“禁穆令”博弈：并未脫韁而去的特朗普政府

曹然

美國主流媒體和許多法律界人士雖然稱特朗普為“法治公敵”，

但并不認(rèn)為他可能違反或者拒絕執(zhí)行聯(lián)邦法院針對“禁穆令”

作出的判決。迄今為止，特朗普上臺后與美國法律界人士進(jìn)行

這場交鋒最確定的后果，就是進(jìn)一步加劇美國社會的撕裂

2004年5月1日凌晨，一支行駛在伊拉克阿馬拉市中心的英國裝甲部隊遭到武裝人員的突然襲擊，首車被擊中，車內(nèi)只有士兵約翰遜·比哈利一人沒有負(fù)傷。他毫不猶豫地加大油門，帶領(lǐng)車隊殺出重圍，之后又救出了車內(nèi)所有負(fù)傷的戰(zhàn)友。次年4月27日，比哈利因其在伊拉克戰(zhàn)場上超乎尋常的英勇表現(xiàn)，獲得了英國陸軍的最高榮譽(yù)：維多利亞十字勛章，成為自馬島戰(zhàn)爭以來第一位獲此殊榮的軍人。

這位戰(zhàn)斗英雄絕不會想到，十多年之后，2017年1月底，在入境美國時，伊拉克服役的經(jīng)歷會讓他遭到“羞辱”。據(jù)英國媒體報道，受美國總統(tǒng)特朗普簽發(fā)的13769號行政令影響，比哈利在入境美國時滯留關(guān)口長達(dá)三個小時，原因僅僅是“護(hù)照上有去過伊拉克的記錄”。在進(jìn)行激烈爭吵并最終得以通關(guān)后，比哈利表示：“這是我一生中最糟糕的旅行經(jīng)歷。”

與此同時，讓美國法律人感到難堪的是，他們創(chuàng)設(shè)的全球最具影響力的模擬法庭比賽——杰賽普模擬法庭比賽直接受到了13769號行政令的影響。這項每年有超過100個國家的隊伍參加的比賽，在這項行政令發(fā)布后，面臨著來自伊朗、約旦、阿聯(lián)酋、沙特、巴勒斯坦（后四國的相關(guān)賽隊中有被暫時禁止入境國家的公民）五個國家的六支隊伍無法在4月赴華盛頓參賽的尷尬情況?！拔覀兺纯嗟匾庾R到當(dāng)前情況有多么諷刺，”賽事組織者在2月3日向全球法律人士發(fā)出的一份郵件中寫道，“我們以在世界范圍內(nèi)傳播國際法學(xué)習(xí)、教學(xué)和實踐為己任，卻成為了特朗普總統(tǒng)新政策（我們認(rèn)為該政策違背美國國內(nèi)法和國際法）的受害者?！?/p>

13769號行政令有一個更廣為人知的名字，叫“禁穆令”。這項2017年1月27日由新上任的美國總統(tǒng)特朗普簽署的行政令，旨在暫時阻止蘇丹、伊朗、伊拉克、敘利亞、利比亞、索馬里和也門七國的穆斯林民眾及難民入境。至2月3日，美國司法部律師確認(rèn)，至少有10萬份簽證因為這項行政令而被注銷。雖然很快美國國務(wù)院表示司法部律師“錯誤地加入了被豁免的簽證和到期簽證，使得數(shù)據(jù)過大”，然后將被注銷簽證的數(shù)量縮減到6萬份，但無論是10萬還是6萬，都不是一個小數(shù)目;更何況這并不包括比哈利等因為到過上述國家而受到盤問、拖延的入境者。

當(dāng)比哈利向媒體控訴自己滯留機(jī)場的遭遇時，一位名叫詹姆斯·羅巴特的法官正在撰寫可能是他執(zhí)業(yè)以來最具影響力的一份法令。這位年近七旬的老法官在久負(fù)盛名的喬治城大學(xué)法學(xué)院獲得法律博士學(xué)位，于2004年被時任總統(tǒng)小布什任命為華盛頓西區(qū)聯(lián)邦法院法官。

