪案件都缺乏鑒定結(jié)論等客觀證據(jù)，事實(shí)認(rèn)定嚴(yán)重依賴筆錄，如一概性得排除其效力，或但凡人證在法庭上改變其原有陳述就立刻將筆錄棄之如敝屐，則無疑將給此類案件的辦理帶來巨大的困難。由此，構(gòu)建起一套符合國情的書面言詞證據(jù)效力規(guī)范體系，并采取相應(yīng)措施強(qiáng)化其效力，使得書面言詞證據(jù)能夠“存活”于我國的刑事訴訟架構(gòu)內(nèi)，對(duì)筆者所在的檢察機(jī)關(guān)就顯得尤為重要。然而在此之前，先有必要對(duì)其現(xiàn)狀加以分析和討論。

一、職務(wù)犯罪案件書面言詞證據(jù)效力實(shí)務(wù)現(xiàn)狀

（一）生效要件的隨意化

生效要件必須體系化、嚴(yán)格化，這是大部分建立起現(xiàn)代訴訟制度國家規(guī)范書面言詞證據(jù)的共同進(jìn)路。反觀我國的《刑事訴訟法》第59條規(guī)定“證人證言必須在法庭上經(jīng)過……質(zhì)證并查實(shí)以后，才能作為定案根據(jù)”，然第190條又規(guī)定：“未到庭的證人的證言筆錄……應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀”。對(duì)此，最高人民法院《刑事訴訟法解釋》（以下簡稱《解釋》）78條雖規(guī)定“證人沒有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證……證言不得作為定案根據(jù)”，然其205-206條又以“有異議”和“法院認(rèn)為有必要”對(duì)適用當(dāng)庭詰問設(shè)定了嚴(yán)格先置條件，同時(shí)還鋪設(shè)了“有其他客觀原因，確實(shí)無法出庭”的兜底豁免條款，事實(shí)上形成了“證人能出庭最好，只要法院同意，書面審理也不是不行”的局面。上述生效要件可謂既無系統(tǒng)性，又有邏輯矛盾，自由裁量空間過大，為筆錄在證人不出庭的情況下被隨意采信創(chuàng)造了條件。由表格一可見，如此證人出庭比例，上述文本規(guī)定的混亂要負(fù)很大責(zé)任。

表格一：近三年某市職務(wù)犯罪案件證人出庭及采信情況

（二）效力規(guī)則的單一化

正如學(xué)者所言，“任何人在敘述過去事實(shí)時(shí)，即使該敘述系自愿而為，然其是否真實(shí)仍涉及該人的知覺、記憶、表達(dá)能力和真誠度……其可采性之考察非得慎重而行”。②王兆鵬：《傳聞證據(jù)之過去與未來》，載《全國律師》2003年8月期，第132～134頁。據(jù)此而言，即使筆錄任意性得到了保障，也不當(dāng)然具有可采性。故而以保障任意性為主要功用的非法證據(jù)排除規(guī)則，還必須要與其他效力規(guī)則，例如傳聞證據(jù)規(guī)則等，交織成一張規(guī)則之網(wǎng)。然而，當(dāng)今中國證據(jù)規(guī)范體系中，除了非法證據(jù)排除規(guī)則外，并無其他證據(jù)規(guī)則存在之蹤跡，某市近三年來職務(wù)犯罪案件除了非法證據(jù)外再無任何能夠觸發(fā)書面言詞證據(jù)排除的動(dòng)因，而行賄人在二審階段主動(dòng)翻證的案件卻呈逐年上升趨勢(shì)（見表格二），這種“自愿的假話”已經(jīng)成為一個(gè)亟待解決的實(shí)務(wù)問題。

表格二：近三年我市二審職務(wù)犯罪案件行賄人翻證情況

（三）效力補(bǔ)強(qiáng)措施乏善可陳

上述寬松的采信環(huán)境造成的另一個(gè)負(fù)面影響是，被“寵壞”的職務(wù)犯罪偵查機(jī)關(guān)沒有動(dòng)力也缺乏手段去補(bǔ)強(qiáng)書面言詞證據(jù)的效力，突破口供、制作筆錄依舊是最優(yōu)先選擇事項(xiàng)，一旦達(dá)成，則偵查工作最大部分已畢，不少考評(píng)任務(wù)繁重的基層檢察院要緊接著偵辦下個(gè)案件，后續(xù)只需收集部分證實(shí)利用職便事項(xiàng)和職責(zé)存在的書證，證據(jù)體系就宣告搭建完畢。檢察機(jī)關(guān)雖也圍繞著《解釋》第 78條和83條等規(guī)定，采取了部分增強(qiáng)書面言詞證據(jù)效力的措施，然而效果不彰。

尤其是當(dāng)人證在庭審期間改變其陳述時(shí)，上述《解釋》以翻證是否“合理”來決定是否認(rèn)可筆錄的效力，實(shí)則適用了自由心證的單證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)，其目的在于破除證據(jù)的形式化和強(qiáng)制性，以證據(jù)本身的說服力達(dá)致裁斷者的內(nèi)心確信。①林鈺雄：《自由心證：真的很自由嗎》，載《臺(tái)灣本土法學(xué)雜志》2001年總第27期，第23頁。然而大部分的職務(wù)犯罪偵查機(jī)關(guān)對(duì)此卻難解風(fēng)情，仍以同步錄音錄像、重復(fù)陳述、看守所筆錄等老辦法來提高翻證者“合理解釋”的難度。

然而，同步錄音錄像，即使嚴(yán)格做到了全程、同步，也只能保障陳述的任意性，不能保障其真實(shí)性。何況大部分職務(wù)犯罪案件系偵查機(jī)關(guān)自紀(jì)委處接手后才開始進(jìn)行錄音錄像，既非全程也無同步，人證完全可以以其在紀(jì)委階段遭遇了非法取證手段解釋其翻供理由。重復(fù)陳述的補(bǔ)強(qiáng)作用則顯式微，數(shù)量的累積并不能增強(qiáng)其效力，在此期間出現(xiàn)的大量雷同筆錄反而會(huì)使得法官更加內(nèi)心起疑?？词厮P錄還多少與上述“合理解釋”條文的立法意旨相吻合，因?yàn)槠湟怨P錄制作的外部環(huán)境的規(guī)范化為出發(fā)點(diǎn)，提高其可信性。然而，實(shí)務(wù)中的大部分職務(wù)犯罪案件的看守所筆錄系在被告人投入看守所后立即制作，有的甚至是一邊辦理收押手續(xù)一邊制作，這種驚魂未定的制作環(huán)境又給了翻證者合理解釋的空間。

面對(duì)在實(shí)務(wù)中如此千瘡百孔的書面言詞證據(jù)，我們的立法和司法實(shí)踐究竟應(yīng)該選擇哪條進(jìn)路來規(guī)范其效力？也許域外法務(wù)能夠?yàn)槲覀兲峁┮恍┧悸贰?/p>

二、域外法務(wù)之比較借鑒

對(duì)于書面言詞證據(jù)效力規(guī)范影響最大、淵源最為流長的當(dāng)屬傳聞證據(jù)規(guī)則，筆者選取了長期適用該規(guī)則的美國，以及2003年才引進(jìn)該規(guī)則的臺(tái)灣地區(qū)作為比較樣本。

