摘 要 許可他人使用是注冊商標(biāo)權(quán)人利用其商標(biāo)權(quán)最常見的方式，注冊商標(biāo)權(quán)人與被許可人通過約定使用期間、地域和方式來規(guī)范雙方在商標(biāo)許可使用關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)。商標(biāo)權(quán)許可使用合同到期后，商標(biāo)權(quán)人依法收回注冊商標(biāo)權(quán)，但對于被商標(biāo)使用人精心經(jīng)營的商標(biāo)的增值利益如何分配這個問題，學(xué)術(shù)界與實務(wù)界卻存在爭議。一種觀點認為商標(biāo)增值部分仍歸屬于注冊商標(biāo)權(quán)人；另一種觀點認為根據(jù)公平原則，被許可人在經(jīng)營商標(biāo)的過程中付出了勞動并促成商標(biāo)增值的結(jié)果，理應(yīng)分享商標(biāo)到期增值的利益。本文更偏向于第二種觀點，即商標(biāo)許可到期后，被許可人有權(quán)對商標(biāo)增值部分進行分割，但雙方可根據(jù)預(yù)見的商標(biāo)增值空間事先訂立合同或事后評估，亦可加入靈活的激勵機制，使使用人更好地激發(fā)商標(biāo)價值。下面本文將從國外立法例、國內(nèi)學(xué)說分析以及實務(wù)案例幾方面論證商標(biāo)增值利益的分配問題。

關(guān)鍵詞 商標(biāo) 增值利益 公平原則 立法例 分配規(guī)則

作者簡介：李晨，北京林業(yè)大學(xué)人文社會科學(xué)學(xué)院（學(xué)生）。

中圖分類號：D923.4 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.141

一、商標(biāo)許可及商標(biāo)許可增值利益

隨著國民對知識產(chǎn)權(quán)意識的覺醒，因商標(biāo)許可使用而衍生出的諸多問題也慢慢浮現(xiàn)出來，其中有關(guān)許可協(xié)議到期后如何分配商標(biāo)利益的話題尤為矚目，尤其是2011年兩大涼茶領(lǐng)導(dǎo)者廣藥和鴻道的商標(biāo)訴訟更引發(fā)了學(xué)術(shù)界關(guān)于此問題的熱烈討論。

商標(biāo)許可規(guī)定在《商標(biāo)法》第43條，學(xué)術(shù)概念是指“注冊商標(biāo)所有人允許他人在一定期限內(nèi)使用其注冊商標(biāo)” 。如果合同到期后雙方?jīng)]有續(xù)簽的意思表示或另外約定，商標(biāo)權(quán)人有權(quán)收回使用許可，曾經(jīng)的被許可人不得再行使用該商標(biāo)，根據(jù)《合同法》和《商標(biāo)法》第57條之規(guī)定，若繼續(xù)使用，被許可人即構(gòu)成合同違約和商標(biāo)侵權(quán)。

商標(biāo)許可增值利益一般指商標(biāo)許可期間商標(biāo)價值的顯著增加部分，還包括其他一些在許可使用期間產(chǎn)生的具體利益 。被許可人通過對商標(biāo)投入大量無形或有形的勞動，使商標(biāo)價值有了質(zhì)的提高，這種提高不僅體包括財產(chǎn)價值，還包括公眾對該商標(biāo)的認知度，比如前面提到的“王老吉”商標(biāo)案。但商標(biāo)許可增值利益的歸屬問題并沒有在我國《商標(biāo)法》中得到說明，這也是我國商標(biāo)立法方面的一個空缺，未來建立一套商標(biāo)增值利益的歸屬、分配制度很有必要。

二、國內(nèi)學(xué)說綜述

“王老吉·加多寶商標(biāo)爭議案”后，學(xué)術(shù)界對商標(biāo)許可涉及的增值利益分配問題進行了討論，一種觀點持反對態(tài)度，另一種則贊成被許可人參與增值利益的分配，這兩種觀點具體如下：

（一）商標(biāo)增值利益應(yīng)繼續(xù)歸注冊商標(biāo)權(quán)人所有

一些學(xué)者主張，《商標(biāo)法》既然規(guī)定了商標(biāo)權(quán)人可以將自己的商標(biāo)許可給他人使用以獲取經(jīng)濟利益，這就默認了商標(biāo)在使用期間的增值利益也應(yīng)歸原商標(biāo)權(quán)人所有，商標(biāo)權(quán)人收回包括增值利益在內(nèi)的商標(biāo)使用權(quán)，并不違背立法的本意。

還有學(xué)者認為，被許可人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到商標(biāo)因使用而價值必然增加，也應(yīng)當(dāng)預(yù)見到合同到期后商標(biāo)與增值部分還應(yīng)繼續(xù)歸屬于商標(biāo)權(quán)人，被許可人仍簽下許可使用合同即代表他接受這樣的不利后果，不應(yīng)再要求注冊權(quán)人給予其任何利益或補償。

