卞飛+方俊

摘要： 在涉港民商事案件日漸增多的情勢下，囿于區(qū)際法律沖突和香港法查明難，廣東自貿(mào)區(qū)司法服務(wù)亟需優(yōu)化提升。廣東自貿(mào)區(qū)法院積極試行港籍陪審制度，開辟適用普通法的特區(qū)，以有效解決自貿(mào)區(qū)法律適用的難題。這一司法創(chuàng)新具有充分的實踐理性與堅實的法理基礎(chǔ)。程序規(guī)則、適用香港法的民商事合同范圍與香港法查明機制是港籍陪審有效運作的關(guān)鍵因素。

關(guān)鍵詞： 廣東自貿(mào)區(qū)；港籍陪審；普通法特區(qū)；司法改革

中圖分類號： D9262 文獻標志碼：A 文章編號：1009-055X（2017）01-0105-07

doi：1019366/jcnki1009-055X201701013

基于粵港的深度融合，廣東自貿(mào)區(qū)施行對香港的先行先試政策，探索內(nèi)地與香港緊密合作的新途徑。①由此導致涉港民商事法律關(guān)系成為區(qū)內(nèi)重要法律關(guān)系。具有移動性的企業(yè)或人民自由進駐任一法域，引發(fā)大陸地區(qū)法域與香港特區(qū)法域的法律競爭，對廣東自貿(mào)區(qū)法律管制形成改革壓力。涉港民商事案件的妥適解決對自貿(mào)區(qū)司法服務(wù)要求頗高。②倘若廣東法院不能順暢導入香港法，必然影響港企、港人的投資信心與自貿(mào)區(qū)的開發(fā)建設(shè)。廣東法院應對適用香港法持積極立場、秉務(wù)實態(tài)度，努力革新現(xiàn)行審判組構(gòu)。引入具備香港法智識的人士以人民陪審員的身份參與涉港案件的審理是深圳市南山區(qū)人民法院（以下簡稱南山法院）、前海合作區(qū)人民法院（以下簡稱前海法院）、廣州市南沙區(qū)人民法院（以下簡稱南沙法院）、珠海市橫琴新區(qū)人民法院（以下簡稱橫琴法院）探索的自貿(mào)區(qū)司法創(chuàng)新舉措。港籍陪審是廣東自貿(mào)區(qū)司法改革的新動態(tài)，對其進行理論分析和實踐提煉尤為必要。

一、港籍陪審的試行背景

法律需求的獨特性、法律適用的困擾與區(qū)際法律的沖突是港籍陪審探索式試驗的基礎(chǔ)環(huán)境。

（一）法律需求的獨特性

基于廣東自貿(mào)區(qū)獨特的法律需求，南山法院、前海法院、南沙法院與橫琴法院不約而同地對涉港案件予以特別關(guān)注，并對這類案件的處理試行特別程序。（1）涉港案件的增多。廣東自貿(mào)區(qū)立足于粵港深度融合，港資將是區(qū)內(nèi)的主要資金來源，港企、港人則是重要投資主體。這決定了涉港案件勢必成為廣東自貿(mào)區(qū)法院的重要案源。2015年至2016年3月，前海法院受理涉港案件727件，約占總受案的40%。2012年10月至2015年10月，南沙法院受理涉港澳案件139件，年均增長近50%。（2）香港法適用的漸趨頻繁。法域競爭理論認為“法律是市場上交易的商品，各法域之間應當進行法律競爭?！盵1]在法律市場中，企業(yè)或人民可以依據(jù)其偏好、利益來選擇受束法律，而非由法域政府強行指定。以前海蛇口片區(qū)為例，8169%的企業(yè)認為適用香港法是增強港企、港人投資自貿(mào)區(qū)信心的保障，7645%的企業(yè)表示愿意與前海注冊港資企業(yè)簽訂商事合同時適用香港法，7064%的企業(yè)認為香港法更符合商業(yè)運作規(guī)律。[2]此外，《涉外民事關(guān)系法律適用法》及司法解釋賦予涉港案件當事人自由選定準據(jù)法的權(quán)利。實踐需求與法律賦權(quán)使得香港法將成為廣東自貿(mào)區(qū)法院準用較多的準據(jù)法。（3）現(xiàn)代服務(wù)業(yè)的發(fā)展對司法服務(wù)的高要求。廣州南沙新區(qū)片區(qū)建設(shè)以生產(chǎn)性服務(wù)業(yè)為主導的現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)新高地和具有世界先進水平的綜合服務(wù)樞紐；深圳前海蛇口片區(qū)建設(shè)我國金融業(yè)對外開放試驗示范窗口、世界服務(wù)貿(mào)易重要基地和國際性樞紐港；珠海橫琴新區(qū)片區(qū)建設(shè)文化教育開放先導區(qū)和國際商務(wù)服務(wù)休閑旅游基地，打造促進澳門經(jīng)濟適度多元發(fā)展新載體。 自貿(mào)區(qū)將涌現(xiàn)出的眾多新的產(chǎn)業(yè)發(fā)展模式和方法，全面革新我國現(xiàn)代服務(wù)業(yè)的發(fā)展體制。當前，廣東自貿(mào)區(qū)已培育跨境電商、商業(yè)保理、供應鏈金融等新業(yè)態(tài)，與此同時，互聯(lián)網(wǎng)金融、保理合同、場外股票融資等新型案件日漸增多。這類產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新可能游離在現(xiàn)行法律調(diào)整范圍之外，具有成文法傳統(tǒng)的內(nèi)地法律體系因其滯后性而顯得力不從心。對產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新可能引發(fā)的民商事糾紛，廣東自貿(mào)區(qū)法院應以前瞻的眼光，通過司法創(chuàng)新保障自貿(mào)區(qū)現(xiàn)代服務(wù)業(yè)的持續(xù)發(fā)展。