在特朗普簽署13769號行政令的第三天，華盛頓州政府向西區(qū)聯(lián)邦法院提起了針對該項行政令的訴訟，指控該行政令違反憲法第一、第五、第十、第十四修正案以及四條聯(lián)邦法規(guī)。2月1日，明尼蘇達(dá)州也加入這場訴訟，成為共同原告。作為訴訟的主審法官，羅巴特宣布在全美暫停執(zhí)行特朗普“禁穆令”。在他做出判決的前后，還有近50起針對13769號行政令的訴訟被提交給了全美各地的法院。

對于羅巴特的決定，特朗普連發(fā)6條推特回應(yīng)，將羅巴特稱為“所謂的法官”，并稱 “不敢相信一個法官竟然將我們的國家置于險境，如果發(fā)生什么事情，就怪他和法院系統(tǒng)。”

在特朗普就任美國總統(tǒng)還不滿一個月時，他就與美國司法機(jī)關(guān)展開正面且激烈的博弈。

兩百年的博弈場

特朗普政府和美國法院的第一次正面沖突由總統(tǒng)行政令而引起，并不令人意外。

自1789年6月8日美國首任總統(tǒng)華盛頓簽署第一份總統(tǒng)行政令以來，此類文書一直是司法權(quán)、立法權(quán)與行政權(quán)拉鋸的焦點(diǎn)。

這一切都源于總統(tǒng)行政令的性質(zhì)：其效力等同于法律，但總統(tǒng)不能造法，所以行政令必須符合憲法或聯(lián)邦法律的條文規(guī)定。這是一個界限極為模糊的標(biāo)準(zhǔn)，需要確定總統(tǒng)行政令是造法還是依法行使權(quán)力。

1803年，美國最高法院在著名的馬伯里訴麥迪遜案中將憲法解釋和違憲審查的權(quán)力牢牢控制在自己手上;1804年，馬歇爾大法官又在里特船長訴巴雷姆案中裁定違反國會法律的總統(tǒng)行政令一律無效。由此，美國國會可以通過立法的方式使得與聯(lián)邦法律相抵觸的總統(tǒng)行政令無效。當(dāng)然，宣布無效的權(quán)力在聯(lián)邦法院，它可以審查總統(tǒng)行政令是否符合憲法和國會法律的規(guī)定。此外，總統(tǒng)們可以用新行政令撤銷或替代以前做出的行政令，這反倒成為迄今行政令最常見的失效原因。

理論上，國會還可以拒絕為總統(tǒng)行政令的執(zhí)行提供經(jīng)費(fèi)，在“事實上”廢止行政令，但這種情況在實踐中并未出現(xiàn)過。因為總統(tǒng)有權(quán)否決國會的這項法案，除非國會在總統(tǒng)否決后再以三分之二多數(shù)在兩院分別表決通過，不然這項法案就無法生效。這一圍繞總統(tǒng)行政令逐漸形成的、復(fù)雜精巧的制衡設(shè)計，使得聯(lián)邦法院系統(tǒng)擔(dān)負(fù)起了審查行政令是否違反憲法和聯(lián)邦法律的重要責(zé)任。或者說，當(dāng)年的馬歇爾大法官在小心翼翼地平衡最高法院在三權(quán)分立體制中的地位時，主動為聯(lián)邦法院爭取到了這一重要權(quán)力。

然而，這種權(quán)力并不總能為馬歇爾的繼任者們運(yùn)用。事實上，行政權(quán)、司法權(quán)、立法權(quán)的博弈在行政令的簽署數(shù)量上得到了充分的體現(xiàn);在20世紀(jì)上半葉，隨著美國總統(tǒng)權(quán)力的擴(kuò)張，總統(tǒng)簽署行政令的數(shù)量也急劇上升;富蘭克林·羅斯福總統(tǒng)在其12年任期內(nèi)共簽署了3522份行政令，平均每年簽署290份，在美國歷任總統(tǒng)中拔得頭籌。而與這項紀(jì)錄相伴的，是學(xué)術(shù)界延續(xù)至今的對羅斯福新政時期最高法院未能捍衛(wèi)司法權(quán)威、厘清總統(tǒng)權(quán)力邊界的指責(zé)，最高法院對于總統(tǒng)的造法性行政令無所作為，也為后人所詬病。吊詭的是，當(dāng)時最堅定支持羅斯福新政的大法官雨果·布萊克，在羅斯福去世后很快又成為了總統(tǒng)行政令的“掘墓人”，徹底終結(jié)了美國總統(tǒng)們簽署行政令的高峰。

