王彬

摘 要：對(duì)于美國(guó)憲政結(jié)構(gòu)中司法審查與民主的悖論問(wèn)題，西方學(xué)界致力于改造傳統(tǒng)多數(shù)主義的民主觀念并提出相應(yīng)的憲法解釋技術(shù)來(lái)論證司法審查的正當(dāng)性，這表現(xiàn)為伊利的程序性民主與司法監(jiān)督、德沃金的合憲性民主與道德解讀、波斯納的精英式民主與實(shí)用主義審判、哈貝馬斯的協(xié)商式民主與程序主義司法等諸多具有代表性的理論范式。事實(shí)上，司法審查的正當(dāng)性證成不能僅僅依靠重構(gòu)民主觀念的外部論證來(lái)實(shí)現(xiàn)，還需要依靠法官精湛的判決論證技術(shù)的內(nèi)部路徑來(lái)提升。這說(shuō)明司法審查與民主的悖論是憲政結(jié)構(gòu)中構(gòu)成性的內(nèi)在矛盾，而司法審查與民主的互動(dòng)則是憲政具有生命力的內(nèi)在源泉。

關(guān)鍵詞：麥迪遜困境 司法審查 民主 正當(dāng)性

中圖分類號(hào)：DF0 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-8330（2017）02-0005-14

自司法審查制度創(chuàng)立以來(lái)，美國(guó)最高法院司法審查權(quán)的正當(dāng)性或者其權(quán)力邊界問(wèn)題，就成為美國(guó)憲政學(xué)說(shuō)繞不開(kāi)的話題。尤其是二戰(zhàn)以后，追求平等、反對(duì)歧視的民權(quán)運(yùn)動(dòng)席卷美國(guó)，沖擊著美國(guó)的政治和社會(huì)生活，最高法院也被席卷其中，沃倫法院自由主義的能動(dòng)司法，為美國(guó)帶來(lái)一場(chǎng)暴風(fēng)驟雨般的民權(quán)革命，引發(fā)了美國(guó)學(xué)術(shù)界和政界至今未有窮期的憲法辯論。在過(guò)去的半個(gè)世紀(jì)里，由能動(dòng)司法引發(fā)的司法審查正當(dāng)性問(wèn)題以及與此直接相關(guān)的憲法解釋問(wèn)題，儼然成為美國(guó)學(xué)界乃至智識(shí)生活的熱門(mén)話題。筆者旨在圍繞司法審查與民主的悖論問(wèn)題，將西方學(xué)術(shù)界關(guān)于司法審查正當(dāng)性的證成路徑進(jìn)行梳理，試圖對(duì)司法審查的憲法基礎(chǔ)和法理邏輯進(jìn)行考察，從而幫助我們更好地理解美國(guó)的司法審查制度。

一、司法審查與民主的悖論：美國(guó)憲法解釋上的“麥迪遜困境”

美國(guó)的政治體制是按照“憲法之父”麥迪遜的思想體系設(shè)計(jì)的，他既追求多數(shù)有權(quán)進(jìn)行統(tǒng)治的人民自治原則，又主張多數(shù)統(tǒng)治不得觸及和侵害個(gè)人權(quán)利和自由的領(lǐng)域。但是，個(gè)人專制和多數(shù)人暴政都會(huì)形成對(duì)少數(shù)人權(quán)利的侵害。因此，“無(wú)論多數(shù)，還是少數(shù)，都沒(méi)有足夠的理由讓人信任其對(duì)民主權(quán)威和個(gè)人自由正當(dāng)范圍所進(jìn)行的界定”。①這就是所謂的麥迪遜困境。

為了解決這一困境，人們將多數(shù)權(quán)力和少數(shù)自由范圍的界定交由非政治性的司法部門(mén)來(lái)解決，從而由法院宣布民主性立法機(jī)構(gòu)所制定法律違憲的司法審查制度成為美國(guó)憲法政治中的重要制度選擇，但事實(shí)上，美國(guó)憲法關(guān)于公民基本權(quán)利的規(guī)定都是通過(guò)立法機(jī)構(gòu)制定的憲法修正案進(jìn)行決定的，因此，從靜態(tài)意義上來(lái)看，少數(shù)自由恰恰是通過(guò)多數(shù)權(quán)力來(lái)進(jìn)行界定的，麥迪遜式的理論困境并不存在。但是，隨著社會(huì)的轉(zhuǎn)型與進(jìn)步，人們不斷產(chǎn)生新型的權(quán)利訴求，而極具原則性和抽象性的美國(guó)憲法并無(wú)法詳盡地對(duì)人民權(quán)利進(jìn)行羅列以對(duì)此及時(shí)回應(yīng)，這就需要通過(guò)聯(lián)邦法院行使憲法解釋權(quán)根據(jù)時(shí)代的需求對(duì)憲法進(jìn)行解釋，并通過(guò)行使司法審查權(quán)來(lái)防止多數(shù)權(quán)威通過(guò)立法對(duì)少數(shù)權(quán)利進(jìn)行侵害。在這個(gè)意義上，麥迪遜困境就呈現(xiàn)為在憲法解釋和司法審查的具體過(guò)程中多數(shù)權(quán)力與少數(shù)自由正當(dāng)范圍進(jìn)行界定的難題。現(xiàn)代代議制民主體現(xiàn)了多數(shù)權(quán)力，個(gè)人基本權(quán)利和自由則通過(guò)現(xiàn)代的憲法文本進(jìn)行界定并通過(guò)司法進(jìn)行保護(hù)，由于制憲者意圖的模糊性和憲法文本的抽象性、不確定性，在法律解釋中多數(shù)統(tǒng)治和少數(shù)權(quán)利的界限往往難以界定，因此，在美國(guó)的制度語(yǔ)境下，憲法解釋中民主與法治的張力問(wèn)題展現(xiàn)為多數(shù)統(tǒng)治和少數(shù)權(quán)利界分的難題。

“麥迪遜困境”源于美國(guó)的制憲者受啟蒙哲學(xué)的影響，確立了對(duì)多數(shù)統(tǒng)治的合法性追求，同時(shí)又堅(jiān)信少數(shù)權(quán)利的正當(dāng)性，并通過(guò)分權(quán)制衡和民主代議的制度設(shè)計(jì)以實(shí)現(xiàn)這一立憲主義的政治追求；由于美國(guó)法院作為非民選的司法部門(mén)具有非政治性的特色，通過(guò)美國(guó)聯(lián)邦法院憲法解釋和司法審查的司法實(shí)踐來(lái)實(shí)現(xiàn)少數(shù)權(quán)利的保護(hù)，美國(guó)的憲法解釋問(wèn)題就聚焦到司法審查是否“反多數(shù)民主”的論爭(zhēng)上。如果按照法治主義的原理，司法機(jī)關(guān)在解釋法律時(shí)不得滲透自己的意志，否則會(huì)陷入“反多數(shù)民主的困境”；而如果法官由民選產(chǎn)生則會(huì)陷入“多數(shù)的困境”，使司法機(jī)關(guān)喪失非政治性的優(yōu)勢(shì)，法官可能因?yàn)槊襁x而不能捍衛(wèi)少數(shù)人權(quán)利，也可能因?yàn)榍谶x民壓力而無(wú)法對(duì)憲法基本價(jià)值進(jìn)行正義性的維護(hù)。就美國(guó)聯(lián)邦法院的司法實(shí)踐而言，這表現(xiàn)為自由主義與保守主義、解釋主義與非解釋主義、歷史主義與非歷史主義、原旨主義與非原旨主義等諸多理論形態(tài)的對(duì)立。但是，就哲學(xué)詮釋學(xué)的觀點(diǎn)而言，法律具有詮釋性的哲學(xué)品格，法律解釋勢(shì)必包含了立法者意圖、解釋者意圖和文本意圖，因此，在解釋問(wèn)題上的對(duì)立并非是關(guān)于是否解釋的問(wèn)題，而是如何解釋的問(wèn)題，非此即彼的二元?jiǎng)澐种鸩絾适Я私忉屃Α５兔绹?guó)聯(lián)邦法院的憲政實(shí)踐而言，在司法審查正當(dāng)性的態(tài)度上，大致呈現(xiàn)為兩種不同的司法意識(shí)形態(tài)，即司法積極主義和司法消極主義的對(duì)立。 司法積極主義與司法消極主義是兩種不同的司法風(fēng)格，其英文稱謂為“judicial activism”和“judicial passivism”，國(guó)內(nèi)學(xué)者一般翻譯為司法能動(dòng)主義與司法克制主義。在美國(guó)的憲政體制下，這兩種不同司法風(fēng)格的劃分，其實(shí)是根據(jù)“司法審查權(quán)應(yīng)當(dāng)如何行使”這一規(guī)范性命題進(jìn)行的。事實(shí)上，現(xiàn)代司法審查權(quán)的確立本身就表明了一種司法“能動(dòng)”主義的立場(chǎng)，因?yàn)槿魏谓忉尪夹枰忉屨叩闹饔^能動(dòng)，司法克制主義也需要法官的能動(dòng)性解釋，司法審查權(quán)賦予法院在個(gè)案中審查立法機(jī)構(gòu)制定的法律是否違憲的權(quán)力，這一權(quán)力的行使實(shí)際上是交由法院去判斷并不清晰的制憲者意圖，在這個(gè)意義上，不論是司法積極主義還是司法消極主義都是“能動(dòng)主義”的。只不過(guò)在司法審查權(quán)的具體行使上，存在著與多數(shù)主義民主的沖突與否問(wèn)題，在這一問(wèn)題上，司法積極主義和司法消極主義具有不同的態(tài)度。如果采取司法謙抑的態(tài)度，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)代表多數(shù)意志的制憲者意圖審查立法機(jī)構(gòu)所制定的法律，而如果采取激進(jìn)的司法能動(dòng)性的態(tài)度，司法審查權(quán)則成為一種政治性的自由裁量權(quán)，司法審查權(quán)成為一種司法性立法的權(quán)力。所以，司法審查權(quán)的行使本身體現(xiàn)出法院在憲政結(jié)構(gòu)中的能動(dòng)性，只是能動(dòng)性存在著“度”的區(qū)分，因此，judicial activism和judicial passivism翻譯為司法積極主義和司法消極主義更為妥當(dāng)。