（二）法律適用的困擾

在涉港審判中多趨向回避適用香港法。有學者隨機抽取2004年至2007年廣東法院審理的50起涉港案件加以分析。其中，適用大陸法的有47件，適用香港法的有2件，同時適用大陸法和香港法的有1件，適用國際法或國際慣例的為0件。[3]近年來，我國涉港審判的立法漸趨完善，涉港司法品質(zhì)是否有所提高？筆者抽樣分析了2010年至2012年南山法院前海法庭審理的100件涉港案件。特此說明，前海法庭系前海法院的前身，原隸屬南山法院。 我們發(fā)現(xiàn)涉港審判法律適用仍舊保守：適用大陸法的有97件，適用香港法的有2件，同時適用大陸法和香港法的有1件，適用國際法或國際慣例的為0件。

這一情勢源于法律傳統(tǒng)的差異與法律查明的困難。在法律傳統(tǒng)上，內(nèi)地與香港分屬大陸法系和普通法系。在傳統(tǒng)法律教育與長期司法實踐的深刻影響下，內(nèi)地法官已培養(yǎng)形成了一整套包括裁判思維在內(nèi)的成文法智識體系，對經(jīng)由判例發(fā)展形塑的香港法有畏難情緒。事實上，內(nèi)地法院精通法律英語與香港法的法官尚為數(shù)不多。以廣東自貿(mào)區(qū)法院為例，截止2016年4月，前海法院有5名法官獲得香港大學普通法碩士學位，南山法院有1名法官獲得劍橋大學法學碩士學位，南沙法院與橫琴法院相關(guān)數(shù)據(jù)不詳。為此，內(nèi)地法官在審理涉港案件時逐漸遵循圓融的行動邏輯，即通過“靈活”利用最密切聯(lián)系原則、公共秩序保留原則規(guī)避香港法，盡量使用內(nèi)地法解決涉港糾紛。在法律查明上，當事人自主提供的香港法意見往往對立沖突且不夠權(quán)威，內(nèi)地法官依職權(quán)查明又囿于缺乏香港法智識而遭遇困難，真正去查明香港法的情況較少。法律查明的困難嚴重限制了香港法的有效適用。這一保守的法律適用會在較大程度上降低港企、港人投資自貿(mào)區(qū)的信心，進而制約廣東自貿(mào)區(qū)的深度發(fā)展。

（三）區(qū)際法律的沖突

在“一國兩制”原則和《香港特別行政區(qū)基本法》（以下簡稱《基本法》）的形塑下，內(nèi)地和香港系同一主權(quán)國家下兩個迥異不同的法域。兩地區(qū)際法律沖突是由“一國兩制”政策與《基本法》所產(chǎn)生的“法律副產(chǎn)品”。[4]28法律沖突涉及的范圍較廣、法律沖突所占的比例較高、導致法律沖突的因素較多是這一副產(chǎn)品的基本要素?？梢哉f，這一區(qū)際法律沖突的裂度是普通區(qū)際法律沖突無法企及的。該如何妥善解決內(nèi)地和香港區(qū)際法律沖突，成為“一國兩制”國策有效施行與粵港緊密合作的重要課題。