（一）美國：“真實(shí)性理論”陰影籠罩下的傳聞證據(jù)規(guī)則

上世紀(jì)70年代，美國在其《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》（Federal Rules of Evidence，以下簡稱FRE）第801條（c）項(xiàng)將傳聞證據(jù)定義為“非于審判中陳述之人所為，證明其所主張事項(xiàng)為真實(shí)的陳述”，并于802條明確規(guī)定，“除本法或其他聯(lián)邦最高法院根據(jù)立法授權(quán)或國會(huì)立法所確認(rèn)的規(guī)則另有規(guī)定外, 不得采納傳聞證據(jù)”。據(jù)此，凡證人用書面記錄代替到庭陳述的，均不得作為證據(jù)提交法庭及陪審團(tuán)作為評(píng)議。①沈德詠、江顯和：《變革與借鑒——傳聞證據(jù)規(guī)則引論》，載《中國法學(xué)》2005年第5期，第154頁。該總則性規(guī)定看似落下大閘，將一切書面言詞證據(jù)拒之門外，然其立法體例和司法實(shí)踐中的“開閘放水”卻并不鮮見。

1. 立法體例：種目繁多的法定例外情形

FRE明定的傳聞例外可以分為三類：

第一種是以“相比較下的真實(shí)”為依據(jù)的例外。FRE第801條（d）款（1）項(xiàng)規(guī)定：陳述人于庭審接受調(diào)查及交互詰問，且其庭中陳述與其庭前不一致的，其庭前書面陳述非屬傳聞證據(jù)。陳述人既敢現(xiàn)身于庭審，與被告人對(duì)質(zhì)詰問，則法官（陪審團(tuán)）自可根據(jù)上述對(duì)質(zhì)詰問過程中陳述人的應(yīng)答和表現(xiàn)充分考察其庭前陳述的可信度，如先前陳述較其當(dāng)庭言詞更為真實(shí)，自無需排除。②陳啟豪：《以對(duì)質(zhì)詰問權(quán)檢驗(yàn)刑事訴訟法之傳聞例外——以美國法為鏡》，臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)研究所2005年碩士學(xué)位論文，第55頁。

第二種是以“特別真實(shí)”為依據(jù)的例外。FRE第803條詳細(xì)列舉了包括“當(dāng)場(chǎng)印象、驚駭表達(dá)、醫(yī)療目的”等二十三種法定情形，規(guī)定上述情形下制作的書面言詞證據(jù)，即使陳述人不到庭接受詰問仍可采信。“若自陳述之外部客觀情況以觀，該書面言詞證據(jù)具有足取代庭上行對(duì)質(zhì)詰問的特別真實(shí)性，則可例外得容許其作為證據(jù)”。③同上，第58頁。此類例外也被稱為“根深蒂固的例外”（firmly rooted hearsay exception）。

第三種是以“必要條件下的相對(duì)真實(shí)”為依據(jù)的例外。FRE先于第804條（a）款規(guī)定了死亡、失憶等五種法定不能出庭要件，后于（b）款規(guī)定了“臨終前陳述”“不利本人之陳述”等六種陳述情形，同時(shí)符合（a）、（b）兩個(gè)條件下作出的書面言詞證據(jù)可以獲得不予排除之例外豁免。

最后，F(xiàn)RE以第807條規(guī)定“任何不符合上述例外情形的書面言詞證據(jù)，如法院認(rèn)為對(duì)其效力加以容許更有助于達(dá)成證據(jù)法則之一般目的及公平正義利益，則可不適用傳聞排除規(guī)則”。

上述立法體例竟呈現(xiàn)出“例外多于原則”的尷尬景象，以至于維因斯坦法官驚嘆：“在被容許的傳聞證據(jù)的大海中, 排除傳聞證據(jù)的規(guī)定只不過是一座孤島?！雹躓einstein, probative force of hearsay，46 Iwoa，L. Rev. 331. 1961.

2. 理論根基：作為規(guī)則基礎(chǔ)的“真實(shí)性理論”

在傳聞證據(jù)規(guī)則逐漸成型的過程中，美國學(xué)者和法官逐漸形成了幾種主流理論來指導(dǎo)其實(shí)際操作傳聞證據(jù)規(guī)則，如“最狹義的證人理論”、“證人產(chǎn)生理論”“防止政府濫權(quán)理論”等。然而在很長一段時(shí)間里，聯(lián)邦最高法院最為偏好的卻是所謂的“真實(shí)性理論”（reliability theory）。該理論認(rèn)為傳聞證據(jù)既以發(fā)現(xiàn)真實(shí)為其最高要求，則若某份書面言詞證據(jù)已具足夠的真實(shí)性保障，自不必再多此一舉引入詰問來考察其真實(shí)性。以該理論指導(dǎo)實(shí)務(wù)，極易發(fā)生法官濫用審判權(quán)來給部分書面言詞證據(jù)添加“真實(shí)性標(biāo)記”（indicia of reliability），保護(hù)其規(guī)避傳聞證據(jù)規(guī)則從而進(jìn)入證據(jù)體系的情形。從美國的實(shí)務(wù)判例上看，這種情況時(shí)有發(fā)生。

3. 實(shí)務(wù)判例：繞不開的“真實(shí)性標(biāo)記”

聯(lián)邦最高法院明文以真實(shí)性理論來指導(dǎo)傳聞證據(jù)規(guī)則操作的判例中最早也最著名的是“Ohio v.Roberts（1980）”。該案中的被告人Roberts被控偽造被害人的支票并侵占其信用卡，其于庭審時(shí)抗辯稱其行為已獲被害人女兒Anita的許可，控方隨即出示在預(yù)審階段Anita的否認(rèn)筆錄加以駁斥。辯方指出控方徑行出示筆錄違反了傳聞證據(jù)規(guī)則，要求法庭不予采信。在州上訴法院，法官依據(jù)“證人產(chǎn)生理論”認(rèn)為檢察官未盡力召喚Anita出庭，故其筆錄難以認(rèn)定具有效力，從而撤銷原判。但聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，首先，檢察官已發(fā)出五份通知書要求陳述人出庭，但陳述人仍不知音訊，故而符合了使用其筆錄的必要性條件。其次，聯(lián)邦最高法院提出了一個(gè)影響頗為深遠(yuǎn)的，驗(yàn)證書面言詞證據(jù)是否應(yīng)添加真實(shí)性標(biāo)記的“雙階理論”：即先審視該書面言詞證據(jù)是否屬于根深蒂固的例外范疇，如是，則可直接承認(rèn)其證據(jù)能力，如否則進(jìn)入下一步，即審視其是否具有特殊的可信性擔(dān)保以決定最終是否承認(rèn)其證據(jù)能力。聯(lián)邦最高法院以上述“必要性”加“雙階法”為標(biāo)準(zhǔn)，最終采信了Anita之預(yù)審筆錄。