在美國(guó)，盡管關(guān)于法官機(jī)械性司法的法律形式主義觀點(diǎn)已經(jīng)遭到西方學(xué)界激烈的批判，但是主張法官司法絕對(duì)創(chuàng)造性的現(xiàn)實(shí)主義觀點(diǎn)亦遭到人們普遍質(zhì)疑。對(duì)于因?yàn)榉ü倌軇?dòng)司法所造成的司法審查與民主的悖論問(wèn)題，西方學(xué)者大致采取了溫和的司法積極主義立場(chǎng)，對(duì)法官如何進(jìn)行能動(dòng)性司法的問(wèn)題尤為關(guān)注，而不是一味對(duì)法官司法的能動(dòng)性進(jìn)行理論上的辯護(hù)，并且拋棄了對(duì)傳統(tǒng)多數(shù)主義民主的教條式理解，提出了新型的民主概念來(lái)緩和法律解釋中所蘊(yùn)涵的憲政難題。

二、程序性民主與司法監(jiān)督

在憲法基本權(quán)利條款的解釋上，不同的憲法解釋者不免會(huì)進(jìn)行不同的道德價(jià)值判斷，這主要表現(xiàn)在價(jià)值（道德）絕對(duì)主義和價(jià)值（道德）相對(duì)主義的理論對(duì)立。道德絕對(duì)主義的理論為法官進(jìn)行客觀地價(jià)值判斷提供理論上的論據(jù)。傳統(tǒng)自然法堅(jiān)持了道德絕對(duì)主義的觀點(diǎn)，堅(jiān)信法官能夠根據(jù)客觀的道德原則進(jìn)行法律解釋，從而能夠理性中立地做出判決，但事實(shí)上，自然法成為一種誰(shuí)都可以加以運(yùn)用的理論工具，任何理論幾乎都可以從自然法中找尋到道德上的支持，“所有依據(jù)普遍的人類本性建立道德和政治學(xué)說(shuō)的努力無(wú)不失敗，他們不斷陷入窘境。要么所謂普遍適用的結(jié)果太少太抽象而難以給善良的思想意愿提供實(shí)質(zhì)內(nèi)容，要么它們又顯得太多太具體而不具普遍性”。[美]伊利：《民主與不信任——關(guān)于司法審查的理論》，朱中一等譯，法律出版社2003年版，第51頁(yè)。道德絕對(duì)主義在理論上的失敗無(wú)法成為法官在司法中進(jìn)行價(jià)值判斷的理由，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)已經(jīng)證明，由于法官出身等因素的影響，法官在司法過(guò)程中的價(jià)值選擇往往會(huì)存在偏見(jiàn)。從客觀的理性中探尋價(jià)值判斷的理論是失敗的，然而試圖從作為歷史的傳統(tǒng)中尋求憲法價(jià)值的來(lái)源也未必成功，“它的明顯的向后看的特征突出了它的非民主本質(zhì)：用過(guò)去的多數(shù)人（假定是多數(shù)）的主張來(lái)控制今天的多數(shù)人的主張很難與我們政體的理論相一致”。 前引③，第61頁(yè)。即使假定立法歷史、先例和司法慣例中能夠?yàn)榉ü俚膬r(jià)值判斷提供明確的指引，但是，過(guò)去多數(shù)人的價(jià)值觀與當(dāng)下多數(shù)人的價(jià)值觀未必能夠等同，通過(guò)傳統(tǒng)進(jìn)行憲法價(jià)值探源的做法同樣面臨著反多數(shù)民主的質(zhì)疑。同時(shí)，在一個(gè)多元化的社會(huì)，在涉及憲法基本價(jià)值的判定上也很難形成共識(shí)性的道德判斷，價(jià)值絕對(duì)主義的立場(chǎng)在“諸神共舞”的現(xiàn)代社會(huì)很難立足，用昂格爾的話來(lái)說(shuō)，“缺乏神啟的道德真理的支持時(shí)為使原則貌似可信，它的支持者依賴于參照能被不同年齡和社會(huì)階層的人共享的道德觀點(diǎn)。對(duì)假稱是永恒的道德一致的提及越具體，其可信性就越差。因此，客觀價(jià)值的支持者不得不用一些含糊得幾乎能任意解釋的抽象觀點(diǎn)來(lái)達(dá)到他們的目的?！?前引③，第64頁(yè)。

價(jià)值（道德）絕對(duì)主義的立場(chǎng)無(wú)法為現(xiàn)代能動(dòng)性司法提供充足的說(shuō)明，因而，價(jià)值懷疑主義（道德相對(duì)主義）的立場(chǎng)成為關(guān)于現(xiàn)代司法中價(jià)值判斷問(wèn)題的理論前提，這是美國(guó)憲法法理學(xué)家伊利所采取的立場(chǎng)。這一立場(chǎng)，伊利對(duì)美國(guó)憲法解釋中的“解釋主義”和“非解釋主義”分別進(jìn)行了批判，即反對(duì)解釋主義對(duì)絕對(duì)立法意圖的探求，也反對(duì)非解釋主義超越于憲法文本根據(jù)自然法、中立原則、理性、傳統(tǒng)、共識(shí)對(duì)憲法案件所進(jìn)行的價(jià)值判斷。這樣，伊利在憲法解釋和司法審查上采取程序主義的中間道路，認(rèn)為憲法文本對(duì)人民基本權(quán)利的表達(dá)無(wú)法為法官的解釋提供任何實(shí)質(zhì)性的指引，而導(dǎo)向?qū)椃ㄎ谋镜某绦蛐岳斫??；趦r(jià)值懷疑主義的立場(chǎng)，美國(guó)憲法并非是“一個(gè)持久但不斷演化的普遍價(jià)值的陳述”，“美國(guó)憲法所調(diào)節(jié)的首先是組織性或程序性問(wèn)題，而并不是要挑選和實(shí)施基本價(jià)值”。[德]哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間——關(guān)于法律與民主法治國(guó)的商談理論》，童世駿譯，三聯(lián)書(shū)店2003年版，第326頁(yè)。因此，憲法中所確立的平等、自由等憲政理念都是價(jià)值中立的，價(jià)值懷疑主義的立場(chǎng)顯然回避了憲法文本背后關(guān)于憲法基本價(jià)值的激烈的政治哲學(xué)爭(zhēng)論，從而，在司法過(guò)程中對(duì)實(shí)體價(jià)值的選擇與調(diào)節(jié)，事實(shí)上幾乎全部交由政治程序去解決。“一方面通過(guò)程序公正解決個(gè)人爭(zhēng)論；另一方面，用大致制定的顯而易見(jiàn)的程序——確保對(duì)政府程序及分配活動(dòng)的廣泛參與”。 前引③，第88頁(yè)。美國(guó)積極主義的司法實(shí)踐對(duì)基本權(quán)利和自由的廣泛干涉，并不是對(duì)某些基本的實(shí)質(zhì)性價(jià)值進(jìn)行辯護(hù)，而是要求確保政治過(guò)程中所有關(guān)于這些價(jià)值的觀點(diǎn)都能平等地得到考量。因而，美國(guó)憲法對(duì)自由的保護(hù)是通過(guò)相當(dāng)廣泛的程序?qū)崿F(xiàn)的，法院作為“程序?qū)＜摇焙驼蔚摹熬滞馊恕保瑢?duì)憲法中的基本價(jià)值并不做實(shí)質(zhì)性判斷，“憲法法院在考察有爭(zhēng)議規(guī)范的內(nèi)容時(shí)，必須首先考慮民主的立法過(guò)程的交往預(yù)設(shè)和程序條件”。 前引⑥，第325頁(yè)。聯(lián)邦最高法院所進(jìn)行的司法審查是對(duì)民主程序的審查，而不是對(duì)司法判決實(shí)質(zhì)性結(jié)果的審查。

就布朗訴教育部一案而言， 布朗訴教育部案是發(fā)生在美國(guó)憲政史上的重要案例。在此案中，布朗針對(duì)教育部實(shí)施的隔離教育進(jìn)行了起訴，使沃倫法院推翻了前案“普萊西訴弗格森案”所確立的“隔離但平等”原則，判定公立學(xué)校實(shí)施種族隔離教育違反了美國(guó)憲法第14修正案的平等保護(hù)條款，從而判決布朗勝訴。布朗的勝訴推進(jìn)了美國(guó)的人權(quán)事業(yè)，推進(jìn)了種族平等，但這是以犧牲“遵循先例”為代價(jià)的，因而，這引起了理論家對(duì)聯(lián)邦法院關(guān)于此案的廣泛辯護(hù)?！白罡叻ㄔ簯?yīng)該推動(dòng)少數(shù)派的代表。也就是說(shuō)，最高法院必須防止代表們因?yàn)閿骋饣蚱?jiàn)而系統(tǒng)化地傷害少數(shù)派”。[美]斯蒂芬·M.菲爾德曼：《從前現(xiàn)代主義到后現(xiàn)代主義的美國(guó)法律思想：一次思想航行》，李國(guó)慶譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第249頁(yè)。盡管作為黑人的少數(shù)派在技術(shù)上也通過(guò)投票參加了民主程序，但是少數(shù)派代表并未“實(shí)際代表”其選民的利益，種族隔離教育作為立法機(jī)構(gòu)的決策構(gòu)成了對(duì)少數(shù)派的歧視，沒(méi)有充分體現(xiàn)作為少數(shù)派的黑人選民的利益，而且，種族隔離教育最終會(huì)抑制非洲裔黑人兒童作為成年人完全參加民主程序的能力，從而，伊利的理論對(duì)“布朗訴教育部案”的司法判決進(jìn)行了正當(dāng)化辯護(hù)。伊利提出的“強(qiáng)化代表”理論認(rèn)為民主價(jià)值并不在于對(duì)制憲者意圖的維護(hù)，而是體現(xiàn)在代議制的民主程序上，只要保證所有有能力的成人都參與政府官員的選舉，民主的價(jià)值就實(shí)現(xiàn)了。司法審查在對(duì)憲法的解釋上雖然違背憲法的原意，但是體現(xiàn)了對(duì)程序性民主價(jià)值的促進(jìn)。這樣，司法審查就不是反民主的，反而是對(duì)民主的監(jiān)督和促進(jìn)。