相較于內(nèi)地其他省市，由于粵港經(jīng)貿(mào)等關(guān)系最為密切，內(nèi)地涉港案件集中在廣東，因此，廣東是內(nèi)地與香港區(qū)際法律沖突最激烈的區(qū)域，尤其是深圳（見圖1）?；浉廴诤习l(fā)展勢必導致區(qū)際民商事流轉(zhuǎn)速度加快、區(qū)際民商事糾紛增多，但兩地區(qū)際法律沖突解決機制嚴重滯后，制約了粵港合作的深度推進。廣東自貿(mào)區(qū)的設(shè)立是粵港融合新的興奮點，促使涉港案件持續(xù)增多、香港法適用日趨頻繁。妥善解決內(nèi)地與香港區(qū)際法律沖突是一個現(xiàn)實而急迫的問題。作為我國社會主義法治示范區(qū)的廣東自貿(mào)區(qū)理應承擔探索圓滿解決內(nèi)地與香港區(qū)際法律沖突路徑的重任。圖12008年至2013年深圳法院涉港澳臺、涉外案件受理概況

二、港籍陪審的法理分析

港籍陪審是人民陪審員制度改革的創(chuàng)新實踐，并限在廣東自貿(mào)區(qū)內(nèi)施行。為避免制度創(chuàng)新的風險與改革目標的落空，我們需要厘清港籍陪審的法理基礎(chǔ)，以將新制度順暢地導入涉港案件的審判。港籍陪審的探索有著深厚的法理基礎(chǔ)，絕非廣東自貿(mào)區(qū)法院的一時興趣。

（一）法律依據(jù)

在政治學話語中，合法性通常是指政治統(tǒng)治獲得公眾基于內(nèi)心自愿的認同、支持與服從的特性，人們產(chǎn)生和堅持現(xiàn)存政治制度是社會的最適宜制度之信仰的能力。[5]55毋庸置疑，司法改革的穩(wěn)步推進需以合法性為基石，制度創(chuàng)新更需法律依據(jù)的支撐。香港居民擔任自貿(mào)區(qū)法院港籍陪審員的法律依據(jù)是港籍陪審試行首先要解決的關(guān)鍵問題。

討論港籍陪審的合法性應以《基本法》《關(guān)于完善人民陪審員制度的決定》（以下簡稱《決定》）與基本國策為依據(jù)。首先，《決定》是規(guī)范人民陪審員制度的核心法律，但其并沒有香港居民能否擔任人民陪審員的法律條款?！稕Q定》僅在第4條規(guī)定了人民陪審員選任的一般條件。在內(nèi)地，人民陪審員須是中國公民，由此香港居民要出任人民陪審員也須是中國公民。其次，根據(jù)《基本法》第21條的規(guī)定，港籍中國公民有權(quán)參與國家事務(wù)的管理，并載明享有當選全國人大代表參與最高國家權(quán)力機關(guān)工作的權(quán)利，但未對參與內(nèi)地法院審判予以規(guī)范。港籍中國公民可以作為法律制定者參與國家立法，更無理由剝奪其作為法律執(zhí)行者（人民陪審員）參與法院審判的權(quán)利。港籍陪審的探索具有《基本法》的法律依據(jù)，是港籍中國公民參與國家司法權(quán)的新載體。最后，“一國兩制”國策是內(nèi)地與香港司法交流的核心要素。當前，港籍中國公民對內(nèi)地司法認知存在較大的隔絕感，更為隱憂的是“港獨”劣象的出現(xiàn)。那么，港籍中國公民要出任人民陪審員須堅持 “一國兩制”國策。可以預見，港籍陪審讓兩地司法聯(lián)系更為緊密，并推動“一個中國”原則的深入滲透。根據(jù)上述法律的規(guī)定與“一國兩制”的國策，港籍陪審并不存在根本性的制度障礙和政治風險，但需將范圍限定為維護“一個中國”的港籍中國公民。

（二）理論基礎(chǔ)

首先，陪審制背后蘊含著“同類人審判”的觀念：“人們選擇的裁決者首先必須是自己的同類人，這是裁決所必需的信賴以及裁決本身具有權(quán)威的基礎(chǔ)。每個人都有權(quán)接受自己同類人的審判”。[6]港籍陪審的制度預設(shè)是這一新制度只適用于涉港糾紛，以使港方當事人有效接近同類人的港籍陪審員的審判。涉港審判中要特別注重發(fā)揮人民陪審員中“港人”的身份優(yōu)勢與香港法智識。