1986年的U.S v. Inadi一案中，檢方以被告人Inadi與同案犯的通話錄音整理成的筆錄來指控其涉嫌販毒，辯方主張應(yīng)召喚同案犯出庭接受詰問否則不能采信上述筆錄。州法院正是依照上述必要性加雙階法標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行操作，認(rèn)為上述在押同案犯并無不能出庭之情形，故而不符合必要性標(biāo)準(zhǔn)從而排除了上述筆錄。然而，沉醉于真實(shí)性理論的聯(lián)邦最高法院再次突破了這一標(biāo)準(zhǔn)。其認(rèn)為，上述共謀者在共謀過程中的供述極具真實(shí)性，即使將同案犯召喚進(jìn)入法庭接受詰問亦難重現(xiàn)該場(chǎng)景，其庭中供述的真實(shí)性遠(yuǎn)不如該筆錄，故可跳過必要性條件，直接以雙階法認(rèn)定其屬于根深蒂固之例外而加以采信。①475 U.S 387,395(1986).如此一來，真實(shí)性標(biāo)記形成了雙階法一家獨(dú)大的局面，成為了此后實(shí)務(wù)判例無法繞過的證據(jù)采信標(biāo)準(zhǔn)，Bourjaily v. U.S（1987）、Idaho v. Wright（1990）、Lilly v. Virginia（1999）等案無不如此。

4. 晚近的發(fā)展趨勢(shì)

真實(shí)性標(biāo)記導(dǎo)致的書面言詞證據(jù)橫行在美國同樣引起了理論和實(shí)務(wù)界的反對(duì)。在一片質(zhì)疑聲中，Crawford v. Washington（2004）一案的主審Scalia大法官在書寫判決意見書言及關(guān)鍵證人Sylvia的筆錄效力問題時(shí)，先回顧了傳聞證據(jù)規(guī)則和交互詰問的歷史內(nèi)涵，并進(jìn)而指出以“是否足夠真實(shí)可信”來判定書面言詞證據(jù)的效力無異于完全將證據(jù)采信維系于法官的個(gè)人判斷之上，加上舉證的檢警兩方的非中立立場(chǎng)，極易造成國家公權(quán)力之濫用，進(jìn)而主張將書面言詞證據(jù)分為證言性陳述（testimonial statements）和非證言性陳述，對(duì)于前者，須以陳述人接受交互詰問的方式來質(zhì)證，否則必須具備陳述人不能出庭的必要性條件且被告或其辯護(hù)人在庭審前對(duì)陳述人有過充分的詰問機(jī)會(huì)，方具證據(jù)能力。至此，聯(lián)邦最高法院所秉持的理論指引顯已由“真實(shí)性理論”轉(zhuǎn)化為了“防止政府濫權(quán)理論”。

然而，真實(shí)性標(biāo)記真的已經(jīng)被繞開了？筆者是持懷疑態(tài)度的。若真是如此決絕得強(qiáng)調(diào)程序至上，何必將書面言詞證據(jù)分為兩類，僅其中一類必須適用詰問程序呢？最關(guān)鍵的是，盡管聯(lián)邦最高法院于Davis v. Washington（2007）一案中對(duì)于什么是證言性陳述進(jìn)行了定義，然該定義的模糊性仍然較高。事實(shí)上，此后的Bullcoming v.New Mexico一案中對(duì)于血液酒精分析報(bào)告、Melendez v.Massachusetts一案中對(duì)于偵查技術(shù)報(bào)告等證據(jù)是否屬于證言性陳述的判斷都引發(fā)了極大的爭(zhēng)議。②許樂、馮衛(wèi)國：《美國聯(lián)邦證據(jù)法視域下對(duì)質(zhì)權(quán)與傳聞規(guī)則的互動(dòng)研究》，載《陜西師范大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第1期，第171～174頁。而在2011年的Michigan v.bryant一案中，果然出現(xiàn)了將警訊筆錄認(rèn)定為非證言性陳述從而繞開對(duì)質(zhì)詰問程序加以采信的“變通手法”。③蕭宏宜：《檢察官訊問筆錄與傳聞法則》，載《月旦法學(xué)雜志》2015年12月總247期，第155頁?？磥碓诿绹▌?wù)中，距真實(shí)性標(biāo)記被徹底廢止仍有很長的路要走。

（二）臺(tái)灣地區(qū)：“不完全當(dāng)事人主義”訴訟模式下的身份迷信

臺(tái)灣地區(qū)在2003年對(duì)其“刑事訴訟法”進(jìn)行了大刀闊斧的修改，其中對(duì)于證據(jù)采信影響最大的是修訂原159條后引進(jìn)的傳聞證據(jù)規(guī)則。然而這一被部分學(xué)者稱為“翻開了臺(tái)灣地區(qū)刑事訴訟制度新一頁”①陳運(yùn)財(cái)：《傳聞法則之理論及其實(shí)踐》，載《月旦法學(xué)雜志》2003年6月總第97期，第86頁。的重要證據(jù)制度卻在立法、理論、司法層面上呈現(xiàn)出不同面相，其相互矛盾又相互妥協(xié)的法律現(xiàn)象不禁引人深思。

1. 文本層面的臺(tái)灣地區(qū)傳聞證據(jù)規(guī)則

新159條基本遵循了其他國家和地區(qū)“總則加例外”的立法體例，先以“被告人以外之人于審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規(guī)定者，不得為證據(jù)”確定了排除傳聞證據(jù)的總原則，后以之1至之5款設(shè)定了五種例外情形。②參見臺(tái)灣地區(qū)“刑事訴訟法”第159條，http://wenku.baidu.com/link?url=k5iCXmPA73W6Tn1p-TX17_7t1SWAMh0M5GSEIMP 9l2VkWZ4-mk6y_zHqXcA0_MrePjyMSfCNOpaGF4YZBd6628UHlggiGd-YRFOiQq83t-m，下載日期：2016年4月5日?？傮w而言，臺(tái)灣版?zhèn)髀勛C據(jù)規(guī)則具有以下三個(gè)主要特點(diǎn)。

（1）對(duì)特殊身份主體的特別信賴

159條之1規(guī)定，由法官在審判外制作的筆錄可以無條件得具有證據(jù)能力，檢察官制作的筆錄只要符合“顯無不可信的情形”就具有證據(jù)能力。立法理由謂：于法官、檢察官面前所為之陳述，系在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為……不至違法取供，其可信性極高，得為證據(jù)。臺(tái)灣地區(qū)將法官和檢察官制作的書面言詞證據(jù)幾乎不設(shè)前提得一概認(rèn)定具有證據(jù)能力，此種信賴幾乎已達(dá)致部分臺(tái)灣學(xué)者所稱的“身份迷信”之程度。

（2）嚴(yán)格限制傳統(tǒng)偵查（警訊）筆錄之效力

與對(duì)檢察官、法官筆錄的充分信賴相比，臺(tái)灣版?zhèn)髀勛C據(jù)規(guī)則對(duì)司法警察、檢察事務(wù)官制作的傳統(tǒng)偵查筆錄則有諸多限制。警訊筆錄只有在兩種情況下具備證據(jù)能力，第一種是陳述人出庭接受詰問且警訊筆錄較其當(dāng)庭供述更為可信，第二種是陳述人符合四種法定不能出庭要件且先前的警訊筆錄具有可信性。由此，臺(tái)灣版?zhèn)髀勛C據(jù)規(guī)則對(duì)于傳統(tǒng)偵查筆錄的效力限制力度陡然提升至與FRE第801條（d）款及第804條平齊，方才露出對(duì)書面言詞證據(jù)之猙獰面目。