伊利認(rèn)為，美國(guó)的司法審查制度建立在對(duì)多數(shù)民主不信任的基礎(chǔ)之上，司法審查的目的是疏通政治變革的渠道，更好地保護(hù)少數(shù)人的權(quán)利。同時(shí)，伊利拒絕實(shí)質(zhì)的司法積極主義立場(chǎng)，杜絕法官作為精英人物的實(shí)質(zhì)性的道德價(jià)值判斷加諸于大眾之上，這體現(xiàn)了其對(duì)“精英話語(yǔ)”的不信任。盡管司法審查的程序性民主觀不再依賴于實(shí)體化的制憲者意圖，從而避免了對(duì)司法審查的反多數(shù)主義的責(zé)難。然而，伊利立足于價(jià)值相對(duì)主義的立場(chǎng)，認(rèn)為憲法文本僅僅表達(dá)程序價(jià)值而不具有實(shí)質(zhì)性判斷的立論又是極為薄弱的，很容易遭到人們的質(zhì)疑和攻擊。眾所周知，憲法文本所表達(dá)的自由、平等、人權(quán)等政治理念是啟蒙思想和資產(chǎn)階級(jí)革命的重要成果，其中具有豐富的政治哲學(xué)和道德哲學(xué)內(nèi)涵，人們關(guān)于平等、自由、權(quán)利等憲政理念的理解分歧是難以避免的，憲法對(duì)這些憲政理念的文本化表達(dá)本身就是對(duì)實(shí)質(zhì)性價(jià)值的肯認(rèn)，我們很難將憲法文本作為一種程序性文件。事實(shí)上，司法審查無(wú)法避免法官對(duì)憲法文本的解釋，為了判斷立法文件的效力，法官必須對(duì)何為多數(shù)、何為少數(shù)，何為正當(dāng)利益、何為不正當(dāng)利益進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的價(jià)值判斷。例如，盡管伊利的理論能夠?yàn)椴祭试V教育部案的判決提供正當(dāng)化理由，但是，對(duì)于難以界定少數(shù)和多數(shù)的羅伊訴韋德案卻無(wú)能為力，伊利只能搪塞說(shuō)布朗案是一個(gè)好的判決，但是，羅伊案卻是一個(gè)壞的判決。正如菲爾德曼所說(shuō)，“從法律程序理論的視角看來(lái)，最高法院在社會(huì)團(tuán)體之間必然作出的區(qū)分是有問(wèn)題的：它要求最高法院從事那些不受限制的實(shí)體價(jià)值選擇，而這恰恰是按照假設(shè)代議強(qiáng)化理論應(yīng)該禁止的?！鼻耙?，第251頁(yè)。伊利的程序性民主觀實(shí)際上是贊成多數(shù)主義的民主前提的，而將實(shí)質(zhì)性的道德判斷交給人民去行使，這一結(jié)論實(shí)際上是一種道德主張，這又違背了其價(jià)值懷疑主義的立場(chǎng)。所以，伊利程序主義的憲法觀在邏輯上是不能自洽的，“民主程序的概念本身也依賴于一個(gè)正義原則，它意味著對(duì)所有人的平等尊重：‘關(guān)鍵的論據(jù)在于，決策機(jī)構(gòu)的基本正義必須用所有有關(guān)的人們是否根據(jù)哲學(xué)家們所說(shuō)的可普遍性或相互性對(duì)待來(lái)加以評(píng)價(jià)”。前引⑥，第328頁(yè)。因此，盡管伊利基于對(duì)多數(shù)主義民主的不信任，寄望于司法審查對(duì)政治程序的監(jiān)督形成對(duì)多數(shù)民主制度的完善，但是，他又希望將少數(shù)權(quán)利的道德判斷交予人民行使，這又隱含了對(duì)多數(shù)民主的信任，從而陷入了“既懷疑多數(shù)，又信任多數(shù)；既懷疑少數(shù)，又信任少數(shù)”的理論窘境。

伊利對(duì)司法審查正當(dāng)性的論證是從外部進(jìn)行證立的，即將司法審查建立在代議民主制的基礎(chǔ)上，并通過(guò)憲法解釋方法作為保障正當(dāng)性的手段。事實(shí)上是通過(guò)對(duì)民主概念的區(qū)分來(lái)確定司法審查的任務(wù)，并確立司法審查的正當(dāng)性?！叭绻秃?jiǎn)單的多數(shù)原則的民主理解而言，司法獨(dú)立在直接民主之中與在間接民主之中具有完全不同的意義。在前一種情況下，倘若存在司法獨(dú)立的制度，那么它恰恰是違反人民治理的原則的，因而是一種非民主的東西；而在后一種情況下，它則成為人民抗衡、監(jiān)督和限制他們的受托人的一個(gè)必不可少的手段和制度”。 韓水法：《民主的概念》，載《天津社會(huì)科學(xué)》2007年第5期，第7頁(yè)。因而，司法審查的終極目的不在于對(duì)抗多數(shù)，而是通過(guò)一種對(duì)抗多數(shù)的形式去幫助多數(shù)形成一個(gè)更加健全的、真正多數(shù)決定的代議民主，法官所采取的憲法解釋方法是以“強(qiáng)化代議民主”為目的的“目的解釋”方法。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，伊利司法審查和憲法解釋理論的建構(gòu)是完全基于美國(guó)的法律文化背景進(jìn)行的，依靠美國(guó)憲政文化中的程序理性，“一切政治問(wèn)題都能轉(zhuǎn)化為法律問(wèn)題”，[法]托克維爾：《論美國(guó)的民主》，董國(guó)良譯，商務(wù)印書(shū)館1991年版，第310頁(yè)。政治家或者利益集團(tuán)在政治領(lǐng)域的斗爭(zhēng)通過(guò)作為“程序法典”的憲法進(jìn)入了司法領(lǐng)域解決，人民能夠依托于美國(guó)憲法中開(kāi)放性的程序條款自由地表達(dá)自己的意見(jiàn)，使憲法文本超脫于政治領(lǐng)域中政治家或利益集團(tuán)實(shí)質(zhì)性的政治目的，從而使憲法裁判成為民主的助推器。伊利的理論對(duì)修憲和立憲行為提出了憲法條款程序化的要求，而不僅僅是某些價(jià)值宣示或者是政治表征，并通過(guò)建立司法審查制度和進(jìn)行憲法裁判使憲法條款得以運(yùn)行，這是其理論對(duì)我們的重要啟示。

三、合憲性民主與道德解讀

與伊利的價(jià)值相對(duì)主義立場(chǎng)不同，德沃金采取了價(jià)值絕對(duì)主義的立場(chǎng)，認(rèn)為在美國(guó)的憲政傳統(tǒng)中存在著客觀的道德原則，從而使法官能夠獨(dú)立于政策利益的壓力之外，通過(guò)積極的司法行為實(shí)現(xiàn)每個(gè)人所固有的人性尊嚴(yán)和政治平等的理念。同時(shí)，他也反對(duì)對(duì)憲法進(jìn)行非解釋主義的解釋進(jìn)路，即反對(duì)面對(duì)理論方面的爭(zhēng)辯時(shí)通過(guò)修憲或者制定新的文件來(lái)解決，而是主張對(duì)憲法進(jìn)行道德解讀和整體解讀來(lái)解決憲法解釋中所存在的理論爭(zhēng)論?！袄碚摲矫娴臓?zhēng)辯，從來(lái)就不是關(guān)于法官應(yīng)該解釋?xiě)椃ㄟ€是修改憲法，而是關(guān)于究竟應(yīng)該怎樣解釋?xiě)椃ā?。[美]德沃金：《自由的法——對(duì)美國(guó)憲法的道德解讀》，劉麗君譯，上海人民出版社2001年版，第5頁(yè)。另外，德沃金也不主張激進(jìn)的或者粗糙的司法積極主義態(tài)度，“消極主義的替代方案并不是僅基于法官正義感的粗糙積極主義，而是一個(gè)逐案地更細(xì)密與更有區(qū)別的這樣判斷，即其對(duì)許多政治美德予以定位，但未像積極或消極主義那樣，給予任何美德以專制地位”。前引B15，第384頁(yè)。因此，德沃金也是在解釋主義和非解釋主義之間開(kāi)辟一條中間道路。作為解釋主義的純粹原旨主義解釋由于堅(jiān)持按照過(guò)去制憲者的語(yǔ)言對(duì)憲法文本進(jìn)行解讀，很難適應(yīng)社會(huì)的轉(zhuǎn)型和進(jìn)步并無(wú)法通過(guò)司法對(duì)人民的基本權(quán)利和自由形成廣泛的保護(hù)，因此，很少有人接受純粹的原旨主義的解釋策略；而作為非解釋主義的純粹道德解讀的解釋策略因?yàn)橐蕾囉诜敲襁x法官個(gè)人的價(jià)值判斷，則容易遭到反民主的譴責(zé)。在德沃金看來(lái)，維護(hù)多數(shù)至上主義民主的司法消極主義只是符合整體性解釋中關(guān)于“制度性符合”的條件，而沒(méi)有進(jìn)行充分的道德論證。“我們大可認(rèn)為，消極主義通過(guò)了詮釋的第一個(gè)向度上之符合的門(mén)檻測(cè)試；所以我們應(yīng)該轉(zhuǎn)向更復(fù)雜的這個(gè)問(wèn)題，即消極主義在更實(shí)質(zhì)性的另一個(gè)測(cè)試上（即道德論證）表現(xiàn)如何”。 前引B15，第381頁(yè)。