轉(zhuǎn)折發(fā)生在1952年4月8日，杜魯門總統(tǒng)在10340號行政令上簽下了自己的名字。彼時沒有人會預(yù)料到，這份行政令將為一個時代劃上句號。被朝鮮戰(zhàn)爭和鋼鐵廠罷工折磨得焦頭爛額的杜魯門只想到鋼鐵業(yè)大罷工將使得美國的軍火制造業(yè)停擺，危及國家安全，于是，他寄希望于通過行政令讓商務(wù)部接管美國大部分鋼廠，以使得美國軍火企業(yè)繼續(xù)得到足夠的鋼鐵供應(yīng)。

受到這項行政令波及的楊斯頓鋼鐵公司立刻向聯(lián)邦地區(qū)法院提出訴訟，4月30日，法院發(fā)出臨時禁止令，限制商業(yè)部執(zhí)行該行政令。經(jīng)過兩次上訴程序，美國最高法院于5月3日受理此案。6月2日，最高法院做出判決，布萊克大法官在由其起草的判決書中寫道：“總統(tǒng)簽署命令必須以國會的有關(guān)條令或者憲法條文為依據(jù)。在這里，沒有任何憲法條文明確授權(quán)總統(tǒng)可以命令政府接管私人財產(chǎn)，國會也沒有這樣的規(guī)定……”10340號行政令由此被廢止。

楊斯頓鋼鐵公司案使得此后的所有美國總統(tǒng)戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，在簽署行政令前再三考量是否存在造法嫌疑。自布萊克大法官做出這項判決的第二年起，美國總統(tǒng)每年簽署行政令的數(shù)量再未超過100份。自1981年起，更是跌落到年簽署量不足50份，與19世紀(jì)末行政權(quán)擴(kuò)張前的水平相當(dāng)。

統(tǒng)計顯示，克林頓總統(tǒng)在兩個任期內(nèi)共簽署355項行政令，小布什總統(tǒng)共簽署了291項行政令，而奧巴馬在八年任期內(nèi)只簽署了276項行政令，平均每年只簽署34份，創(chuàng)下自1889年以來的最低值。

由于美國總統(tǒng)們開始變得謹(jǐn)小慎微，聯(lián)邦法院審查行政令是否違反憲法和聯(lián)邦法律的機(jī)會也漸漸減少。1996年2月2日，哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦巡回上訴法院在美國商會案中裁定克林頓總統(tǒng)簽署的12954號行政令（一項旨在禁止聯(lián)邦機(jī)構(gòu)與破壞合法罷工的企業(yè)主合作的法令）因與《美國勞工關(guān)系法》相抵觸而無效，這是聯(lián)邦法院最近一次宣布總統(tǒng)行政令無效。在小布什政府和奧巴馬政府時期，總統(tǒng)行政令的合法性都曾受到過來自民間社會與國會兩院的質(zhì)疑，但這種質(zhì)疑并未得到聯(lián)邦法院的積極回應(yīng)。

僅從目前行政令的簽署數(shù)量上看，特朗普并沒有跳出美國的政治傳統(tǒng)。奧巴馬在上任的最初七天簽署了5份行政令，而特朗普在1月20日到1月26日間只簽署了4份行政令。與1953年后的多數(shù)總統(tǒng)一樣，特朗普簽發(fā)的行政令同樣以“依據(jù)憲法賦予我的權(quán)力”作為開頭……然而，這一切并不能減少13769號行政令內(nèi)容對美國乃至國際社會的沖擊。