（3）可信性判斷貫穿全程

依照臺(tái)灣版?zhèn)髀勛C據(jù)規(guī)則，所有書面言詞證據(jù)一概須進(jìn)行可信性判斷。其中檢察官筆錄要求“無顯不可信”，警訊筆錄在陳述人出庭時(shí)要求“較為可信”等。通說認(rèn)為，這里的可信性必須“依據(jù)陳述時(shí)的外部客觀環(huán)境及相關(guān)印證證據(jù)加以判斷，并輔以該筆錄之內(nèi)容進(jìn)行權(quán)衡，如該筆錄就犯罪事實(shí)之始末記敘是否完整清晰，其間之所有細(xì)節(jié)是否盡含，陳述者之表情、記憶、態(tài)度等是否完整記錄……”。③李春福：《檢訊筆錄與傳聞證據(jù)——以日本法制之運(yùn)作為中心》，載《東吳法律學(xué)報(bào)》2014年第4期，第144頁。這里的可信性其實(shí)與美國傳聞證據(jù)規(guī)則中提及的真實(shí)性并無二致，可見臺(tái)灣地區(qū)傳聞證據(jù)規(guī)則的立法理論根基也是“真實(shí)性理論”。需要說明的是，可信性由提出書面言詞證據(jù)的檢察官負(fù)舉證責(zé)任。

2. 理論層面的批判與修正

臺(tái)灣版?zhèn)髀勛C據(jù)規(guī)一經(jīng)成文就立即遭到了理論界的口誅筆伐，并提出兩大修正主張：

（1）破除身份信賴

部分學(xué)者指出此等身份信賴實(shí)為一種“迷信權(quán)威”、“神化司法官”的官民封建思想，④王兆鵬：《論最新修正刑事訴訟法之傳聞法則》，載《萬國法律》2003年4月總第128期，第7頁。其謬誤之處主要有二：一是預(yù)設(shè)了司法官的能力和立場(chǎng)，認(rèn)為法官和檢察官都是全能且公正的。然而159條此處規(guī)定的“法官”既可以是本案法官亦可是它案法官，甚至可以是民事法官，由于案件側(cè)重不同，此案之關(guān)鍵證人于它案可能就是個(gè)無關(guān)緊要的細(xì)節(jié)證人，如何能保證它案法官會(huì)全面、細(xì)致得詢問證人并制作書面言詞證據(jù)？即使是同案法官，由于臺(tái)灣地區(qū)實(shí)行卷宗全案移送制度，誰能保證已經(jīng)全面接觸全案證據(jù)而難免發(fā)生心證傾斜的法官一定能制作出一份立場(chǎng)完全客觀超脫的筆錄？至于檢察官，“檢察官雖負(fù)有客觀義務(wù)，然畢竟是與被告對(duì)立之追訴者，不應(yīng)貿(mào)然推斷其筆錄可信性極高”。①陳運(yùn)財(cái)著：《直接審理與傳聞法則》，五南圖書出版有限公司2003年版，第269頁。二是將任意性與真實(shí)性錯(cuò)誤捆綁。基于上述謬誤，學(xué)者紛紛建議取消司法官筆錄的優(yōu)越地位，不應(yīng)特殊對(duì)待。

（2）“可信性”應(yīng)重新解構(gòu)

理論界理論普遍認(rèn)為，159條對(duì)可信性的具象化明顯不足，將其判斷完全維系于法官的自由裁量之上，實(shí)務(wù)中被濫用之風(fēng)險(xiǎn)極高。故而理論界一致主張立法應(yīng)對(duì)可信性問題進(jìn)行更嚴(yán)謹(jǐn)?shù)母拍铌U述，并對(duì)部分類型化的特別可信情況進(jìn)行明文列舉。此外，理論界還認(rèn)為可信性屬于證據(jù)能力問題而非證明力問題，筆錄的內(nèi)容只能作為其是否具有可信性的參考而非重點(diǎn)，至于是否與其他證據(jù)印證則與可信性完全無關(guān)。故可信性之判斷，應(yīng)以該筆錄作成之客觀環(huán)境及條件，例如陳述人是否具結(jié)，是否完整的被告知并了解其訴訟權(quán)利義務(wù)，有無偵查主體之外第三方身份者在場(chǎng)等作為判斷之基準(zhǔn)等，最終綜合評(píng)判。

3. 司法層面的搖擺不定

面對(duì)立法現(xiàn)實(shí)和理論期許之間的巨大鴻溝，臺(tái)灣地區(qū)的實(shí)務(wù)操作者既要注意不違反明文規(guī)定，又需對(duì)第159條不盡合理或尚未規(guī)定之處，曲盡司法解釋之功來拾遺補(bǔ)缺，滿足實(shí)踐中的需要。

（1）關(guān)于身份信賴的司法操作

2004年7月23日，臺(tái)灣地區(qū)“司法院”大法官會(huì)議作出五八二號(hào)解釋，該解釋認(rèn)為原判決在未將被告人的同案犯召喚至該案法庭接受交互詰問的情況下，徑行將根據(jù)上述同案犯在各自案件審理過程中在法庭上的供述制作而成的書面言詞證據(jù)認(rèn)定為具有證據(jù)能力而加以采信，嚴(yán)重侵犯了被告人的對(duì)質(zhì)詰問權(quán)，從而撤銷原判。然而上述書面言詞證據(jù)若依照159條之1之規(guī)定，完全可依身份信賴而例外性得獲得證據(jù)能力，則此釋字豈不公然違法？對(duì)此，釋字五八二號(hào)也只敢一筆帶過而未予詳談。

不過這一“攻堅(jiān)難題”很快被司法界攻克。2006年臺(tái)上6675號(hào)判決首先主張“向法官、檢察官所為之陳述，均系在任意陳述之信用性已受確定保障情況下所為，159條之1既規(guī)定上述陳述‘得為證據(jù)’，自屬證據(jù)容許性之規(guī)定，當(dāng)然使其得享證據(jù)能力”，行文至此看似欲遵守159條之身份信賴，然下文筆鋒一轉(zhuǎn)，謂：“被告人之反對(duì)詰問權(quán)屬‘憲法’第八、十六條規(guī)定之公民基本訴訟權(quán)利，不容剝奪，故‘刑事訴訟法’167條專門設(shè)定交互詰問制度為書面證言之法定調(diào)查方式，未行上述詰問程序之證言，雖非謂無證據(jù)能力，然屬未經(jīng)完足調(diào)查程序之證據(jù)，自缺乏采信之合法性”②羅秉成：《對(duì)質(zhì)詰問權(quán)與傳聞法則的交互影響——以“刑事訴訟法”159條之1的存廢及解釋爭(zhēng)議為例》，載《檢察新論》2007年第2期，第146頁。。該判決在承認(rèn)特別身份主體制作的書面言詞證據(jù)具有證據(jù)能力的基礎(chǔ)上，又引進(jìn)了一個(gè)調(diào)查程序的概念來阻擋其進(jìn)入證據(jù)體系，可謂“上有政策、下有對(duì)策”，采取同樣策略的還有晚近的2013年臺(tái)上字4872號(hào)判決。理論界對(duì)此贊譽(yù)到：“在159條之規(guī)范不足未被立法再次修補(bǔ)之前，藉由上述辦法提供一個(gè)符合傳聞法則設(shè)置意旨的可行辦法，可謂用心良苦，實(shí)值贊善”③同上，第147頁。。