與伊利對(duì)法官的實(shí)質(zhì)性價(jià)值判斷所采取的不信任態(tài)度相反，德沃金賦予美國(guó)聯(lián)邦法院的法官以極大的信任，認(rèn)為法官對(duì)道德原則的詮釋具有極高的權(quán)威，但是，他認(rèn)為這并非是法官個(gè)人的價(jià)值判斷，而是受到歷史背景和憲法整體性的約束。德沃金要求法官對(duì)憲法的道德解讀要立足于制憲者意圖又要超越于制憲者意圖，要將憲法文本作為制憲者確立的道德原則，而不是要根據(jù)制憲者的語(yǔ)言去理解憲法條文本身，“事實(shí)上，我們的‘解讀不得不受立法者所表達(dá)的言語(yǔ)的限制，即受他們所制定的原則的限制，而不是受制于我們可能有的關(guān)于這些立法者自己會(huì)如何解釋，以及這些原則又如何實(shí)施于具體案件中的信息”。 前引B15，第12頁(yè)。同時(shí)，德沃金要求法官的道德解讀要立足于美國(guó)憲政整體的優(yōu)化發(fā)展來(lái)進(jìn)行，受到憲法法律整體性的約束?！白罡叻ㄔ旱姆ü賯儽仨殞⒆约寒?dāng)作其官方代表的合作者，包括過(guò)去的和將來(lái)的，并與這些法官一起對(duì)憲法性道德原則作出一種前后連貫的系統(tǒng)解釋，他們必須做到對(duì)憲法性道德原則所作的解釋能夠與其他法官所作的相一致”。 前引B15，第12—13頁(yè)。這樣，法律的整體性就不僅僅表現(xiàn)在過(guò)去法律實(shí)踐史和當(dāng)下判決在縱向的一致性，還包括法官在審判某個(gè)案時(shí)采取的原則與其審判的其他同類案件所采取或者贊同的原則保持一致性。

由于反對(duì)純粹的原旨主義解釋，與德沃金所采取的釋法策略相適應(yīng)的必然不是多數(shù)至上主義的民主概念。德沃金提出了合憲性的民主概念，為其釋法策略進(jìn)行民主性辯護(hù)。合憲性的民主概念在共同兼顧的意義上定義集體行為，而不是如多數(shù)主義民主一樣在統(tǒng)計(jì)意義上定義集體行為。在統(tǒng)計(jì)意義上，政治決定是通過(guò)對(duì)多數(shù)公民的投票統(tǒng)計(jì)而產(chǎn)生的；在共同兼顧意義上，政治行為是由作為實(shí)體的人民決定的。在共同兼顧意義上理解平等、自由和共和等憲政理念，就不再表現(xiàn)為公民個(gè)體之間的關(guān)系或者公民個(gè)體的利益，而是表現(xiàn)為作為整體的人民與國(guó)家之間的關(guān)系。從而，合憲性的民主概念“認(rèn)為民主應(yīng)具有一種不同定義所確立的目標(biāo)，即集體決定是由政治機(jī)構(gòu)作出的，而這些政治機(jī)構(gòu)的結(jié)構(gòu)、組成和實(shí)踐是將社會(huì)所有成員都視為一個(gè)個(gè)體，并予以同等關(guān)注和尊敬”。 前引B15，第21頁(yè)。這樣，在德沃金的民主觀看來(lái)，憲法中設(shè)計(jì)的關(guān)于基本權(quán)利的條款是用來(lái)對(duì)抗多數(shù)人暴政的，即防止多數(shù)主義民主對(duì)少數(shù)人權(quán)利的侵犯，立憲主義的目的并非是建立多數(shù)人的統(tǒng)治，而是在于形成對(duì)多數(shù)人的控制，因此，司法審查的制度設(shè)計(jì)并沒(méi)有形成“反多數(shù)”的難題，制憲行為雖然作為多數(shù)的行動(dòng)，但其目的是為了全體或者公共的利益。“與消極主義的兩個(gè)主張相反，對(duì)整體憲法的任何合格詮釋，都必須承認(rèn)，某些憲法權(quán)利正是被設(shè)計(jì)用來(lái)，預(yù)防多數(shù)奉行自己關(guān)于正義要求什么的信念”。[美]德沃金：《法律帝國(guó)》，李冠宜譯，臺(tái)灣時(shí)英出版社2002年版，第383頁(yè)。而且，司法過(guò)程中的權(quán)利問(wèn)題并不適合通過(guò)民主表決的方式進(jìn)行解決，民主表決的方式只適用于與公共利益更密切相關(guān)的“選擇敏感”問(wèn)題；由于少數(shù)權(quán)利的問(wèn)題并非跟每個(gè)人的利益都相關(guān)，屬于“選擇不敏感”的問(wèn)題，如果這類問(wèn)題訴諸于民主表決，會(huì)摻雜太多的外部偏好，司法審查也只適合對(duì)立法機(jī)構(gòu)關(guān)于“選擇不敏感”問(wèn)題的決策?！爱?dāng)法院審查立法機(jī)構(gòu)的某些選擇不敏感問(wèn)題的決策——只要憲政主義的司法權(quán)僅僅局限于對(duì)選擇不敏感問(wèn)題的原則問(wèn)題，它就是對(duì)民主的促進(jìn)”。[美]德沃金：《至上的美德——平等的理論與實(shí)踐》，馮克利譯，江蘇人民出版社2003年版，第2頁(yè)。因此，德沃金主張將民主作為每個(gè)平等個(gè)體的權(quán)利，主張對(duì)法律（憲法）進(jìn)行整體性和道德性的解讀，通過(guò)能動(dòng)性的司法廣泛地保護(hù)人民的基本權(quán)利和自由。

在現(xiàn)代社會(huì)，隨著市民社會(huì)與政治國(guó)家的逐步分野，作為公民私人生活空間的私域與作為公共政治空間的公域逐步隔離，文化上的價(jià)值相對(duì)主義又極大張揚(yáng)了個(gè)人的意志自由，因此，與其說(shuō)民主是多數(shù)人的統(tǒng)治，毋寧說(shuō)民主是一種不參與、不表態(tài)和不站隊(duì)的消極自由，作為消極自由的現(xiàn)代民主已成為當(dāng)今社會(huì)的既成事實(shí)。作為消極自由的民主意味著參與政治生活并非國(guó)家強(qiáng)制性的要求，反而意味著每個(gè)人都可固守不受國(guó)家公權(quán)力侵犯的底線和空間，公民具有參與政治的自由，也具有不參與政治的自由，公民具有表達(dá)此種政見(jiàn)的自由，也具有表達(dá)彼種政見(jiàn)的自由。因此，“少數(shù)服從多數(shù)的民主選擇與多數(shù)尊重和保障少數(shù)自由權(quán)利，實(shí)際上都是服從自己的自由意志，因?yàn)槊裰饕?guī)則是每個(gè)人自由意志選擇的結(jié)果，無(wú)論個(gè)人處于多數(shù)或少數(shù)之中，都會(huì)自愿服從這一正當(dāng)性規(guī)則”。 范進(jìn)學(xué)：《美國(guó)憲法解釋：麥迪遜兩難之消解》，載《法律科學(xué)》2006年第2期，第14頁(yè)?？梢?jiàn)，在作為消極自由的民主概念中本身包含著對(duì)少數(shù)人自由權(quán)利的保護(hù)。在這個(gè)意義上，民主并非是多數(shù)人統(tǒng)治，立法原意未必是多數(shù)人意志，通過(guò)能動(dòng)性和獨(dú)斷性的法律解釋來(lái)保護(hù)少數(shù)人的權(quán)利和自由，恰恰是對(duì)民主規(guī)則的運(yùn)用，因?yàn)闄?quán)利和自由乃民主應(yīng)有之義，對(duì)民主的尊重未必是對(duì)多數(shù)方的尊重，更大意義上是對(duì)民主程序和民主權(quán)利的推崇。“議會(huì)通過(guò)的成文法是議會(huì)做出的行為，不是議會(huì)多數(shù)一方的行為。多數(shù)方所倡議的立法之所以受到尊重，這是因?yàn)槿藗冏鹬亓⒎C(jī)關(guān)以及組成立法機(jī)關(guān)的那些程序和制度形式，而不是因?yàn)樗麄冏鹬囟鄶?shù)方本身”。[美]杰里米·沃爾德：《論立法者的意圖和無(wú)意圖的立法》，載[美]安德雷·馬默主編：《法律與解釋》，張卓明等譯，法律出版社2006年版，第444頁(yè)。

將民主作為權(quán)利和自由的理論策略巧妙地化解了憲法解釋和司法審查反多數(shù)民主的困境，但是，這一理論策略也并非盡善盡美。盡管這一進(jìn)路將個(gè)人的平等和自由提升為現(xiàn)代司法所追求的終極目標(biāo)，要求以康德式的平等關(guān)懷和尊重來(lái)對(duì)待每一個(gè)人，但是，民主包含著少數(shù)權(quán)利和自由只是邏輯上的應(yīng)然狀態(tài)，而且道德權(quán)利的識(shí)別一直是困擾現(xiàn)代司法的難題。“權(quán)利進(jìn)路在決定將價(jià)值提升置于司法保護(hù)的根本地位時(shí)具有高度的選擇性。權(quán)利語(yǔ)言的絕對(duì)主義，加上其法律理論的刻板，使得事實(shí)上對(duì)所有可識(shí)別權(quán)利的司法保護(hù)成為不可能”。[美]惠廷頓：《憲法解釋：原初含義、文本意圖與司法審查》，杜強(qiáng)強(qiáng)等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第26頁(yè)。通過(guò)能動(dòng)性司法保護(hù)基本權(quán)利的理論面臨著權(quán)利的確認(rèn)與證立的難題，基本權(quán)利的論證很容易面臨著現(xiàn)實(shí)主義的懷疑，即認(rèn)為客觀的道德世界是通過(guò)主觀偏好和道德直覺(jué)來(lái)證立的。對(duì)于此，德沃金的權(quán)利進(jìn)路從對(duì)多數(shù)主義的懷疑走向了對(duì)少數(shù)的極大信任，將道德論證和理性證立的任務(wù)交給了赫克里斯式的法官，作為精英人物的法官通過(guò)精湛的司法技藝對(duì)基本權(quán)利進(jìn)行道德論證，從而實(shí)現(xiàn)“權(quán)利原則”式的法治。這正如德沃金所說(shuō)，“我們的法律文化堅(jiān)持認(rèn)為：對(duì)憲法的恰當(dāng)解釋，法官具有最終的發(fā)言權(quán)?！?前引B15，第74頁(yè)。在此，德沃金堅(jiān)信作為讀者的法官才是憲法文本的最好解釋者，法官依托于其職業(yè)倫理、法律思維、獨(dú)立權(quán)力能使其做出的憲法解釋具有更好的社會(huì)公信力和客觀性。