學(xué)者王蓮峰指出，對商標(biāo)增值利益進行分配在法律上無據(jù)可循，且實施困難，但“在現(xiàn)有法律框架下，一方面要遵守既定規(guī)則，另一方面也要利用合同和協(xié)議全面保護自己的權(quán)利” ，可見他認為雙方如無合同事先約定增值部利益歸屬，使用者則無權(quán)主張，這實際上還是否定了使用者對商標(biāo)增值利益的固有權(quán)利。

更有人將商標(biāo)增值利益的分配與公司利益分配相類比，認為在公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離時，管理者和員工都投入了勞動使公司增值，但是他們卻不能直接獲得這部分利益 ，只可通過薪酬間接獲利，而股東卻可以只參與管理而坐擁股權(quán)，好比被許可人通過經(jīng)營銷售商標(biāo)而獲益，原商標(biāo)權(quán)人可直接收回利益。

（二）應(yīng)根據(jù)公平原則進行合理分配

持此觀點的大部分學(xué)者認為，根據(jù)公平原則，使用權(quán)人在使用期間對商標(biāo)進行維護、宣傳和經(jīng)營，對其傾注大量心血和勞動，是對商標(biāo)價值增值的主要貢獻者，有獲得利益分享的權(quán)利，就算沒有事先在合同中約定是否分配和如何分配，商標(biāo)權(quán)人也不應(yīng)該獨享商標(biāo)增值的利益，否則即有失公平 。

還有學(xué)者根據(jù)司法實踐中的利益平衡原則，主張商標(biāo)增值利益由雙方共同分享 。若一味顧及商標(biāo)權(quán)人利益而忽視了使用人和社會公眾的利益，必然導(dǎo)致后者利益受損，必須通過法律協(xié)調(diào)各種沖突因素?！巴趵霞虡?biāo)糾紛”實際上就是關(guān)于商標(biāo)許可人與被許可人利益無法調(diào)和而引發(fā)的沖突，鴻道集團經(jīng)營“王老吉”商標(biāo)的十余年間，社會公眾已對“王老吉”牌涼茶商標(biāo)產(chǎn)生熟悉的認知，當(dāng)鴻道喪失對“王老吉”商標(biāo)的使用權(quán)后，對相關(guān)公眾利益造成損害，而法院在此方面也未能很好地協(xié)調(diào)。

從限制不正當(dāng)競爭的角度看，商標(biāo)許可權(quán)人和使用人是存在一定競爭關(guān)系的，許可人不僅要爭取最大利益還要注意使用人的經(jīng)營活動，而被許可人也希望在許可期間內(nèi)實現(xiàn)利益最大化，因此二者的利益沖突不可避免。此時就應(yīng)當(dāng)限制商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利以免構(gòu)成壟斷。

此外，還有的學(xué)者以物權(quán)法中的“添附-加工規(guī)則”主張對商標(biāo)增值利益分配，但是這種看法存在問題。首先，添附指的是混合、附和或加工，是不同所有人的物結(jié)合在一起而形成不可分離的物或具有新物性質(zhì)的物 。因為添附所形成的物恢復(fù)原狀確有困難，因此民法中規(guī)定，對于添附物，有約定的從約定，無約定的可以拆除或賠償損失 。將這種規(guī)則借鑒至商標(biāo)增值利益的分配上，就是當(dāng)商標(biāo)許可合同雙方未約定最終利益之歸屬時，使用人對商標(biāo)經(jīng)營管理而獲得的增值利益就可能構(gòu)成無因管理，而商標(biāo)權(quán)人也可能構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。這種看法卻存在一個錯誤，添附都會導(dǎo)致物的形態(tài)發(fā)生變化，而商標(biāo)利益的增值僅僅是價值的上升，不屬于添附 ，而且使用人雖使其價值改變，但商標(biāo)本身形態(tài)未改變，商標(biāo)在商標(biāo)權(quán)人手中仍可獨立發(fā)揮效用，因此，物權(quán)法中的添附制度并不適于解決商標(biāo)增值利益的歸屬或分配。

三、對商標(biāo)許可增值利益之歸屬、分配的再思考

我國《商標(biāo)法》規(guī)定了商標(biāo)許可制度，卻沒有對最重要的增值利益分配問題進行說明，不能不說這是立法上的缺失，而近年來由商標(biāo)許可引發(fā)的利益糾紛越來越多，實務(wù)界依據(jù)現(xiàn)行法律亦不能給出滿意的答復(fù)，因此建立起一套適合我國的商標(biāo)增值利益分配體系勢在必行。綜合國內(nèi)外觀點與做法，我提出以下幾點建議：

（一）法律應(yīng)明確使用人參與分配商標(biāo)許可增值利益的正當(dāng)性

1.法條明文確立使用人有權(quán)參與商標(biāo)增值利益的分配：

根據(jù)公平原則和利益平衡原則，商標(biāo)權(quán)人通過許可將商標(biāo)使用權(quán)轉(zhuǎn)移給使用人，借助使用人將商標(biāo)價值放大，而商標(biāo)經(jīng)過使用人的經(jīng)營也必然會滿足其要求，增值后的商標(biāo)蘊含了使用人經(jīng)營期間的勞動與心血，為了平衡利益、避免商標(biāo)權(quán)人對市場進行壟斷，不應(yīng)剝奪使用人分配利益的權(quán)利，而且這種權(quán)利不應(yīng)受是否已約定的影響。因此立法應(yīng)對此明確：與注冊商標(biāo)權(quán)人簽訂商標(biāo)許可合同的使用人，有權(quán)參與最終商標(biāo)增值利益的分配。