然而上述便宜行事畢竟僅為權(quán)宜之計(jì)，在身份信賴被法定化情況下，仍有不少實(shí)務(wù)判決嚴(yán)格依照159條之規(guī)定而做出，徑行將法官、檢察官面前陳述認(rèn)定具有證據(jù)能力。2005年臺(tái)非字第86號(hào)判決：“被告以外之人于法官面前所為之陳述，因其系在法官面前為之，故不問系其他刑事案件之任何程序作出，均應(yīng)得作為證據(jù)”。2014年臺(tái)上字1425號(hào)判決：“偵查中檢察官訊問證人，旨在搜集犯罪證據(jù)，與審判中經(jīng)由詰問程序調(diào)查事實(shí)之目的有別，則證人縱未經(jīng)被告詰問，法院如認(rèn)已符合‘刑事訴訟法’159條之例外規(guī)定，即有證據(jù)能力?！雹侔咐酝跎先剩骸秲砂缎淌聦徟兄凶C人庭外陳述之證據(jù)能力比較——以傳聞法則與對(duì)質(zhì)詰問權(quán)為視角》，載《電子科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社科版）》2015年第17卷，第93頁。

上述相互矛盾的判決，體現(xiàn)了司法界在適用傳聞證據(jù)規(guī)則時(shí)的無所適從，惟最終解決之道還是必須加以修法方能改善之。

（2）關(guān)于可信性的司法操作

司法界還充分發(fā)揮主觀能動(dòng)性，在各判決中對(duì)可信性這一重要但莫衷一是的概念作出定義和詮釋。

有從筆錄的外部制作環(huán)境出發(fā)來定義可信性的。如2005年臺(tái)上字第1776號(hào)判決：法院應(yīng)就庭上供述時(shí)和制作書面言詞證據(jù)時(shí)的兩個(gè)外部附隨環(huán)境及條件，進(jìn)行比較判斷，以確定可信性之大小，并將心證理由明確記載于判決之上，方為適法。2011年臺(tái)上字第 5829號(hào)判決：所謂不可信，指取供過程已經(jīng)明顯違背程序規(guī)定，超乎正常期待而至可信性喪失，是故應(yīng)以供述作成之客觀環(huán)境及條件，例如陳述人心理狀態(tài)是否健全，有無違法取供之情事，是否處于陳述人自由意志所為等要素加以判斷。②判決引自林彥谷：《從對(duì)質(zhì)詰問權(quán)之觀點(diǎn)論臺(tái)灣地區(qū)傳聞法則》，臺(tái)灣海洋大學(xué)海洋法律研究所2006年碩士學(xué)位論文，第90～111頁。也有認(rèn)為具結(jié)程序可以保障可信性，如2004年臺(tái)上2397號(hào)判決：上述路人B、C、D之書面陳述既系于偵查過程中經(jīng)具結(jié)后向檢察官做出，且三人與被害人、上訴人均無利害關(guān)系，可信性足得保障。還有認(rèn)為應(yīng)從筆錄規(guī)范和完整性角度審視可信性有無，如2012年臺(tái)上第1073號(hào)判決：被告人于檢訊筆錄，就己不利益賄賂之事情始末有完整之記載，且其自述非法犯行時(shí)之表情、態(tài)度及自然之舉止，于筆錄間具有所載，反觀公判期時(shí)，其供述顯為不明了趣旨之陳述，兩者可信性之強(qiáng)弱已足判斷。③判決引自王兆鵬：《論最新修正刑事訴訟法之傳聞法則》，載《萬國法律》2003年4月總第128期，第16～17頁。

在臺(tái)灣地區(qū)模仿美國以列舉式立法的方式將可信性具象化之前，以司法判例的方式不斷明確這一重要概念的內(nèi)涵和外延不失為一條可行路徑，再次詮釋了法之生命在于經(jīng)驗(yàn)而非邏輯這一格言的理論正確。

（三）小結(jié)

就美國而言，無可否認(rèn)的是，“正因?yàn)槠胀ǚㄏ档娜笾е贫仍馐芮治g，而陷入范式大廈的傾覆，從而使得傳聞法則的理論基礎(chǔ)遭到嚴(yán)重削弱”，④[美]達(dá)馬斯卡著：《漂移的證據(jù)法》，李學(xué)軍等譯，中國政法大學(xué)出版社2004版，第176頁。其中，以三大支柱中的當(dāng)事人控制訴訟活動(dòng)的經(jīng)典模式被法官依職權(quán)不斷介入的現(xiàn)象尤為突出，此項(xiàng)對(duì)傳聞證據(jù)規(guī)則的殺傷最為嚴(yán)重?！敖袢盏姆ü僖咽浅聊?2人之外，既要與當(dāng)事人打交道，又要參與證據(jù)調(diào)查，還需承擔(dān)個(gè)人責(zé)任的事實(shí)認(rèn)定者”。⑤同上，第189頁?；谏鲜鼋巧D(zhuǎn)變，法官寧可讓所有證據(jù)，凡與事實(shí)有關(guān)，無論書面還是當(dāng)庭，都進(jìn)入其視野，后由其依照可信度和關(guān)聯(lián)性進(jìn)行甄選，而不是在此之前就被某些制度一概地否決并排除。上文中無論是法定例外，還是實(shí)務(wù)判決中采信傳聞證據(jù)的具體理由，其實(shí)都是上述法官職權(quán)擴(kuò)張的體現(xiàn)。只要這一擴(kuò)張仍在繼續(xù)，傳聞證據(jù)規(guī)則的生存空間就一定會(huì)被壓縮，scalia等保守派學(xué)者和司法工作者雖試圖通過crawford案等判決來對(duì)此趨勢(shì)加以扭轉(zhuǎn)，但從美國的晚近實(shí)務(wù)上看，這一嘗試顯然沒能獲得成功。

就臺(tái)灣地區(qū)而言，筆者更愿意把其2003年的“刑事訴訟法”修改稱為“改良型職權(quán)主義”而非“改良型當(dāng)事人主義”，此點(diǎn)在其引進(jìn)的傳聞證據(jù)規(guī)則上體現(xiàn)得尤為明顯。立法者一方面希望通過引進(jìn)傳聞證據(jù)規(guī)則來限制筆錄，促使庭審中心化，一方面又擔(dān)心筆錄被排除過多導(dǎo)致偵查活動(dòng)受到削弱，所以才會(huì)誕生出身份信賴這種四不像來。而可信性的非具象化，看似立法疏漏，實(shí)則仍是立法者在創(chuàng)造機(jī)會(huì)使得訴訟在必要時(shí)回到“法官依職權(quán)調(diào)查判斷”的職權(quán)主義老路上。司法判例和理論界雖極盡批評(píng)、修補(bǔ)之能事，但傳聞證據(jù)規(guī)則的條文規(guī)定屹立至今13載而未改，立法界對(duì)于書面言詞證據(jù)的態(tài)度是不言自明的。

三、拿什么規(guī)范你？書面言詞證據(jù)