四、精英式民主與實(shí)用主義審判

對(duì)于美國(guó)司法審查制度和憲法解釋中所蘊(yùn)涵的民主與法治的張力問(wèn)題，波斯納則采取了實(shí)用主義的理論策略進(jìn)行化解，從而為司法積極主義進(jìn)行理論辯護(hù)。與諸多理論家一樣，波斯納對(duì)多數(shù)主義的慎議民主制采取理論上的懷疑態(tài)度，而且他認(rèn)為只有法律形式主義才能獲得慎議式民主的合法性支持，在憲法解釋和司法審查中只有采取嚴(yán)格的解釋主義進(jìn)路，才能獲得憲法文本中所蘊(yùn)藏的“公意”，但是，無(wú)論是法律形式主義還是慎議民主制在理論上還是實(shí)踐上都是不可能真正實(shí)現(xiàn)的，只是一種烏托邦式的理論幻相。就慎議民主制而言，人的利益關(guān)切存在著分歧，不可能要求所有人都能對(duì)政治或者法律問(wèn)題做出智識(shí)上的判斷；涉及重大決策的復(fù)雜政治哲學(xué)問(wèn)題需要深厚的理論知識(shí)和嚴(yán)密的論證推理，這并非具有不同偏好的普通人所擅長(zhǎng)，適合現(xiàn)代社會(huì)的必定是實(shí)用主義的精英民主制，而不是基于多數(shù)主義前提的慎議民主制。

精英民主制可以追溯到古希臘、羅馬的賢人治國(guó)理論，比如柏拉圖的哲學(xué)王思想，但真正精英民主理論的集大成者是經(jīng)濟(jì)學(xué)家約瑟夫·熊彼特。他是通過(guò)對(duì)經(jīng)典民主理論的批判和對(duì)比而進(jìn)行建構(gòu)的。在熊彼特看來(lái)，古典民主理論“就是為現(xiàn)實(shí)共同利益做出政治決定的制度安排，其方式是使人民通過(guò)選舉選出一些人，讓他們集合在一起來(lái)執(zhí)行它的意志，決定重大問(wèn)題”。[美]約瑟夫·熊彼特：《資本主義、社會(huì)主義與民主》，吳良健譯，商務(wù)印書(shū)館2002年版，第370頁(yè)。但是，現(xiàn)代社會(huì)由于價(jià)值觀的多元化、經(jīng)濟(jì)地位的分化和文化上的分歧，共同利益只是通過(guò)壓制也就是“反民主”的方式形成的；群體心理學(xué)家所揭示的人們?cè)谌后w行為中的人性弱點(diǎn)，也使人們?cè)谌后w行為中形成理性化的“人民意志”變得不再可能，因此，古典民主理論所預(yù)設(shè)的共同利益和人民意志都是不存在的，更無(wú)法找到一個(gè)適當(dāng)?shù)某绦蚧蛑贫葘€(gè)人意志聚合為共同的人民意志，民主也就不可能是慎議式的古典民主。這樣，精英民主理論就取代了多數(shù)主義的平民民主理論，其基本思想是：民主是一種權(quán)力為眾多團(tuán)體分享的多頭政制，是多重對(duì)立的少數(shù)人統(tǒng)治，民主理論因而由對(duì)多數(shù)的懷疑走向了對(duì)少數(shù)的信任，“民主只是一種選擇政治領(lǐng)導(dǎo)人的制度性安排，通過(guò)這種方法賦予政治精英以決定政策的權(quán)利，而民主并不意味著人民間的平等，其目的也不在于通過(guò)廣泛的參與來(lái)提升人性潛能”。 談火生：《民主審議與政治合法性》，法律出版社2007年版，第136頁(yè)。精英民主理論承認(rèn)了民主社會(huì)精英統(tǒng)治的不可避免性，而且認(rèn)為精英與民主是相互協(xié)調(diào)的，精英是民主的保障；但是，精英式民主也并非是以少數(shù)人統(tǒng)治代替了人民的自我統(tǒng)治，而是強(qiáng)調(diào)政治精英的民主責(zé)任，通過(guò)制度和物質(zhì)上的限制使政治精英在政治決策時(shí)必須體現(xiàn)選民的利益，否則會(huì)在將來(lái)的選舉中喪失支持?！熬⑹矫裰鞑⒉豢照勛晕医y(tǒng)治，或者堅(jiān)持官員行動(dòng)要有民主的或者慎議的血統(tǒng)或者根基。他們希望法官像其他官員一樣對(duì)持久的民意做出響應(yīng)，并且為此目的，他們希望法官服從于那些防止他們行使恣意權(quán)力的控制”。[美]波斯納：《法律、實(shí)用主義與民主》，凌斌、李國(guó)慶譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第246頁(yè)。因此，精英式的民主概念并非是單純追求民治，而是更多體現(xiàn)在民有和民享上。在這個(gè)意義上，美國(guó)的司法部門(mén)也具有一定的民主性，但是司法部門(mén)的民主性并非體現(xiàn)為作為人民的代表實(shí)現(xiàn)民治，而是與政治部門(mén)一樣作為政治精英做出對(duì)民意的回應(yīng)。

既然現(xiàn)代社會(huì)的民主并非是體現(xiàn)民治的慎議式民主，而是體現(xiàn)民有和民享的精英式民主，關(guān)于司法審查的合法性問(wèn)題就不體現(xiàn)在多數(shù)主義的慎議式民主上?！巴ㄟ^(guò)以某種方式給予司法審查一個(gè)民主血統(tǒng)以調(diào)和民主與司法審查，這是毫無(wú)希望的。但是，這并不表明司法審查不具有合法性”。 前引B29，第273頁(yè)。對(duì)于司法審查的合法性問(wèn)題，波斯納同樣采取了實(shí)用主義的態(tài)度。他認(rèn)為，美國(guó)的司法實(shí)踐是一種考慮所有相關(guān)因素并注重系統(tǒng)后果的實(shí)踐性推理，必要時(shí)它會(huì)因?yàn)椴呗远捎梅尚问街髁x的修辭；美國(guó)的司法審判在事實(shí)上采取了實(shí)用主義的進(jìn)路，即強(qiáng)調(diào)制度運(yùn)作的后果，而不接受簡(jiǎn)單的基于個(gè)案的后果論，所以，賦予法官極大的自由裁量權(quán)并公開(kāi)支持司法積極主義的能動(dòng)立場(chǎng)。但是，在實(shí)用主義的審判進(jìn)路下，司法并非毫無(wú)自我約束可言，司法自由裁量權(quán)的約束體現(xiàn)在制度因素、物質(zhì)因素和公共輿論上?！皣?guó)會(huì)對(duì)聯(lián)邦法院的預(yù)算和管轄權(quán)的控制，是一個(gè)具有實(shí)踐性而非概念性特點(diǎn)的制約司法自由裁量權(quán)的因素。再一個(gè)因素是當(dāng)現(xiàn)任法官的決定使公共輿論敵視在任法官時(shí)，公共輿論對(duì)法官任命具有的反饋?zhàn)饔谩薄?前引B29，第247頁(yè)。司法審查的民主性并非體現(xiàn)在多數(shù)主義的代表性上，而是體現(xiàn)在對(duì)民意的回應(yīng)上，并通過(guò)經(jīng)驗(yàn)的方式進(jìn)行合法性的驗(yàn)證。精英式民主派“不可能對(duì)由法官執(zhí)行的民主選擇的憲法限制統(tǒng)統(tǒng)予以譴責(zé)。結(jié)果究竟是好是壞，是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)問(wèn)題。答案取決于諸如選擇和約束法官的方法，以及司法審查的歷史記錄這類事情”。 前引B29，第210頁(yè)。這樣，實(shí)用主義審判進(jìn)路通過(guò)將司法審查的合法性問(wèn)題建立在經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)之上，通過(guò)系統(tǒng)的制度運(yùn)作后果對(duì)司法審查的合法性進(jìn)行檢驗(yàn)，將所謂“司法的合法性危機(jī)”問(wèn)題證偽；將聯(lián)邦法院的司法審查職能歸結(jié)為公共政策的制定，將法官的判決替代具有政治責(zé)任的決策者的判斷，公開(kāi)地支持司法積極主義的審判實(shí)踐?！巴ㄟ^(guò)能動(dòng)地參與治理，法官增加了機(jī)構(gòu)競(jìng)爭(zhēng)，這是熊彼特主義者所喜愛(ài)的。在‘司法能動(dòng)主義的這個(gè)無(wú)害甚或有益的意義上，精英民主派是公認(rèn)的能動(dòng)主義者，而慎議民主派是暗地的能動(dòng)主義者”。 前引B29，第249頁(yè)。