其次，陪審制的本質(zhì)在于擴大司法民主、監(jiān)督審判活動。由于司法自身帶有較強的地方性色彩，陪審制竭力將地方性知識導入司法審判中，以緩和官僚正義與民間正義間的沖突、提高裁判結(jié)果的可接納性。大多數(shù)國家（地區(qū)）陪審制的立法與實踐突出強調(diào)陪審員選任的廣泛性、多元性。但長期以來，內(nèi)地法院的人民陪審員選任尚未囊括港澳臺同胞，造成人民陪審員制度的代表性不足。港籍陪審增添了人民陪審制的元素：既拓展了人民陪審的制度外延，又實現(xiàn)了香港居民在內(nèi)地法律服務(wù)的重大突破。港籍陪審的探索致力于將香港的地方性知識有序、順暢地導入廣東自貿(mào)區(qū)的司法程序，使涉港審判兼顧香港的道德理念和法律智識。試舉一例說明：一件港方當事人起訴的合同糾紛案件，時效超過2年且當事人在合同中明確約定適用香港法，內(nèi)地法官一般會作出駁回港方當事人的訴訟請求的裁判。[7]內(nèi)地法官忽視香港合同糾紛訴訟時效為6年的裁判行為無疑將使判決很難被港方當事人接受。倘若導入港籍陪審，港籍陪審員會以人民陪審員的身份行使審判權(quán)，及時提醒內(nèi)地法官兩地訴訟時效的差異并要求審慎處理，從而使法院裁判更具說服力和可接受性。

再次，港籍陪審是優(yōu)化廣東自貿(mào)區(qū)法律適用情勢、解決內(nèi)地和香港區(qū)際法律沖突的制度創(chuàng)新，具有較大的優(yōu)越性和可操作性：（1）港籍陪審員參與合審使合議庭不再是清一色內(nèi)地法官的“一言堂”，兩地的司法工作者必須審慎交流審理意見。此舉可以有效提高廣東自貿(mào)區(qū)法院對與訟爭案件涉港連接點的認識精度；（2）港籍陪審員參與庭審提升了涉港審判中香港法查明的便捷性和精準度，從而可以提高適用香港法的概率和準度；（3）粵港毗鄰的區(qū)位優(yōu)勢大大降低了港籍陪審的運作成本。只要建構(gòu)一套行之有效的程序機制，港籍陪審完全可以像仲裁庭聘請仲裁員一樣簡便、高效。

最后，港籍陪審并不違背《關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《依法治國決定》）的改革宗旨?！兑婪ㄖ螄鴽Q定》要求“逐步實行人民陪審員不再審理法律適用問題，只參與審理事實認定問題”。港籍陪審的探索是否與改革方向相悖？由于區(qū)位限制和《依法治國決定》的要求，港籍陪審可能無法推廣到其他地區(qū)法院，但專家陪審能否作為人民陪審員制度改革的可能路徑值得深入研究。一般而言，陪審制可分為普通陪審與專家陪審。對于大多數(shù)普通案件，人民陪審員無需具備較高的教育程度即可勝任參審。然而，對于廣東自貿(mào)區(qū)日益繁雜的涉港案件，專業(yè)法官都未必能在短時間內(nèi)作出裁斷，普通人民陪審員委實難以勝任。筆者認為，基于廣東自貿(mào)區(qū)法律環(huán)境的特殊性，聘請精通香港法的港籍中國公民作為陪審員參審具有專家陪審的特性，并不違背《依法治國決定》的精神。第一，港籍陪審只針對廣東自貿(mào)區(qū)內(nèi)的涉港案件。這類案件與普通民眾的生活相距較遠且多以香港法為準據(jù)法，不論是事實審還是法律審，普通人民陪審員均難以勝任。第二，設(shè)計精密的港籍陪審可以廣泛地選取精通香港法的港籍中國公民作為陪審員，并不會減損民眾代表性。第三，近年來，類似的專家陪審員參審制度在德國、丹麥、瑞典等國家也悄然興起[8]286，專家陪審在特定案件中取得了不錯的成效。第四，港籍陪審是法治中國的地方化實踐?！兑婪ㄖ螄鴽Q定》是我國法治現(xiàn)代化的總綱領(lǐng)，但法治中國立足于區(qū)域法制化，必須充分尊重不同區(qū)域的法治土壤。經(jīng)濟改革、法治創(chuàng)新使我國自貿(mào)區(qū)產(chǎn)生了特殊的法律環(huán)境。因此，《依法治國決定》在自貿(mào)區(qū)的施行應當予以變通，以建構(gòu)我國自貿(mào)區(qū)的法治現(xiàn)代化。港籍陪審提升了涉港案件的裁判品質(zhì)，實現(xiàn)了涉港案件的司法民主，是區(qū)域法治現(xiàn)代化的重要創(chuàng)舉。

（三）域外借鑒

廣東自貿(mào)區(qū)法院試點港籍陪審源于香港、迪拜的經(jīng)驗啟示。在邀請外法域的法律專業(yè)人士參審上，香港和迪拜早已累積諸多經(jīng)驗且取得卓越的成就。