2017年2月3日，羅巴特法官用行動作出證明：聯(lián)邦法院對行政令的制衡，并沒有因特朗普上臺這一“黑天鵝事件”而發(fā)生任何改變。這位以喜歡在穿法袍時系上蝴蝶領(lǐng)結(jié)而聞名的法官頒布緊急禁止令，宣布全國范圍內(nèi)的所有政府職員14天內(nèi)不得執(zhí)行13769號行政令。2月9日，羅巴特所在法院的上級機(jī)構(gòu)——美國聯(lián)邦第九巡回法院駁回了聯(lián)邦司法部關(guān)于撤銷2月3日緊急禁止令的請求，持有美國簽證的相關(guān)國家公民可以繼續(xù)入境。四天之后，羅巴特法官又進(jìn)一步?jīng)Q定頒布臨時禁止令，在所有法律糾紛解決之前禁止13769號行政令的執(zhí)行。雖然司法部還可以申請第九巡回法院撤銷臨時禁止令，但考慮到做出臨時禁止令和做出緊急禁止令的判斷標(biāo)準(zhǔn)基本一致，特朗普政府幾乎沒有勝算。

加劇美國社會的撕裂

在羅巴特法官簽發(fā)緊急禁止令后，特朗普連發(fā)6條推文，不僅激烈抨擊判決，更直接攻擊法官本人：“這個所謂的法官做出的判決……真是荒謬，肯定會被推翻！”“一個法官都能擋住國土安全部的旅行禁令……”“因為禁令被某個法官取消，很多大壞蛋和危險分子都將涌入我們國家。這個判決太可怕了。”“荒謬透頂?shù)慕獬钆袥Q”“法官把我們的國門向潛在恐怖分子和心懷鬼胎者打開。壞人們都在彈冠相慶！”

在舊金山的三位上訴法官維持羅巴特法官做出的禁止令后，特朗普把三位法官審慎的思考稱為“可鄙的”法律論證，說這是即便“高中混混也能明白的道理”。這不僅是特朗普上臺后最密集、高頻的一次政治發(fā)聲，也是進(jìn)入21世紀(jì)以來美國總統(tǒng)對司法權(quán)最猛烈的一次攻擊。

這不是特朗普第一次同法官激烈交鋒。在2016年的美國大選期間，最高法院大法官金斯伯格甚至拋棄中立立場，公開嗆聲特朗普“是一個騙子”“非常自負(fù)”“難以想象他成為總統(tǒng)后的美國”;而特朗普也毫不客氣地回應(yīng)，稱金斯伯格言論不當(dāng)，讓美國最高法院蒙羞。

在一條條言辭犀利、后綴感嘆號的推特從現(xiàn)任美國總統(tǒng)的賬號上出現(xiàn)后，美國法律界對特朗普攻擊法官言論的回?fù)羰茄杆俣土业?。哈佛大學(xué)法學(xué)院院長瑪莎·米諾與耶魯大學(xué)法學(xué)院院長羅伯特·波斯特共同撰寫評論文章《為法治而斗爭》，劍指特朗普的極端言論。

“他的世界里只有朋友和敵人，這鮮活地展示了卡爾·施密特臭名昭著的政治哲學(xué)”“他的所作所為，充分說明了他只想盡可能擴(kuò)大這份命令的政治影響力，不尊重法律可能帶來的合理限制”。文章還進(jìn)一步將特朗普放在了美國法治與美國精神的對立面上，稱“如果特朗普自信能與法律為敵，與憲法為敵，無論他曾在就職典禮上如何宣誓，特朗普也將是合眾國的敵人”。克利夫蘭聯(lián)邦地區(qū)法院法官波爾斯特則追隨金斯伯格大法官，放棄中立立場，在公開場合不點(diǎn)名地批評特朗普：“這是一個嚴(yán)重的事件，它損害了美國的整個司法體系?！?/p>

世界各地的法律人士也紛紛譴責(zé)特朗普的不當(dāng)言論。國際律師協(xié)會發(fā)布聲明稱：“國家必須被法律所統(tǒng)治，這一延續(xù)數(shù)百年的法治原則在特朗普對法官進(jìn)行人身攻擊時遭到了破壞。這種行為不僅傷害了被攻擊者，也損害了公眾對法治的信心?！庇杏蓭熯€發(fā)起了阻止特朗普訪問不列顛的請愿，宣稱特朗普的國事訪問“將使女王蒙羞”。這項請愿已經(jīng)獲得了上百萬人的簽名支持。