與其他司法積極主義者不同，實(shí)用主義的進(jìn)路對(duì)司法部門(mén)的政治性毫不避諱，而是公開(kāi)支持司法部門(mén)作為現(xiàn)代憲政社會(huì)的政治精英積極的投入機(jī)構(gòu)之間的政治競(jìng)爭(zhēng)上來(lái)，并對(duì)法院積極的司法行為所形成的公共政策通過(guò)后果驗(yàn)證的方式給予合法性論證。因此，實(shí)用主義的審判進(jìn)路與精英式的民主理論與其說(shuō)是對(duì)司法審查的合法性論證，毋寧說(shuō)是對(duì)美國(guó)司法實(shí)踐的描述；實(shí)用主義審判的正當(dāng)性也就不是建立在某種形而上學(xué)的理念上，而是建立在特定的歷史情境中。經(jīng)驗(yàn)式的合法性論證也就不具有普遍性的意義，而只在特定的歷史情境中具有個(gè)案意義，所以，實(shí)用主義的“論證模式的一個(gè)難題就在于它對(duì)關(guān)鍵性案件之結(jié)果的高度依賴”。前引B25，第30頁(yè)。而且，實(shí)用主義的論證將法官作為政治精英，將法官的司法判決作為具有“善政”功能的公共政策，完全混淆了司法與政治的界限，實(shí)質(zhì)上是一種激進(jìn)的司法積極主義。

五、協(xié)商式民主與程序主義司法

對(duì)于司法審查與民主的悖論的解決，哈貝馬斯是通過(guò)超越古典自由主義和共和主義兩大政治哲學(xué)范式來(lái)實(shí)現(xiàn)的。從政治哲學(xué)的角度觀察，憲法解釋中之所以會(huì)蘊(yùn)涵著民主與法治的張力，從根源上來(lái)說(shuō)，是因?yàn)槲鞣綉椪闹贫冉?gòu)中存在著自由主義（民主主義）和共和主義（憲政主義）兩種政治觀的對(duì)立。就自由主義而言，洛克的自然法理論預(yù)設(shè)了人在自然狀態(tài)下的前政治階段，服從自然法的引導(dǎo)，從而享有天賦的生命、自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，但是，自然狀態(tài)下的自治無(wú)法為人的自然權(quán)利提供保護(hù)，這需要人們訂立社會(huì)契約進(jìn)入政治國(guó)家階段，通過(guò)政府保護(hù)人們的天賦權(quán)利。因此，“對(duì)于自由主義者來(lái)說(shuō)，有些權(quán)利永遠(yuǎn)是以超政治的理性或啟示的‘高級(jí)法作為基礎(chǔ)的”。 前引B25，第334頁(yè)?；谌藗?cè)谧匀粻顟B(tài)下的平等性，通過(guò)多數(shù)規(guī)則訂立社會(huì)契約建立民主統(tǒng)治就具有天然的合法性。因此，就自由主義的民主模式而言，民主的作用必然是根據(jù)社會(huì)的不同利益來(lái)安排國(guó)家職能，國(guó)家是社會(huì)的守護(hù)者，國(guó)家政治的功能為運(yùn)用政治權(quán)利集中貫徹和實(shí)現(xiàn)私人利益?！懊裰鬟^(guò)程所執(zhí)行的任務(wù)是根據(jù)社會(huì)利益為政府制定規(guī)劃，在此過(guò)程中政府被看作是公共行政的機(jī)構(gòu)，而社會(huì)則是一個(gè)按市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)方式形成結(jié)構(gòu)的私人間交往以及他們的社會(huì)勞動(dòng)的體系”。 前引⑥，第333頁(yè)。自由主義的政治觀要求法官在憲法解釋中要追尋立法者意圖或者體現(xiàn)民意以維護(hù)民主的價(jià)值，“法官判決實(shí)踐可以理解為一種取向于過(guò)去的行動(dòng)，它把注意力集中于已經(jīng)固定為現(xiàn)行法律的政治立法者的過(guò)去的決定”。 前引⑥，第304頁(yè)。按照自由主義的法律范式，憲法所規(guī)定的基本權(quán)利僅僅是防止國(guó)家權(quán)力擴(kuò)張的防御性權(quán)利，而不是可以提供給憲法法院作為解釋依據(jù)的原則性規(guī)范；而且，自由主義對(duì)分權(quán)邏輯的貫徹也是以法律的明確性為前提，通過(guò)確定性的法律明確司法的界限，防止司法向立法的僭越。

然而，與民主主義對(duì)多數(shù)統(tǒng)治的深信不疑截然相反，共和主義司法哲學(xué)的邏輯起點(diǎn)建立在對(duì)多數(shù)統(tǒng)治的不信任上。制憲者們對(duì)多數(shù)權(quán)力抱有深深的戒心，利用分權(quán)制衡的制度邏輯保護(hù)和擴(kuò)大個(gè)人自由和權(quán)利的理念也存在于西方憲政制度的建構(gòu)中，麥迪遜指出，“無(wú)論政府中的現(xiàn)實(shí)權(quán)力存在于何處，都具有導(dǎo)致壓迫的危險(xiǎn)。在我們的政府中，現(xiàn)實(shí)的權(quán)力就存在于政治共同體的多數(shù)之中?！盧obert Howitz， The Moral Foundation of America Republic， Second Edition， University Press of Viginia，1979，p73.按照共和主義的邏輯，當(dāng)立法機(jī)構(gòu)所制定的法律造成了對(duì)少數(shù)權(quán)利的侵害，司法部門(mén)就具有通過(guò)憲法解釋權(quán)和司法審查權(quán)捍衛(wèi)少數(shù)權(quán)利的職能。因此，共和主義要求司法部門(mén)作為獨(dú)立的政治力量，具有追求正義和捍衛(wèi)權(quán)利的理想，在憲法解釋上，“共和主義并不像人們根據(jù)其激進(jìn)的民主追求而想象的那樣使自己成為司法的自我約束的提倡者。相反，它倡導(dǎo)一種憲法法院能動(dòng)主義，而憲法判決的職能應(yīng)該是彌補(bǔ)共和主義理想與憲法現(xiàn)實(shí)之間的缺口”。 前引⑥，第340頁(yè)。政治哲學(xué)上的共和主義與司法哲學(xué)上的能動(dòng)主義觀點(diǎn)不謀而合，從而形成了對(duì)傳統(tǒng)分權(quán)政治邏輯的挑戰(zhàn)。

對(duì)于自由主義和共和主義兩種不同的政治觀在憲法判決中所造成的民主和法治的張力，哈貝馬斯采取了在批判基礎(chǔ)上進(jìn)行超越的態(tài)度。在民主模式上，哈貝馬斯通過(guò)提出話語(yǔ)民主（協(xié)商式民主）的模式超越了自由主義和共和主義的民主模式。大致而言，自由主義民主模式和共和主義民主模式具有以下分歧：

首先，在決策的模式上，自由主義的民主模式將民主過(guò)程作為個(gè)人或集團(tuán)利益的聚合過(guò)程，從而將民主程序僅僅理解為討價(jià)還價(jià)式的決策過(guò)程；而共和主義的民主模式將民主的過(guò)程不僅僅作為個(gè)人利益聚合的中介，而且將民主過(guò)程作為共同利益的審議過(guò)程，“這種旨在相互理解或交往的達(dá)成的共識(shí)的橫向政治性意志形成過(guò)程，甚至還應(yīng)當(dāng)享有優(yōu)先地位”。 前引⑥，第331頁(yè)。從而，民主過(guò)程是理性化的說(shuō)服過(guò)程，民主程序本身也是政治活動(dòng)的目的。

其次，對(duì)自由概念的理解不同。自由主義的民主模式認(rèn)為公民的政治權(quán)利是免于國(guó)家和其他公民強(qiáng)制的消極權(quán)利，通過(guò)投票組成政府是公民以選民身份對(duì)政府行為的監(jiān)督；而在共和主義的民主模式看來(lái)，政治權(quán)利是公民進(jìn)行積極參與政治生活的積極自由，國(guó)家存在的理由是為了形成公民的共同意志提供保障。

再次，對(duì)法律概念的理解不同。自由主義的民主模式將法律秩序的合法性建立在前政治國(guó)家的狀態(tài)之上，從而法律秩序的意義在于確定個(gè)人的主觀權(quán)利；而在共和主義的民主模式看來(lái)，法律秩序的合法性來(lái)自于產(chǎn)生法律的民主程序本身，通過(guò)普遍的公眾參與和公眾認(rèn)同由此產(chǎn)生的公共意志確立法律秩序的合法性。簡(jiǎn)而言之，自由主義民主主要是解決私人利益的保障問(wèn)題，公民為私人利益從事公共事務(wù)，通過(guò)民主保障自由和權(quán)利，公民為利己而利他；而共和主義民主主要為解決公共權(quán)力的合法性問(wèn)題，通過(guò)公民的積極參與形成共同意志確立公共秩序的合法性。