（一）規(guī)范必要性——以審判中心主義為背景

恐怕再怎么迷戀案卷的實(shí)務(wù)工作者都不得不承認(rèn)，完全不受限制的書面言詞證據(jù)是刑事訴訟的災(zāi)難，將使得事實(shí)結(jié)果和證據(jù)效力在偵查案卷制作完畢的一刻就已被確定，之后的訴訟流程都將淪為對(duì)上述偵查結(jié)果的確認(rèn)，審判淪為空洞的儀式化和劇場(chǎng)化的表演，法官淪為庭前閱卷、庭中讀卷、庭后審卷的裁判機(jī)器，我國刑事訴訟模式之所以一直被詬病為偵查中心主義或案卷中心主義，書面言詞證據(jù)的效力泛濫為在其中的作用不可謂不小。

隨著中央推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革，破除我國目前以偵查階段為中心的訴訟現(xiàn)狀，摒棄對(duì)案卷的過度依賴，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)化審判。①張建偉：《審判中心主義的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵和實(shí)現(xiàn)路徑》，載《中外法學(xué)》2015年第4期，第 862～863頁。在這一趨勢(shì)下，被告人會(huì)越發(fā)重視行使對(duì)質(zhì)詰問權(quán)來挑戰(zhàn)書面言詞證據(jù)的效力，法官也會(huì)愈加努力掙脫案卷筆錄的束縛而選擇以直接觀察庭審對(duì)質(zhì)詰問的方式來考察書面言詞證據(jù)的效力。企圖再以溝通協(xié)調(diào)、工作說明等庭外操作來為筆錄強(qiáng)行開道的工作方式將在未來的審判工作中徹底喪失其生存空間。

（二）規(guī)范進(jìn)路——以對(duì)質(zhì)詰問權(quán)為核心

以上文美國和臺(tái)灣地區(qū)為借鑒，其規(guī)范書面言詞證據(jù)的傳聞規(guī)則完全是圍繞著“有否必要限制被告人的對(duì)質(zhì)詰問權(quán)”這一核心問題構(gòu)建而成，如其總則“不得使用書面言詞證據(jù)”，是基于“保障被告人對(duì)質(zhì)詰問權(quán)”而設(shè)；而其各種例外，如“真實(shí)性標(biāo)記”、“法官、檢察官筆錄”等，是“出于某些政策或價(jià)值需求，可以適當(dāng)限制被告人對(duì)質(zhì)詰問權(quán)”而設(shè)，正如臺(tái)灣學(xué)者所言：“對(duì)質(zhì)詰問權(quán)和傳聞證據(jù)規(guī)則實(shí)為一體兩面，以被告人權(quán)利觀之為對(duì)質(zhì)詰問權(quán)，以證據(jù)法的角度觀之為傳聞證據(jù)規(guī)則”。②吳巡龍：《對(duì)質(zhì)詰問權(quán)的保障與限制》，載《月旦法學(xué)雜志》2004年12月總第115期，第103頁。

美國學(xué)者馬修就認(rèn)為，使當(dāng)事人真正成為積極參與裁判制作過程，主動(dòng)影響裁決結(jié)果的程序主體，而非被動(dòng)承受國家追究的程序客體，從而具有自主得決定個(gè)人命運(yùn)的機(jī)會(huì)，維護(hù)了程序的內(nèi)在道德性。③陳瑞華：《程序正義的理論基礎(chǔ)——論馬修的“尊嚴(yán)價(jià)值論”》，載《中國法學(xué)》2002年第3期，第150頁。樹立對(duì)質(zhì)詰問權(quán)作為基本參照系，圍繞其設(shè)置有關(guān)書面言詞證據(jù)的規(guī)范體系，使得被告人一方面在大部分情況下，能親自面對(duì)不利人證，對(duì)據(jù)以認(rèn)定其有罪的言詞證據(jù)提出質(zhì)疑，表達(dá)觀點(diǎn)；另一方面當(dāng)其因某些程序、價(jià)值、政策需要而被例外得剝奪此種當(dāng)面對(duì)質(zhì)權(quán)時(shí)，也能得到審判部門的充分說明并被賦予就此提出上訴救濟(jì)的權(quán)利。唯有此，被告人才不再是任國家機(jī)器宰割的羔羊，唯有此，整個(gè)刑事訴訟的程序才有其正義性可言，也唯有此，才能獲得被告人對(duì)于判決結(jié)果的最終接受，提高裁判終局性。

（三）規(guī)范設(shè)置——以“三層篩選式”為架構(gòu)

筆者建議，圍繞著對(duì)質(zhì)詰問權(quán)的行使，構(gòu)建起“三層篩選式”的生效要件體系。

篩選的第一層，審視書面言詞證據(jù)是否具有可排除被告人對(duì)質(zhì)詰問權(quán)的特別可信性。如果有，則法庭可不傳喚人證對(duì)質(zhì)而直接判定該份證據(jù)生效并采信。這是對(duì)書面言詞證據(jù)限制最輕，而對(duì)被告人的對(duì)質(zhì)詰問權(quán)限制最重的一層，故而有必要對(duì)“特別可信”作出十分嚴(yán)格和縮限的規(guī)定。筆者認(rèn)為，可將“特別可信”規(guī)定為程序上和環(huán)境上的特別可信兩大類。前者指的是，該份筆錄是在被告人充分行使了與“對(duì)質(zhì)詰問權(quán)”效果類似的權(quán)利的情況下制作而成，如被告人參與庭前會(huì)議并向人證充分發(fā)問下制作的筆錄等。后者指的是，由于環(huán)境的特殊性從而使得其內(nèi)容特別真實(shí)且無法場(chǎng)景再現(xiàn)，即使人證出庭接受詰問其真實(shí)性都難以與此匹敵的書面言詞證據(jù)，如臨終陳述、激動(dòng)性陳述等。

篩選的第二層，如果書面言詞證據(jù)無法具備上述的“特別可信性”，則進(jìn)入本層篩選。在本層中，應(yīng)審視該書面言詞證據(jù)是否同時(shí)具備“人證不能出庭”且“較強(qiáng)可信性”這兩個(gè)生效要件。其中，所謂“不能出庭”者，必須是檢察機(jī)關(guān)確實(shí)窮盡一切辦法而無法召喚人證出庭，對(duì)此可參考臺(tái)灣地區(qū)“刑事訴訟法”第159條之三，僅限“死亡”、“身心障礙致記憶喪失或無法陳述”、“滯留國外或所在不明”三種情形。而所謂“較強(qiáng)可信性”，指的是該書面言詞證據(jù)雖然不具有第一篩選層的“特別可信性”，但也必須在制作程序、筆錄內(nèi)容等方面具有極強(qiáng)的真實(shí)性保障，如：配有全程錄音錄像，系在偵查機(jī)關(guān)外的其他司法官介入下制作等。同時(shí)具備了“不能出庭”和“較強(qiáng)可信性”的書面言詞證據(jù)可以直接獲得證據(jù)效力，不符合“不能出庭”要件的書面言詞證據(jù)直接進(jìn)入第三層篩選；不符合“較強(qiáng)可信性”的書面言詞證據(jù)則被認(rèn)定無效。