健全、開放的法律制度是香港成為國際金融和商業(yè)中心的基石。作為法治高度發(fā)達的香港具有先進的投資營商法律制度，特別是服務(wù)貿(mào)易方面的法律制度和相關(guān)規(guī)則更是與國際慣例接軌。例如，《基本法》第82條規(guī)定：終審法院可根據(jù)需要邀請其他普通法適用地區(qū)的法官參加審判。實踐中，香港終審法院一直有吸納其他普通法地區(qū)法官參與審判的習慣。不言而喻，香港民事司法制度以其高度的開放性和法治化受到國際社會的尊重和信任，這大大增強了香港自貿(mào)區(qū)的競爭力。

政教傳統(tǒng)、宗教文化給阿聯(lián)酋蒙上了一層神秘面紗，導致其法律制度內(nèi)容相對落后、穩(wěn)定性較為缺失。伊斯蘭法始終是阿聯(lián)酋法律制度的基礎(chǔ)，并呈現(xiàn)法國法、伊斯蘭法與習慣法并存的復雜局面。 囿于此，外商對迪拜國際金融中心的設(shè)立與運行顧慮重重，延緩了國際資本的投資。阿聯(lián)酋授權(quán)迪拜建構(gòu)獨立的民商法立法及司法系統(tǒng)。其中，迪拜創(chuàng)設(shè)國際經(jīng)濟服務(wù)區(qū)（DIFC）與金融法院，允許外商在區(qū)內(nèi)自行選擇普通法并聘用國外法官、律師解決民商事糾紛。此外，自2011年起，商事主體只要在合同中明確選擇DIFC作為約定管轄地，金融法院即獲案件管轄權(quán)。這一舉措打破了以往DIFC法院只對與DIFC有實體連接點的案件有管轄權(quán)的藩籬。國際化、法治化的投資營商環(huán)境使迪拜成為國際金融中心。迪拜模式論證了在大陸法的國家中，也可以開辟適用普通法的特區(qū)，而且會對該特區(qū)發(fā)展為國際金融中心有幫助。[9]

（四）域內(nèi)參照

閩臺一水相隔、文化相親的區(qū)位優(yōu)勢使福建成為臺商投資集中區(qū)。海西經(jīng)濟區(qū)的發(fā)展離不開閩臺合作。2009年5月，國務(wù)院《關(guān)于支持福建省加快建設(shè)海峽西岸經(jīng)濟區(qū)的若干意見》首創(chuàng)海西經(jīng)濟區(qū)的發(fā)展架構(gòu)，并明確了閩臺合作的戰(zhàn)略作用。為此，最高人民法院及時發(fā)布《關(guān)于支持福建省加快建設(shè)海峽西岸經(jīng)濟區(qū)重大戰(zhàn)略部署的意見》，賦予福建法院在對臺司法上先行先試的權(quán)力。福建省高級人民法院（以下簡稱福建高院）積極響應中央的戰(zhàn)略政策，專門制定了《關(guān)于為加快建設(shè)海峽西岸經(jīng)濟區(qū)提供強有力司法保障和法律服務(wù)的意見》，臺籍陪審是這一意見的重要創(chuàng)新舉措。

2009年8月17日，漳州市中級人民法院選取薌城、龍海、漳浦三家基層法院為試點單位，選任首批8名臺籍陪審員，后于2011年8月增選32名。歷經(jīng)兩年的探索，福建高院充分肯定了漳州法院臺籍陪審的試點改革，并于2011年8月在全省法院加以復制推廣，以強化海西經(jīng)濟區(qū)的司法保障。2012年3月廈門市海滄區(qū)人民法院選任10名臺籍陪審員，漳平法院、武夷山法院也陸續(xù)開展了相關(guān)試點工作。從現(xiàn)任臺籍陪審員的基本情況看，他們均長期在福建工作，比一般臺灣民眾更為理解與認識祖國大陸；文化程度較高，較為熟悉兩岸政策法規(guī)和風俗人情；在各自領(lǐng)域取得較好業(yè)績，具有一定社會影響，同時也符合《決定》第4條規(guī)定的人民陪審員任職條件。[10]臺籍陪審發(fā)揮了臺胞的身份優(yōu)勢、拓展了司法服務(wù)空間，取得不錯的成效。

廣東自貿(mào)區(qū)探索港籍陪審可以參照福建法院臺籍陪審的具體實踐。然而，值得注意的是，福建法院選任的臺籍陪審員并非“臺灣法”專業(yè)人士，多是熟悉臺灣風俗習慣的臺胞；并非直接適用臺灣地區(qū)有關(guān)規(guī)定，多是促進訴訟調(diào)解、延伸司法服務(wù)。這與港籍陪審有顯著差異，但臺籍陪審的有益經(jīng)驗仍在較大程度上為港籍陪審提供了改革正當性。