在自由主義和共和主義的基礎(chǔ)上，哈貝馬斯提出了超越二者的協(xié)商民主模式。在協(xié)商式民主模式看來(lái)，民主制度應(yīng)該是開(kāi)放的、參與式的；民主不僅僅是私人利益的綜合或者是討價(jià)還價(jià)的工具，還是一種不斷糾正錯(cuò)誤獲得共識(shí)的程序。從而，哈貝馬斯在其溝通行為理論基礎(chǔ)上所建立的協(xié)商式民主模式為，“提出關(guān)于溝通過(guò)程的交互主體性，它將涉及到正義問(wèn)題的論述規(guī)則和辯論形式作為民主政治的核心。一方面表現(xiàn)為議會(huì)中的論述制度形式，另一方面則表現(xiàn)為公共領(lǐng)域中的論述制度形式”。 前引⑥，第132頁(yè)。民主的價(jià)值在于其過(guò)程而非共識(shí)；在能夠進(jìn)行公共討論、理性辯論的公共領(lǐng)域，以相互尊重和相互包容的協(xié)商態(tài)度為前提，通過(guò)保障法權(quán)主體的溝通行為能力進(jìn)行廣泛的政治參與來(lái)形成共識(shí)。這樣，哈貝馬斯的話語(yǔ)民主理論吸收了共和主義政治參與的理念，又?jǐn)X取自由主義的法律制度建構(gòu)。按照話語(yǔ)民主的理論，“審議式政治的成功不在于有集體行動(dòng)能力的全體公民，而取決于相應(yīng)的溝通程序及其制度化，以及制度化的審議程序與非正式的公共輿論之間的相互作用”。前引⑥，第235頁(yè)。話語(yǔ)民主理論通過(guò)提出協(xié)商式民主的理念將合法性建立在理性的論辯程序之上，從而司法權(quán)的界限可以在具體的論辯邏輯中進(jìn)行界定，避免了對(duì)司法積極主義和司法消極主義的抽象討論。哈貝馬斯也認(rèn)識(shí)到以反多數(shù)為特征的憲法基本權(quán)利來(lái)界定民主立法的合法范圍是對(duì)抗來(lái)自立法大多數(shù)壓迫的保障，但是，民主和權(quán)利并非是不證自明的，而是存在于交往行為中。少數(shù)以基本權(quán)利來(lái)對(duì)抗多數(shù)必須建立在交往行為的基礎(chǔ)上，即通過(guò)對(duì)話、交流和論辯使基本權(quán)利經(jīng)過(guò)交往行為而成為對(duì)方內(nèi)心體驗(yàn)，并最終成為立法者和法律接受者之間的法律共識(shí)，從而消解了民主與法治之間的內(nèi)在緊張。在哈貝馬斯那里，民主并非簡(jiǎn)單地少數(shù)服從多數(shù)，也不是簡(jiǎn)單的個(gè)人意見(jiàn)集合的問(wèn)題，而是人們?cè)诮煌袨橹械募w認(rèn)可過(guò)程，是參與者在對(duì)話、討論中的自我理解過(guò)程；權(quán)利體系也并非是客觀自明的自然法則抑或可經(jīng)驗(yàn)的道德原則，并非是法官通過(guò)特定的解釋規(guī)則或者獨(dú)斷的道德論證產(chǎn)生的，而是通過(guò)公共的對(duì)話闡釋和塑造產(chǎn)生的，只有通過(guò)對(duì)話、商談和討論，各項(xiàng)權(quán)利的內(nèi)容才得以彰顯。在哈貝馬斯商談理論的啟發(fā)下，民主與法治的張力問(wèn)題通過(guò)程序主義的司法理念和協(xié)商式的民主理念來(lái)得以緩解。

受程序主義司法范式的影響，法律論證理論將法律解釋納入到市民與法官相互主觀性的互動(dòng)過(guò)程中，法律判決的結(jié)果不僅僅考慮到客觀，還考慮到人們的心理認(rèn)可和接受程度，“法律論證使法治不僅僅依靠法律的強(qiáng)力獲得認(rèn)同，減少了暴力色彩，使得司法過(guò)程更加符合文明和民主的生活模式”。 參見(jiàn)Massimo La Torre，Theories of Legal Argumentation and Concepts of Law，Ratio Juris，vol.15，No.4 December，377，Blackwell Public Ltd 2002.這樣，法治本身就已經(jīng)包含了民主的內(nèi)涵，從而民主與法治之間的緊張關(guān)系得到一定程度的緩解。在審判模式上，“有必要以強(qiáng)調(diào)當(dāng)事者主體性和保障通過(guò)平等公正的對(duì)話來(lái)解決復(fù)雜問(wèn)題的程序?yàn)楹诵牡膮⒓幽Ｊ絹?lái)代替原來(lái)的嚴(yán)格適用法律模式”。[日]棚瀨孝雄：《糾紛解決與審判制度》，王亞新譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第265頁(yè)?，F(xiàn)代社會(huì)的司法改革確立起當(dāng)事人參加的審判模式中，具有能動(dòng)態(tài)度和向權(quán)威挑戰(zhàn)精神的當(dāng)事者通過(guò)法律論辯，“形成迫使法官履行自己義務(wù)的壓力，而國(guó)民又通過(guò)當(dāng)事者的直接參加實(shí)現(xiàn)對(duì)法官權(quán)力控制的機(jī)制，意味著民主主義原則在司法過(guò)程中的進(jìn)一步展開(kāi)”，而“現(xiàn)實(shí)中的法律規(guī)范并不是與社會(huì)規(guī)范截然分開(kāi)的孤立體系，而是在流動(dòng)不居的具體情況下不斷地被重新界定，并對(duì)照種種根本價(jià)值不斷加以衡量的東西”。 前引B44，第264—265頁(yè)。

這樣，民主理論發(fā)生了從多數(shù)至上主義民主向協(xié)商式民主的轉(zhuǎn)向，政治哲學(xué)對(duì)民主價(jià)值的追求由立法中心主義轉(zhuǎn)向到司法中心主義，力圖通過(guò)司法民主的觀念緩解司法審查與民主的張力問(wèn)題，通過(guò)司法民主使法官在憲法解釋過(guò)程中參考民意，在司法過(guò)程中體現(xiàn)民主的價(jià)值?！爱?dāng)代一位協(xié)商民主理論家John Dryzek曾經(jīng)宣稱，約在1990年左右，民主理論研究領(lǐng)域上展現(xiàn)出一個(gè)明確而強(qiáng)烈的‘審議轉(zhuǎn)向：在轉(zhuǎn)向之前，民主理論家主要根據(jù)公民的‘偏好加總，而來(lái)研究民主政治的正當(dāng)性；在轉(zhuǎn)向之后，民主理論家則轉(zhuǎn)而憑借公民的‘審議能力或機(jī)會(huì)或‘審議權(quán)利，而來(lái)探討民主政治的正當(dāng)性”。 郭秋永：《多元民主理論——公民審議的一個(gè)理論基礎(chǔ)》，載《臺(tái)灣民主季刊》2007年第3期，第64頁(yè)。協(xié)商式民主不同于多數(shù)主義的民主觀追求平民的“偏好加總”，協(xié)商式民主采取“廣開(kāi)言路”的公眾參與方式，主張公民參與而反對(duì)精英主義的憲政解釋。其基本內(nèi)容為：參與主體的平等地位；自由開(kāi)放的討論；批判性審議；理性思考；通過(guò)協(xié)商達(dá)成共識(shí)。陳家剛：《協(xié)商民主引論》，載《馬克思主義與現(xiàn)實(shí)》2004年第3期，第26—27頁(yè)。程序主義的司法范式在司法過(guò)程中通過(guò)法律論證形成關(guān)于法律權(quán)利的共識(shí)，將民主作為理性言談情境下的集體協(xié)商，從而消解司法過(guò)程中民主和法治的張力。然而，在現(xiàn)實(shí)的協(xié)商中，由于人們協(xié)商行為的策略性和不平等性，并不存在理論上所構(gòu)建的“理想言談情境”，協(xié)商式民主在一個(gè)異質(zhì)化的社會(huì)中，只具有理論上的啟發(fā)意義和批判意義。因此，協(xié)商式民主概念的引入對(duì)于解決憲法審查與民主張力的問(wèn)題也是十分有限的。

六、對(duì)各種理論進(jìn)路的綜合評(píng)價(jià)

對(duì)于美國(guó)憲法解釋中司法審查（法治）與民主的悖論問(wèn)題的解決路徑，美國(guó)學(xué)者勞倫斯·卻伯（Laurence Tribe）大致歸納為三種不同的路徑：第一種路徑承認(rèn)司法審查制度確實(shí)缺乏民主的正當(dāng)性基礎(chǔ)，仍然認(rèn)為憲法高于民主，而司法審查就代表憲法，但是為了司法審查與民主不至于出現(xiàn)太大的背離，主張通過(guò)各種憲法解釋方法（如訴諸制憲者原意、憲法文字和結(jié)構(gòu)、道德解讀等）來(lái)解決憲法爭(zhēng)議，從而有效地制約司法審查權(quán)，使法官盡量避免涉足于價(jià)值判斷，即使必須作出相應(yīng)的價(jià)值判斷，也應(yīng)以憲法的永久性價(jià)值而不是自己的偏好為基礎(chǔ)，以獲得人民的同意。第二種路徑則主張司法審查應(yīng)該立足于“當(dāng)前的共識(shí)”，而非制憲者時(shí)代的“我們?nèi)嗣瘛弊鳛榛A(chǔ)。法官應(yīng)該致力于縮小判決與人民意志之間的距離，避免作出不受人民大眾歡迎的判決。第三種路徑則完全否認(rèn)司法審查存在所謂的“反多數(shù)困境”，認(rèn)為司法審查的第一要?jiǎng)?wù)就在于確保防止其他政治部門(mén)侵害社會(huì)上的“少數(shù)”的權(quán)利，因?yàn)閼椃ǖ谋举|(zhì)就在于使得“暴政最小化”，而非“功利最大化”。Laurence Tribe，American Constitutional Law， New York： Foundation Press， 2000， p306.其直接認(rèn)為憲法審查與民主的悖論問(wèn)題是個(gè)“偽問(wèn)題”而不予理會(huì)，在此并無(wú)探討的必要。

從卻伯所總結(jié)的三種路徑來(lái)看，憲法解釋是難以通過(guò)自足的方法論來(lái)徹底解決司法審查與民主的悖論問(wèn)題的，就第一種和第二種路徑而言，其也只是通過(guò)憲法解釋方法最大限度地限制法官的價(jià)值判斷，或者使法官的價(jià)值判斷去接受當(dāng)下民意或者共識(shí)的檢驗(yàn)，從而去緩解民主與法治之間的對(duì)立和緊張。這是因?yàn)?，任何單一的憲法解釋方法難以保證能夠探尋到符合民主價(jià)值的立法者意志，或者完全符合當(dāng)下的民意，或者能夠確保憲法解釋結(jié)果的正確性，任何單一的解釋方法都難以承載法官所擔(dān)負(fù)的解釋使命?？梢?jiàn)，憲法解釋中司法審查與民主的悖論難以通過(guò)具體的法律解釋技術(shù)來(lái)進(jìn)行解決，西方學(xué)者試圖通過(guò)某種具體的法律解釋方法在保護(hù)個(gè)人權(quán)利自由與尊重人民意志之間達(dá)致某種平衡似乎并未成功，正如德沃金所說(shuō)，“除了關(guān)于平衡與結(jié)構(gòu)的無(wú)益的隱喻外，沒(méi)有找到答案?！?前引B15，第14頁(yè)。這也正是西方學(xué)者大多在政治哲學(xué)而非法律方法論層面進(jìn)行討論這一對(duì)立的原因。