篩選的第三層，既不符合第一層的“特別可信性”，又不符合第二層的“不能出庭”，則該份書面言詞證據(jù)必須通過被告人與人證對(duì)質(zhì)詰問的方式來考察其效力。此時(shí)，審視的焦點(diǎn)在于書面言詞證據(jù)和當(dāng)庭陳述之間何者更為可信。對(duì)此可參考上文臺(tái)灣地區(qū)判例處，對(duì)于“相比較的可信性”的詮釋，觀筆錄記載是否充分，全程錄音錄像是否能完整反映筆錄制作的全過程，人證制作筆錄時(shí)表情、態(tài)度及舉止是否自然等細(xì)節(jié)，并與當(dāng)庭陳述的狀況相比較后再行決定。

需要說明的是，上文中任何一種“可信性”以及“不能出庭”，都必須由舉出書面言詞證據(jù)的一方負(fù)擔(dān)證明責(zé)任。而法官也必須在判決書中進(jìn)行充分的心證公開，解釋其認(rèn)定“可信性”和“不能出庭”的理由，并賦予控辯雙方對(duì)此充分表達(dá)異議并提出上、抗訴的權(quán)利。此外，如果控辯雙方對(duì)于書面言詞證據(jù)的效力都無異議，可直接認(rèn)定其具有效力，防止平添訴累。

（四）規(guī)范細(xì)節(jié)——以修正現(xiàn)有文本為出發(fā)點(diǎn)

1. 對(duì)于質(zhì)證方法的嚴(yán)格控制

首先，在三層篩選式的架構(gòu)下，法官并不享有《解釋》第205條規(guī)定的，決定是否傳喚人證的自由裁量權(quán)，但凡不符合“特別可信性”或“被告人無法出庭”情況的書面言詞證據(jù)，都必須以對(duì)質(zhì)詰問的方式接受質(zhì)證。

其次，三層篩選架構(gòu)中的“不能出庭”，僅有“死亡”“身體原因”“身處國外或行蹤不明”三種情形，相比較我國《解釋》第206條規(guī)定的“不能出庭”，不僅情形較少，而且沒有兜底條款，限制程度明顯提升。

最后，實(shí)務(wù)中常發(fā)生辯方極力要求人證出庭，而公訴方僅僅簡單表示人證無法找到，法院就采納了公訴方意見。但在三層篩選式架構(gòu)中，無論是“可信性”亦或“不能出庭”，只要舉證人希望回避對(duì)質(zhì)詰問，就必須提供相應(yīng)的證據(jù)予以證明并說服法官，否則就必須傳喚人證對(duì)質(zhì)。

簡言之，對(duì)于負(fù)擔(dān)了主要舉證責(zé)任的公訴方而言，三層篩選式架構(gòu)既嚴(yán)格限制了法院在選擇質(zhì)證方法上的自由裁量權(quán)，使得公訴方無法再通過協(xié)調(diào)法院來為書面言詞證據(jù)放行，另一方面又對(duì)企圖繞開對(duì)質(zhì)詰問的公訴方設(shè)置了嚴(yán)格的舉證責(zé)任，這對(duì)于書面言詞證據(jù)效力泛濫的現(xiàn)狀將起到極好的遏制作用。

2. 對(duì)于當(dāng)庭翻證時(shí)的采信標(biāo)準(zhǔn)的修正

三層篩選式架構(gòu)將揚(yáng)棄《解釋》第78、83條規(guī)定“合理解釋”、“相互印證”標(biāo)準(zhǔn)，而嚴(yán)格以“可信性”為采信標(biāo)準(zhǔn)。在這一標(biāo)準(zhǔn)下，書面言詞證據(jù)和當(dāng)庭陳述之間并無天然高下之分，僅有可信性強(qiáng)弱之別。臺(tái)灣地區(qū)的通說認(rèn)為，所謂的可信性實(shí)指證據(jù)能力而非證明力。然而，正如部分學(xué)者所言“我國的立法導(dǎo)向和司法實(shí)務(wù)傾向于將證據(jù)能力和證明力相互交織，證明力可以治愈證據(jù)能力之瑕疵，證據(jù)能力之完備可以確保證明力之提升，法院在審查證據(jù)時(shí)也常常對(duì)兩者兼顧考察”。①牟綠葉：《彈劾證據(jù)規(guī)則的中國模式——以彈劾偵查人員證言為切入點(diǎn)》，載《暨南學(xué)報(bào)》2014年1期 ，第66頁。筆者也認(rèn)為，本土化的三層篩選架構(gòu)中的可信性，也不能僅指證據(jù)資格，還必須結(jié)合部分證明力要素，即在比較書面言詞證據(jù)和當(dāng)庭陳述的制作環(huán)境、程序、流程等外部要素的優(yōu)劣之外，還須就各自內(nèi)容要素進(jìn)行比較，例如何者的細(xì)節(jié)更為充盈、邏輯更為自洽等，推動(dòng)法官將比較之目光集中于書面言詞證據(jù)和當(dāng)庭陳述之本身，而不再求助于解釋或印證等外部措施，從而推動(dòng)書面言詞證據(jù)的制作更加規(guī)范化、真實(shí)化。

四、職務(wù)犯罪案件書面言詞證據(jù)的效力補(bǔ)強(qiáng)措施

在三層篩選式的書面言詞證據(jù)效力規(guī)范體系下，可信性強(qiáng)弱與否成為了筆錄是否具備可采性的關(guān)鍵要素，筆者建議檢察機(jī)關(guān)的偵查部門采取以下措施，有效補(bǔ)強(qiáng)筆錄效力。

（一）設(shè)立司法官介入制度

1. 關(guān)于機(jī)構(gòu)設(shè)置

司法官介入偵查，打破偵查的高封閉性才能使得其程序具有基本的正當(dāng)性，則偵查筆錄才有正當(dāng)性基礎(chǔ)。②門金玲：《控方卷宗筆錄運(yùn)行之審理——兼及比較法視野的考察》，載《政法論壇》2010年3期，第76頁。筆者建議可以設(shè)置上級(jí)院和其他縣區(qū)院相結(jié)合的專門檢察官介入機(jī)制，各級(jí)院應(yīng)當(dāng)設(shè)置下級(jí)院職務(wù)犯罪案件專門介入小組（以下簡稱“專門小組”），一旦觸發(fā)介入機(jī)制，可由上級(jí)院的專門小組指定與案件辦理院不同的下級(jí)院專門小組成員交叉介入案件，如果案件重大復(fù)雜，可由上級(jí)院專門小組成員帶頭組成介入團(tuán)隊(duì)以勘功用。

2. 關(guān)于可行性論證

筆者搜集了某市全部基層檢察院2015年辦理職務(wù)犯罪案件的相關(guān)數(shù)據(jù)，對(duì)此進(jìn)行初步論證。③市一級(jí)檢察機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榈穆殑?wù)犯罪案件中存在省、中紀(jì)委交辦的廳、部級(jí)重、特大案件，此類案件一方面包含的人證數(shù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超一般職務(wù)犯罪案件，將其納入統(tǒng)計(jì)會(huì)引發(fā)數(shù)據(jù)偏差，另一方面對(duì)于此類重、特大案件是否嘗試司法官介入機(jī)制，筆者持保守意見。故而筆者于此處只收集了2015年某市縣區(qū)檢察機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榈穆殑?wù)犯罪案件數(shù)據(jù)用于論證，特此說明。2015年，該市全部基層檢察院共出庭指控職務(wù)犯罪案件94件，共計(jì)118人，涉案證人總數(shù)為758人，其中主動(dòng)投案的被告人為26人，在審理階段稱遭到刑訊逼供或變相刑訊逼供等嚴(yán)重非法取證行為的被告人為22人。其中申請(qǐng)證人出庭的案件數(shù)量為17件，共計(jì)26人，證人實(shí)際出庭6人，最終被法院采信證人當(dāng)庭陳述的為3人。