三、港籍陪審的探索性實踐

在全球化時代，一國（地區(qū)）不能且無力對具有移動性的企業(yè)或人民及其資產(chǎn)進行獨占性管制。為實現(xiàn)域內(nèi)受管轄者數(shù)量與資金最大化，各法域通過最大限度地向企業(yè)、人民提供所欲之法律等方式競相爭取移動性的資源。[11]較大的政策紅利與完備的法律制度是法域競爭的主要方面。當前，廣東自貿(mào)區(qū)沒有明顯的政策洼地與財稅優(yōu)惠，影響具有移動性的企業(yè)或人民遷徙的動機只能是法律制度的吸引力。倘若承襲現(xiàn)行法律體系和司法制度，廣東自貿(mào)區(qū)就無法顯著提高法律執(zhí)行的效率和公正，勢必喪失與其他法域競爭的優(yōu)勢。因此，廣東自貿(mào)區(qū)競爭優(yōu)勢的重點在于司法創(chuàng)新。法域競爭理論為廣東自貿(mào)區(qū)司法改革提供了絕佳視角：增強訴訟制度的競爭力，提高司法服務(wù)的品質(zhì)。

現(xiàn)代服務(wù)業(yè)發(fā)展的溢出效應使得涉港糾紛的解決遠非傳統(tǒng)審判架構(gòu)可一己承擔。廣東自貿(mào)區(qū)發(fā)展所需的司法供給側(cè)已呈線性增長之勢，亟需一場包括審判組構(gòu)的革新、法律適用的多元化、外法域法查明的創(chuàng)新等在內(nèi)的深度、廣泛的司法改革。這一改革要面對香港法適用難與區(qū)際法律沖突的荊棘。當前，廣東自貿(mào)區(qū)全盤移植香港法存在難以克服的障礙，而由全國人大制定統(tǒng)一的區(qū)際沖突法尚且渺然。從實用主義的視角來看，舊的法律手段如果已不能夠解決當前的社會課題，就應該摸索新的方法。[12]1基于對涉港案件快速增多的預期，南山法院、前海法院、南沙法院與橫琴法院探索性試驗港籍陪審，以在涉港審判中更好地導入香港法。2014年11月，南沙法院選任了3名港籍陪審員。南山法院則在同年12月委任4名港籍陪審員。根據(jù)前海法院《全面深化司法改革總體方案（2015—2016）》的部署，該院正在積極籌備港籍陪審員的選聘。南山法院、前海法院還嘗試邀請香港退休法官以人民陪審員的身份參與涉港案件的審理。2015年10月，橫琴法院選任了10名港澳籍陪審員。

港籍陪審創(chuàng)新了區(qū)際司法協(xié)助的形式，強化了廣東自貿(mào)區(qū)的司法保障，有利于當事人合法權(quán)益的保護。這一試點已近2年，持續(xù)滲透涉港審判中，取得了較好的成效。2015年3月，南沙法院港籍陪審員首次參與涉港房屋租賃合同案件的庭審，案件當事人對涉港審判的司法服務(wù)表示非常滿意。此外，相關(guān)法院也累積了一定的實務(wù)經(jīng)驗。例如，南山法院制定了《關(guān)于香港居民中的中國公民擔任前海法庭人民陪審員的工作方案》，致力于規(guī)范港籍陪審員的選任工作。

四、港籍陪審的發(fā)展思路

司法改革的有效性，從最簡單意義上講，就是指司法改革能產(chǎn)生預期的結(jié)果，發(fā)揮應有的績效，對司法自身及社會經(jīng)濟、政治和文化的發(fā)展帶來符合其內(nèi)在規(guī)律的實際效果。[13]港籍陪審要取得改革實效，需要在實踐運作中處理好幾個核心問題。

（一）推動港籍陪審合法性建設(shè)

港籍陪審要在廣東自貿(mào)區(qū)內(nèi)更好地施行，建基于一套行之有效的程序規(guī)則，因此有必要通過特別立法的方式進一步賦予其合法性。立法的優(yōu)勢是擁有豐富的權(quán)力資源，可以調(diào)動強大力量來推進司法改革，及時將司法改革的目標、原則、程序以及機構(gòu)設(shè)置、機構(gòu)權(quán)限等基本問題確定下來，提高司法改革的穩(wěn)定性與權(quán)威性。[14]《立法法》明確賦予了深圳、珠海的特區(qū)立法權(quán)，即“突破、變通和創(chuàng)新不涉及基本原則的具體內(nèi)容，設(shè)定實體上的權(quán)利、義務(wù)和責任?！鄙钲凇⒅楹浞掷眠@一權(quán)力對港籍陪審進行專門立法，制定更具操作性的法規(guī)，進一步奠定港籍陪審的合法性。廣州則需要通過省人大的授權(quán)立法或者較大市的立法權(quán)來進行專門立法。這一立法至少要包括選任原則和條件、任免程序、培訓與考核、參審規(guī)則、調(diào)解規(guī)則、經(jīng)費與補助，以形塑港籍陪審的制度架構(gòu)。