面對著法律界的群體討伐，除了在推特上犀利回?fù)糁?，特朗普還有一種反擊司法權(quán)的方式。目前，美國全國共有104個聯(lián)邦法官職位空缺，而這些職位的任命無一例外須由總統(tǒng)提名、參議院批準(zhǔn)通過。相比其前任奧巴馬上任時聯(lián)邦法院只有54個法官職位空缺，特朗普掌握的提名機(jī)會不可謂不多。

在2014年的中期選舉中，共和黨獲得了參議院的多數(shù)席位，這直接導(dǎo)致民主黨總統(tǒng)奧巴馬此前的法官提名難以獲得國會支持。事實上，在奧巴馬任期的最后兩年，參議院只批準(zhǔn)了20名聯(lián)邦法官的任命，這是1988年以來的最低數(shù)字;特別是2016年2月23日美國最高法院大法官斯卡利亞去世后，參議院拒絕啟動程序?qū)徸h奧巴馬總統(tǒng)提名的大法官人選，將這一機(jī)會留給了特朗普。

此外，考慮到包括兩位最高法院大法官肯尼迪和金斯伯格在內(nèi)的許多聯(lián)邦法官已經(jīng)年過八旬，《美國律師協(xié)會雜志》估計，特朗普將成為近四十年來獲得法官提名機(jī)會最多的美國總統(tǒng)。而特朗普政府在就羅巴特禁止令上訴巡回法院被駁回后沒有急于上訴最高法院，也被外界認(rèn)為是在等待國會通過特朗普的大法官提名。在斯卡利亞去世后，目前最高法院的保守派與自由派大法官比例是4：4，如果大法官們對案件作出4：4裁決，那么就意味著認(rèn)定上訴方敗訴。更何況在四位保守派大法官中，肯尼迪大法官的態(tài)度一向搖擺不定。在不能保證保守派大法官占多數(shù)的情況下，特朗普政府向最高法院上訴幾乎沒有勝算。

然而，獲得大量提名機(jī)會并不意味著特朗普能改變聯(lián)邦法院對他和本屆政府的態(tài)度，也不意味著13769號行政令能為最高法院所認(rèn)可。在多數(shù)情況下，法官們不會在判決時體現(xiàn)出黨派傾向。遭到特朗普猛烈炮轟的羅巴特法官就是由共和黨出身的小布什總統(tǒng)提名、任職超過十年的老法官。即使是被特朗普提名為最高法院法官候選人的尼爾·戈薩奇，也已經(jīng)公開表態(tài)，稱特朗普以“荒謬”的方式形容聯(lián)邦法官羅巴特的裁決，令他感到“泄氣”和“沮喪”。

面對尼爾·戈薩奇的“沮喪”，特朗普或許會想起前輩艾森豪威爾總統(tǒng)曾經(jīng)的遭遇。艾森豪威爾在1953年10月提名厄爾·沃倫為美國最高法院首席大法官，這位老牌共和黨政客不僅在執(zhí)掌最高法院后搖身變?yōu)樽顖远ǖ淖杂膳纱蠓ü伲€以一系列里程碑式的判決開創(chuàng)了被譽(yù)為“沃倫法院”的“司法英雄主義時代”，在改造美國社會的同時極大地提高了最高法院在美國三權(quán)分立體系中的地位。

雖然尼爾·戈薩奇出生于共和黨人家庭并堅定追隨已故的保守派大法官斯卡利亞，似乎沒有可能成為沃倫那樣顛覆性的人物，但他是否會和現(xiàn)任大法官安東尼·肯尼迪一樣搖擺于自由派與保守派之間，尚未可知。唯一可以確定的是，如旅美法律學(xué)者周大偉所言，“在人情世故與職業(yè)倫理可能產(chǎn)生沖突的關(guān)鍵時刻，他們（大法官）能讓前者讓位于正義的底線，不惜抗拒權(quán)貴并超越個人恩怨?！?/p>

除了就聯(lián)邦法院的判決向最高法院上訴外，特朗普也可以采取其他方式推行限制移民政策。2月11日，在聯(lián)邦巡回上訴法院駁回美國司法部就羅巴特禁止令的上訴后，特朗普向媒體表示他正在起草一份新的行政令，該行政令將在13769號行政令的基礎(chǔ)上進(jìn)行微調(diào)。此外，特朗普還可以通過立法機(jī)關(guān)將政策變?yōu)槁?lián)邦法律。