西方的憲法解釋理論之所以在民主與法治的悖論式困境中無(wú)法自拔，是因?yàn)椋旱谝?，學(xué)者賦予憲法解釋方法和技術(shù)過(guò)多的使命與擔(dān)當(dāng)，而使憲法解釋方法“不能承受生命之重”。解釋方法作為語(yǔ)言運(yùn)用規(guī)則在一定程度上是基于社會(huì)共識(shí)而存在的，因此，解釋方法具有一定的自足性，但是，這種自足性不能過(guò)分夸大，方法不能也不會(huì)脫離于本體而存在，試圖通過(guò)理論建構(gòu)的方式在法律解釋自足性的方法和法律解釋確定性的結(jié)果之間搭建安全之橋的做法是不成功的。這種通過(guò)方法必然達(dá)致確定結(jié)果的決斷論思維模式造成了方法論研究的繁榮，但解釋方法和解釋基準(zhǔn)的不確定性造成了“方法越多、秩序越少”的困境。所以，法律解釋的方法論在限制法官價(jià)值判斷的規(guī)范功能上是不充分的，通過(guò)法律解釋的方法論來(lái)論證司法審查或者憲法解釋的民主正當(dāng)性的價(jià)值功能也是不充足的。

第二，西方學(xué)者關(guān)于法治（司法審查）與民主的對(duì)立理論，都是建立在關(guān)于民主的理想主義模式上，因此，能夠基于不同的民主理論對(duì)司法審查的正當(dāng)性進(jìn)行證成或者質(zhì)疑。在政治哲學(xué)層面上，西方學(xué)者對(duì)法律解釋中民主與法治矛盾的解決事實(shí)上也是依賴于對(duì)多數(shù)與少數(shù)或懷疑或信任的理論假定，只能形成對(duì)這一問(wèn)題的緩解，而不能真正解決民主與法治的矛盾問(wèn)題。在法律解釋過(guò)程中，多數(shù)的權(quán)威統(tǒng)治與少數(shù)的權(quán)利保護(hù)之間的抵牾，法律解釋正當(dāng)與合法、民主與法治的張力本身體現(xiàn)出法律解釋的必要性，這也是法律解釋的魅力所在。同時(shí)，這一問(wèn)題的解決，我們也無(wú)法僅僅依靠司法來(lái)解決，法治的發(fā)展本身就體現(xiàn)在立法和釋法的良性互動(dòng)中，既要通過(guò)立法行為來(lái)不斷地確認(rèn)人民的權(quán)利，又需要通過(guò)積極的司法行為對(duì)人民的權(quán)利訴求進(jìn)行及時(shí)地回應(yīng)。

具有非自足性的法律解釋方法論只能保證相對(duì)確定的法律解釋結(jié)果，因此，通過(guò)法律解釋方法對(duì)司法審查正當(dāng)性的論證也是有限的，我們有必要在本體與方法相統(tǒng)一的解釋學(xué)立場(chǎng)上去理解司法審查與民主的張力問(wèn)題。在本體與方法相統(tǒng)一的哲學(xué)詮釋學(xué)看來(lái)，解釋不僅僅是追尋真理的智識(shí)性手段，也是解釋者意義創(chuàng)生的存在方式。在這個(gè)意義上，法律解釋的過(guò)程從來(lái)是主客觀相統(tǒng)一的視域融合過(guò)程，對(duì)于憲法解釋來(lái)說(shuō)，追尋立法意圖固然是憲政體制下法官的使命，但是，憲法意義的創(chuàng)生卻需要法官在個(gè)案情景中能動(dòng)性的理解和解釋，而這正是司法審查正當(dāng)性的解釋學(xué)根據(jù)?！罢軐W(xué)詮釋學(xué)思想將法律解釋提升到了民主與法治建設(shè)的中心地帶。在哲學(xué)詮釋學(xué)的背景下，法的解釋活動(dòng)就是法官通過(guò)對(duì)民族精神、文化傳統(tǒng)及人類共性的科學(xué)理性的理解，創(chuàng)生法律意義，達(dá)致社會(huì)共識(shí)，從而實(shí)現(xiàn)法律對(duì)社會(huì)的凝聚價(jià)值。” 齊延平：《法學(xué)的入徑與法律意義的創(chuàng)生》，載《中國(guó)法學(xué)》2001年第5期。

在現(xiàn)代社會(huì)，傳統(tǒng)解釋學(xué)對(duì)技術(shù)規(guī)則的崇拜、法律體系的邏輯自足化、解釋結(jié)論的絕對(duì)客觀性等觀念已經(jīng)無(wú)法立足，對(duì)此哲學(xué)詮釋學(xué)業(yè)已進(jìn)行廣泛的反思，徹底清除了法律理論知識(shí)譜系上科學(xué)主義的羈絆，法律僅僅作為嚴(yán)格規(guī)則之治的傳統(tǒng)觀念在現(xiàn)代法律理論中已經(jīng)不見(jiàn)蹤影。富勒指出，“法治不意味著僅僅適用法律的明確規(guī)則，法治允許而且推崇對(duì)法律目的的理解，允許并推崇以此為根據(jù)得出具體的法律結(jié)論?！?L.Fuller， Fuller to F.O.Lafson， in Lon L.Fuller Papers，Haward Law School Library，1960，Robert H Bork， the Tempting of America： the Political Seduction of the Law， the Free Press，1990，p139.在德沃金的法律解釋理論中，法律并非僅僅是規(guī)則的邏輯結(jié)合體，原則和政策也納入到法官發(fā)現(xiàn)法律的法律淵源中，通過(guò)對(duì)法律外延的擴(kuò)大緩和了靈活性解釋和嚴(yán)格性解釋的緊張對(duì)立，法官對(duì)法律目的的理解也納入了法治的內(nèi)涵中，“法律不得不與價(jià)值和評(píng)價(jià)相聯(lián)系，簡(jiǎn)而言之，存在著法律與道德的結(jié)合”。Aulis Arnio， The Rational as Reasonable，Dordrecht （Holland）：D.Reidel Publishing Company，1987，xv.解釋學(xué)轉(zhuǎn)向?qū)Ψ山忉尡倔w意義的揭示，使法律解釋中法官的精英地位得以確立，法律統(tǒng)治加法官統(tǒng)治成為法治概念的新內(nèi)涵，我們必須對(duì)作為精英的法官保持充分的信任；但是，同時(shí)也必須明確法官作為法律解釋者的社會(huì)責(zé)任，法官在司法判決中必須對(duì)其判決理由進(jìn)行詳細(xì)地論證，并通過(guò)制度渠道使判決理由公開(kāi)化從而使法律解釋背后的推理接受公眾的驗(yàn)證。

結(jié) 論

司法審查與民主的悖論實(shí)際上是正當(dāng)性與合法性之間的二律背反問(wèn)題，對(duì)于這一悖論，不能無(wú)視法官作為解釋者的能動(dòng)性而固守多數(shù)決的民主觀念，教條式地論證憲法解釋中民主與法治的統(tǒng)一，從而論證司法審查與民主觀念的統(tǒng)一。通過(guò)對(duì)現(xiàn)代西方學(xué)人理論路徑的梳理，我們可以發(fā)現(xiàn)，這一論證進(jìn)路已經(jīng)為學(xué)界所拋棄，西方學(xué)者大多是在政治哲學(xué)意義上重構(gòu)民主觀念來(lái)證成司法審查的正當(dāng)性的，這說(shuō)明能動(dòng)司法不僅僅是既成事實(shí)也是學(xué)界共識(shí)。但是，對(duì)法官能動(dòng)性的肯認(rèn)，對(duì)法律解釋技術(shù)自足性的批判，不能以否定法律解釋技術(shù)對(duì)法官適用法律的限制，否則，司法過(guò)程將成為脫韁野馬而任意馳騁。在這個(gè)意義上，司法審查的正當(dāng)性不能僅僅依靠重構(gòu)民主觀念的外部論證來(lái)實(shí)現(xiàn)，還需要依靠法官精湛的判決論證技術(shù)的內(nèi)部路徑來(lái)提升。

司法審判的過(guò)程并非是與社會(huì)的割裂過(guò)程，而是時(shí)刻經(jīng)受當(dāng)下民意的檢驗(yàn)。因此，對(duì)于司法審查與民主的悖論，法律解釋中合法與正當(dāng)之間張力的緩解，還必須依靠提高社會(huì)公眾的法律意識(shí)和民主意識(shí)來(lái)進(jìn)行。一方面在社會(huì)中要形成具有強(qiáng)大文化整合力的公共領(lǐng)域，為發(fā)揮對(duì)司法的輿論監(jiān)督提供良好平臺(tái)；另一方面，也必須通過(guò)制度和程序的渠道合理地釋放民意，從而形成司法和民主的良性互動(dòng)。簡(jiǎn)而言之，司法的精英化和司法的民主化在現(xiàn)代民主社會(huì)是并行不悖的，當(dāng)然，司法精英化有賴于通過(guò)提高法官的司法技藝、確立法官高尚的職業(yè)良知并通過(guò)制度渠道進(jìn)行保障，而司法的民主化則需要培育社會(huì)公共領(lǐng)域、提高公眾的民主素質(zhì)和法律意識(shí)并通過(guò)司法制度的建構(gòu)以確立并釋放理性的民意。