（二）擴大適用香港法的民商事合同范圍

時及當下，法律全球化之勢席卷大多數(shù)國家（地區(qū)），國際統(tǒng)一立法越發(fā)拓展，這可以盡可能地保證國際秩序的良好運行并減輕或矯正經(jīng)濟全球化可能帶來的不利影響。因此，我國自貿(mào)區(qū)建設(shè)既要應對經(jīng)濟全球化，也要迎合法律全球化，這給我們提出了更高的法律改革要求。在優(yōu)化自貿(mào)區(qū)法治環(huán)境與解決國際、區(qū)際民商事法律沖突時，我們需要注意這一全球趨勢：當前許多國家（地區(qū)）不再嚴格區(qū)分涉外合同和國（區(qū)）內(nèi)合同，漸趨允許當事人在民商事領(lǐng)域自由選定準據(jù)法?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》雖然確立了意思自治原則，但未具體界定涉外民事關(guān)系的范圍，這在較大程度上限制了當事人意思自治的實現(xiàn)。此后的《〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋》）承襲實踐慣性，規(guī)定在民事關(guān)系主體、客體或法律事實方面具有涉外因素的即可認定為涉外民事關(guān)系，另規(guī)定了“可以認定為涉外民事關(guān)系的其他情形”的兜底式條款。但廣東自貿(mào)區(qū)的涉港案件比區(qū)外涉港案件更加復雜，由于自貿(mào)區(qū)本身具有與區(qū)外境內(nèi)法制諸多不同之處，因此會產(chǎn)生更多的法律沖突與法律適用問題?！督忉尅穼⑸娓酆贤薅ㄔ谙愀鄣淖匀蝗撕驮谙愀圩缘怯浀姆ㄈ怂炗喌暮贤?，這就將香港投資者在廣東自貿(mào)區(qū)注冊登記的企業(yè)排除在適用香港法之外，而這部分企業(yè)恰恰是廣東自貿(mào)區(qū)發(fā)展的核心力量。截至2015年6月底，超過1500家港資企業(yè)在深圳片區(qū)登記注冊。根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，港企、港商設(shè)立的自貿(mào)區(qū)企業(yè)之間或者它們與區(qū)外內(nèi)地企業(yè)簽訂的合同不被認為具有涉港因素，相關(guān)當事人不能選擇適用香港法。囿于此，港籍陪審的推行受到涉港合同范圍偏窄的制約而延緩。廣東自貿(mào)區(qū)是粵港緊密聯(lián)系與高度合作的特定區(qū)域，更廣泛地界定涉港因素使合同當事人能自由選擇準據(jù)法，既是改善自貿(mào)區(qū)投資營商環(huán)境需要解決的重要任務(wù)，也是發(fā)揮港籍陪審制度功能的前提條件。

廣東自貿(mào)區(qū)擴大適用香港法的民商事合同范圍只是對涉外因素的范圍作進一步細化，立法爭議不大。全國人大常委會可以適時制定《關(guān)于授權(quán)在中國自貿(mào)區(qū)變通試行〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉的決定》，擴大解釋涉外因素的范圍。立法思路主要是根據(jù)《解釋》的兜底條款，對涉港因素的范圍進行細化，作出更為明確寬泛的規(guī)定，即增加三種情形：資本來源于香港、受香港因素控制、由香港資產(chǎn)提供擔保。這屬于《涉外民事關(guān)系法律適用法》的具體實施，穩(wěn)妥可行，較少引起爭議。