2.建立針對使用人利益的備案登記、自動保護和事后補救機制：

對于任何一個商標(biāo)許可合同或者商標(biāo)權(quán)人授權(quán)他人合法使用商標(biāo)的行為，都應(yīng)經(jīng)相關(guān)部門如商標(biāo)局備案登記，約定如何分配利益的，相關(guān)部門還應(yīng)繼續(xù)監(jiān)督合同的履行情況；沒有約定的，登記部門應(yīng)予以特別注意，給予其自動保護，當(dāng)合同終止使用人無法按合理份額獲得利益時，可前往登記部門控訴，由該部門介入并進行事后監(jiān)督或采取補救措施，督促商標(biāo)權(quán)人限期合理支付利益。

（二）法律不禁止當(dāng)事人約定商標(biāo)增值移轉(zhuǎn)的行為

當(dāng)事人完全可以通過約定的形式對商標(biāo)增值利益作出預(yù)期分配或現(xiàn)實分配，這種約定包括事前約定和事后約定，即當(dāng)事人可在訂立商標(biāo)許可合同時就對利益分配事項作出說明，也可以在合同終止或即將終止時對利益所涉事項另行說明。

1.當(dāng)事人間有進行約定的意愿時：

雙方有在當(dāng)下或?qū)韺ι虡?biāo)增值利益進行分配的意愿時，應(yīng)尊重雙方的意思表示，按照約定分配，這種約定亦應(yīng)符合法律規(guī)定、不違背社會利益和公序良俗，最重要的一點是，不管雙方如何對預(yù)期或既得利益分配，任何一方都不能規(guī)定過度或明顯偏袒己方的條款，不得有失公允，即商標(biāo)權(quán)人與使用人均不能過分偏袒自己的利益，明顯損失對方利益的條款當(dāng)屬無效。

具體實施時，我們可以對具有不同增值空間的商標(biāo)而采取不同的處理措施。

（1）對于增值空間不大的商標(biāo)，可以預(yù)見其價值增值的合理范圍，應(yīng)當(dāng)事先就在合同中約定利益分配事宜，也可以同時約定如果合同終止時商標(biāo)增長的價值幅度遠遠超過預(yù)期而不得不重新約定分配利益時，雙方可于合同即將到期或到期后的一定期限內(nèi)再度協(xié)商的條款，這可以在一定程度上避免到期后商標(biāo)權(quán)人獨享大額利益回報的情形。

（2）對于商標(biāo)增值幅度可觀、提前無法預(yù)見其增值漲幅的商標(biāo)，不必在商標(biāo)許可合同中就列明如何分配到期增值利益，而是可以約定暫緩條款，注明在合同到期一定時間內(nèi)進行價值評估或者簽訂靈活的合同，如設(shè)立比例激勵機制，使用人事后分得利益的多少取決于價值增長的幅度，這有利于激發(fā)使用人創(chuàng)造商標(biāo)價值的積極性。

2.當(dāng)事人之間沒有約定時：

此時使用人亦有權(quán)獲得應(yīng)得的增值利益，使用人可以通過控訴觸發(fā)法律保護機制，由備案登記部門介入指導(dǎo)，督促雙方分割利益。

（1）按照雙方貢獻大小合理分配利益。關(guān)于具體如何分配的問題，可以按照雙方貢獻大小進行合理分配，雙方各自舉證證明己方對于商標(biāo)增值所做的貢獻，這符合利益平衡原則。對此，我們可以參考“根據(jù)各個工業(yè)部門對國家福利的貢獻大小而進行電力分配”的層次分析法 。

（2）建議國家知識產(chǎn)權(quán)局逐步加強其在商標(biāo)價值評估方面的能力。如何對商標(biāo)價值進行評估也是一個懸而未決的問題，所謂商標(biāo)價值評估，是指權(quán)利人在使用商標(biāo)的過程中出于不同目的而采用不同的標(biāo)準(zhǔn)，通過科學(xué)的計算公式，對商標(biāo)當(dāng)前價值和以后的溢價收益進行的測算和估價 。但是商標(biāo)價值的確定是個復(fù)雜的問題，不僅涉及多學(xué)科交叉和專業(yè)知識，還受商標(biāo)因素不斷變化的影響而具有難操作性 。目前我國的商標(biāo)評估機制和機構(gòu)都不是很成熟，若要嚴(yán)格依評估機構(gòu)的結(jié)果進行討量恐怕令人難以信服，于雙方利益均不能很好協(xié)調(diào)。因此，相關(guān)部門應(yīng)加強在商標(biāo)價值評估方面的能力，盡快使該領(lǐng)域規(guī)范化和專業(yè)化，以期確立合理的利益分配模式。

目前有關(guān)此問題的各種觀點仍停留在理論層次，建設(shè)商標(biāo)許可增值利益分配制度仍然有很長的路要走。

注釋：

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