將主動(dòng)投案的被告人人數(shù)和聲稱遭遇刑訊逼供的被告人人數(shù)這兩個(gè)數(shù)據(jù)綜合觀察，筆者認(rèn)為有必要啟動(dòng)司法官介入機(jī)制的被告人人數(shù)應(yīng)取22-92的中間值，也就是在57人左右。同時(shí)，將證人總數(shù)和被申請(qǐng)的證人數(shù)這兩個(gè)數(shù)據(jù)綜合觀察，筆者認(rèn)為有必要啟動(dòng)司法官介入機(jī)制的證人人數(shù)應(yīng)在400人左右。兩者相加，共計(jì)約460人，除以某市的縣區(qū)院數(shù)量，也就意味著每個(gè)縣區(qū)院所偵辦的職務(wù)犯罪案件中，需要介入的筆錄制作對(duì)象的人數(shù)為年均約90人。以此為基礎(chǔ)，筆者認(rèn)為，每個(gè)縣區(qū)院只要設(shè)置3人以上的專門小組，市院設(shè)置 5人以上的專門小組即可滿足介入機(jī)制的基本運(yùn)轉(zhuǎn)，而從某市縣區(qū)檢察院平均69.2人的人員編制和某市檢察院約150人的人員編制上看，完全具備建立該專門小組的編制條件。

此外，該機(jī)制還存在一個(gè)隱性的激勵(lì)要素，即同個(gè)設(shè)區(qū)市下轄的各縣區(qū)檢察院之間存在非常激烈的考評(píng)名次競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，而職務(wù)犯罪案件查辦的數(shù)量和質(zhì)量屬于考評(píng)競(jìng)爭(zhēng)中的關(guān)鍵內(nèi)容，這一要素將刺激介入檢察官秉持更為客觀、中立乃至苛刻的立場(chǎng)監(jiān)督其他縣區(qū)檢察院的偵查筆錄制作，推動(dòng)介入機(jī)制更好發(fā)揮功效。

3. 關(guān)于該機(jī)制的具體運(yùn)行問題

首先是該機(jī)制的啟動(dòng)，應(yīng)秉持下一級(jí)偵查部門主動(dòng)申請(qǐng)，上級(jí)院專門小組審核決定的原則，亦即該介入機(jī)制只是筆錄制作的備選而非必選項(xiàng)，只有在偵查部門認(rèn)為有必要提升筆錄效力時(shí)才提出申請(qǐng)。如偵查部門認(rèn)為啟動(dòng)該機(jī)制對(duì)偵查有礙，或者該書面言詞證據(jù)的效力已足保障，則完全可不申請(qǐng)啟動(dòng)，自行承擔(dān)該筆錄可能效力不足的后果。

其次是介入時(shí)間點(diǎn)。為防止“重復(fù)自白現(xiàn)象”導(dǎo)致介入無用，偵查部門必須在首次接觸對(duì)象前就向上級(jí)院專門小組提出申請(qǐng)，而不能在重復(fù)接觸對(duì)象后才申請(qǐng)。特別需要說明的是，如果是與紀(jì)委聯(lián)合辦理的案件，在偵查部門第一次于紀(jì)委辦案場(chǎng)所接觸對(duì)象前就必須申請(qǐng)介入，而不得以“本院尚未立案”、“僅是制作詢問筆錄”等理由將啟動(dòng)時(shí)間拖延至將對(duì)象帶回本院之后。

（二）應(yīng)用全景式筆錄提升書面言詞證據(jù)的可信性

全景式筆錄就是通過在筆錄中全景、立體式展示辦案人員運(yùn)用各種法律政策攻心手法及刑事訴訟當(dāng)事人真實(shí)反應(yīng)的全過程。與一般筆錄相比，全景式筆錄不僅展示當(dāng)事人合作、服從、認(rèn)罪的一面，更重點(diǎn)記錄其狡辯、回避甚至對(duì)抗的一面。全景式筆錄是建立在同步錄音錄像的基礎(chǔ)上，客觀反映對(duì)筆錄制作的起、承、轉(zhuǎn)、合，能夠循序漸進(jìn)反映筆錄制作的整體進(jìn)程、思路和面貌。全景式筆錄的核心特征在于筆錄中要充分、詳細(xì)地記錄當(dāng)事人的辯解意見、對(duì)抗手法、神情態(tài)度、肢體動(dòng)作等，其不僅關(guān)注筆錄內(nèi)容是否包含認(rèn)罪的結(jié)果，更關(guān)注筆錄內(nèi)容制作的情境是否客觀合理。在全景式筆錄制作過程中，不可忽略的是偵查人員在筆錄制作前及筆錄制作中釋法說理的過程，直觀反映偵查筆錄是在誘供、指供、逼供的語言環(huán)境下作出，還是在偵查人員進(jìn)行法律政策引導(dǎo)的情況下自然供述，通過詳細(xì)記錄當(dāng)事人在筆錄中前后矛盾的原因，發(fā)掘當(dāng)事人對(duì)抗或配合等真實(shí)動(dòng)機(jī)，使記載的筆錄內(nèi)容“真話有理有據(jù)、假話荒誕不經(jīng)”，整個(gè)筆錄制作過程亦真實(shí)自然。應(yīng)當(dāng)說，偵查階段推廣制作全景式筆錄，除了在筆錄記載內(nèi)容上反映偵查事實(shí)外，更多的是從筆錄時(shí)間、地點(diǎn)、當(dāng)事人的精神狀態(tài)、認(rèn)知水平、飲食起居、問話方式、語氣語調(diào)、筆錄的完整性、釋法說理的方式等方面反映達(dá)致筆錄記載內(nèi)容的過程，以自身可信度之完善一方面說服庭審各方對(duì)偵查筆錄提升內(nèi)心確信度，另一方面提高當(dāng)時(shí)人翻供的成本和難度，引導(dǎo)當(dāng)事人的供述回歸真實(shí)。

（責(zé)任編輯：蘇 婷 ）

D925.213

A

1674-8557（2017）01-0102-12

2016-11-15

本文系福建省法學(xué)會(huì)2015年（一般）項(xiàng)目“審判中心主義下自偵案件書面言詞證據(jù)研究”（項(xiàng)目編號(hào)：fls（2015）b02）階段性研究成果。

蔡福華（1962-），男，福建莆田人，福建省莆田市人民檢察院副檢察長，全國檢察業(yè)務(wù)專家。沈威（1978- ）男，福建莆田人，福建省莆田市城廂區(qū)人民檢察院副檢察長，福建省檢察業(yè)務(wù)專家。姚舟（1983- ），男，福建莆田人，福建省莆田市涵江區(qū)人民檢察院副檢察長，福建省檢察業(yè)務(wù)專家。