（三）建構(gòu)香港法查明機制

司法實踐中，由于內(nèi)地法院的消極態(tài)度和被動立場，香港法查明轉(zhuǎn)化為當事人的責任。倘若當事人沒有提供或者有效提供香港法意見，內(nèi)地法官通常以不能查明相關(guān)法律為由適用內(nèi)地法，這嚴重阻礙了涉港案件的妥善解決。廣東自貿(mào)區(qū)有效導入港籍陪審并以香港法作為準據(jù)法有賴于權(quán)威、高效的香港法查明機制。關(guān)于香港法查明，《民事訴訟法》規(guī)定可以通過中外法律專家等五種途徑查明外法域法，實務(wù)中經(jīng)由香港執(zhí)業(yè)律師證明的方式查明香港法也出現(xiàn)過，但香港法總體上仍然難以查明。首先，作為普通法地區(qū)的香港有著一套復雜的商事判例法體系，內(nèi)地法院對此并不熟悉，在法律查明上面臨智識困境。其次，內(nèi)地法官多陷于較大的辦案壓力和嚴峻的結(jié)案任務(wù)，主動査明香港法職責對他們而言幾乎是難以承擔的。最后，權(quán)威的認證機構(gòu)與統(tǒng)一的認定標準的缺失使內(nèi)地法院對通過上述途徑查明的香港法內(nèi)容的認定和采信存在較大疑惑與擔憂，時常改為適用內(nèi)地法。“這已經(jīng)成為我國涉港、涉外商事案件審判的一個缺陷，直接影響判決書的合理性和公正性，影響了法院的權(quán)威性，使當事人對我國內(nèi)地法律缺乏信心?！盵15]權(quán)威、高效的香港法查明機制將會大大提高適用香港法的概率、精度與效率，并保障港籍陪審的有效運作。

作為社會主義法治示范區(qū)的廣東自貿(mào)區(qū)應在香港法查明先行探索。2014年5月21日，在深圳市司法局的支持下，全國首個外法域法查明平臺——“深圳市藍?，F(xiàn)代法律服務(wù)發(fā)展中心”（以下簡稱藍海中心）在深圳自貿(mào)區(qū)成立，該中心是政府支持、民間運營的非盈利性組織，致力于打造最優(yōu)質(zhì)的跨域法律查明平臺。2015年，藍海中心與北京大學等內(nèi)地法學名校簽訂合作協(xié)議，并與中國委托公證人協(xié)會、香港大學、中國法律服務(wù)（香港）公司、臺灣元亨法律事務(wù)所及域外的專業(yè)組織、律師事務(wù)所等建立緊密的合作關(guān)系，形成了越來越豐富的外法域法查明資源。該平臺為查明香港法提供了有效途徑，且并不局限于前海地區(qū)，也將為廣東自貿(mào)區(qū)涉港案件的香港法查明提供重要的法律資源。此外，南山法院可與深圳大學進行專項合作，利用該校香港法研究中心的科研優(yōu)勢，建立委托查明香港法的工作機制。外法域法查明機制的社會化為“外法域法查明難”的問題提供了全新的解決路徑。

參考文獻：

[1]CHARLES M TICBOUT A Pure Theory of Local Expenditures [J]. Journal of Political Economy， 1956（5）：416-424.

[2]李舒瑜.超七成企業(yè)投資前海最看重法治環(huán)境：前海探索涉港合同選擇適用香港法律[N].深圳特區(qū)報，2015-09-07（1）.

[3]王家瑞.涉港民商事合同法律適用研究[D].上海：華東政法大學，2009.

[4]董立坤.香港法的理論與實踐[M].北京：法律出版社，1990.

[5]馬丁·李普塞特.政治人——政治的社會基礎(chǔ)[M].張紹宗，譯.上海：上海人民出版社，1997.

[6]胡玉鴻.“人民的法院”與陪審制度——經(jīng)典作家眼中的司法民主[J].政法論壇，2005（5）：147.

[7]卞飛.港籍陪審員：內(nèi)地特定區(qū)域適用香港法律的實現(xiàn)路徑[M]//齊樹潔.東南司法評論（第8卷）.廈門：廈門大學出版社，2015：

[8]劉晴輝.中國陪審制度研究[M].成都：四川大學出版社，2009.

[9]香港律師會法律服務(wù)發(fā)展策略研究室前海課題組.律師行業(yè)前海發(fā)展研究報告[EB/OL].（2013-03-26）[2016-04-01]http：//wwwlegcogovhk.

[10]齊樹潔，康光熹.“布衣法官”職能拓展探析——源于漳州臺胞陪審員試點工作的啟示與思考[J].福建論壇（人文社會科學版），2013（7）：171-172.

[11]蔡昌憲.從法域競爭觀點論最低資本制之變遷[J].臺大法學論叢，2013（3）：558-559.

[12]諾內(nèi)特 R，塞爾茲尼克P.轉(zhuǎn)變中的法律與社會：邁向回應型法[M].張志銘，譯.北京：中國政法大學出版社，2004.

[13]沈明磊，等.司法改革的價值向度——民本視閾下司法改革進路之分析[J].法學，2011（3）：53.

[14]傅達林.憲政視野下的“大司法改革觀”[J].法學雜志，2006（6）：87.

[15]張磊.外國法的查明之立法及司法問題探析[J].法律適用，2003（1）：98.