然而，一些共和黨內(nèi)重要人士對此態(tài)度曖昧。早在特朗普剛剛上任之際，就有美國媒體預(yù)測稱，只要有兩三位議員倒戈，共和黨在參議院保持的微弱優(yōu)勢就將化為烏有;這一情況在參議院通過特朗普提名的政府部門負(fù)責(zé)人時已經(jīng)有所表現(xiàn)，并在通過教育部長貝齊·德沃斯的提名時出現(xiàn)了50：50的投票結(jié)果。雖然副總統(tǒng)彭斯的一票讓德沃斯涉險過關(guān)，但參議院共和黨多數(shù)席位優(yōu)勢的脆弱已經(jīng)十分明顯。

在2月5日接受美國有線電視新聞網(wǎng)（CNN）采訪時，肯塔基大學(xué)的法律博士、參議院共和黨領(lǐng)袖麥康奈爾就明確表示，國會將服從聯(lián)邦法院的判決，限制移民政策的制定需要慎之又慎，“適當(dāng)加強(qiáng)檢查與干涉他人宗教、旅行自由完全是兩碼事，二者有著明確的界限。我們必須保持清醒，絕不可以越界”，并批評了特朗普對羅巴特法官的攻擊。此外，考慮到包括馬爾科·魯比奧在內(nèi)的一些現(xiàn)任共和黨參議員曾在2013年支持奧巴馬的移民改革法案，特朗普的13769號行政令恐怕很難得到參議院共和黨人的響應(yīng)。

相比參議院的“危局”，眾議院目前尚能保持對總統(tǒng)的支持。現(xiàn)任眾議院議長保羅·瑞安在13769號行政令頒布四天后，雖也委婉地指出該行政令“令人遺憾，且使人困惑”，但依舊表示了對特朗普的理解;且共和黨在眾議院的多數(shù)席位達(dá)240席，遠(yuǎn)高于民主黨的193席。然而，參眾兩院中只要有一院出現(xiàn)共和黨人分裂的情況，特朗普希望通過兩院頒布的法案就無法生效。眼光再放遠(yuǎn)一些，在2018年中期選舉中，眾議院共和黨人是否會因為對總統(tǒng)的支持而失去多數(shù)席位，尚未可知;他們是否會為保住席位而與特朗普政府的部分極端政策決裂，也尚未可知。

對于特朗普的行動，美國法律界已經(jīng)做好了長期對抗的準(zhǔn)備。在今年2月初召開的一次美國律師協(xié)會會議上，美國移民律師協(xié)會牽頭設(shè)立了一個旨在幫助移民的網(wǎng)站（ImmigrationJustice.us）。美國律協(xié)主席林達(dá)·克萊因稱：“這不是一個一次性的項目，而是一個幫助我們快速應(yīng)對今后的突發(fā)事件的平臺?！笨梢灶A(yù)見的是，即使特朗普政府不愿就此放棄限制穆斯林移民的政策，此類政策也將會遭遇法律界的強(qiáng)力抵抗，很難得以施行。

事實上，即便身為總統(tǒng)，特朗普也無力突破司法權(quán)的制約。他無法對違反洛根法案、被迫離職的前總統(tǒng)國家安全事務(wù)助理邁克爾·弗林施加法外的保護(hù)就是一個例證。

美國主流媒體和許多法律界人士雖然稱特朗普為“法治公敵”，但并不認(rèn)為他可能違反或者拒絕執(zhí)行聯(lián)邦法院針對13769號行政令的判決。在羅巴特法官發(fā)布禁止令后，特朗普政府的反應(yīng)也能讓美國民眾安心。依法上訴、執(zhí)行禁止令、準(zhǔn)備修訂行政令……桀驁不馴的特朗普總統(tǒng)所統(tǒng)領(lǐng)下的政府并未脫韁而去，依然走在法治的軌道上。而迄今為止，特朗普上臺后與美國法律界人士進(jìn)行這場交鋒最確定的結(jié)果，就是進(jìn)一步加劇了美國社會的撕裂。