黃 濤

近代法理學(xué)之基本思想主題從其提出到完成，忽焉已逾百年。中國共產(chǎn)黨成功地領(lǐng)導(dǎo)新民主主義革命，推翻國民黨政府，成立了中華人民共和國，廢除了國民黨的“六法全書”，于1954年頒布實(shí)施了《中華人民共和國憲法》，開創(chuàng)了社會主義法制的新時(shí)代。此后至今，當(dāng)代法理學(xué)進(jìn)入到反思基本政治法律制度的階段，呈現(xiàn)其豐富的發(fā)展形態(tài)。[注]本文有關(guān)“近代法理學(xué)”和“當(dāng)代法理學(xué)”的稱法，在時(shí)間上以1949年中華人民共和國的建立為分界點(diǎn)，在此之前的階段，被稱為近代法理學(xué)階段，在此之后的階段，尤其是在1978年之后，則被稱為當(dāng)代法理學(xué)階段。值得注意的是，本文有關(guān)近代法理學(xué)的階段的敘事和分析(前三部分)，有別于程波在《中國近代法理學(xué)(1895—1949)》中以晚清及至民國種種《法學(xué)通論》教科書及其凸顯出來的法理學(xué)知識結(jié)構(gòu)和話語體系為核心的三階段劃分法。參見程波：《中國近代法理學(xué)(1895)》，商務(wù)印書館2012年版。

本文以自然權(quán)利觀的萌芽、形成、發(fā)展和完成為主要的邏輯線索，綜述晚清以來中國法理學(xué)的發(fā)展。自然權(quán)利學(xué)說盡管源自西方，但并非純粹的舶來品，早在宋明理學(xué)時(shí)期就開始在中國思想家的學(xué)說中萌芽與生長。作為一種尊重人性，積極回應(yīng)人的現(xiàn)實(shí)需求的學(xué)說，自然權(quán)利觀有極其重要的現(xiàn)實(shí)意義，它必將沖破傳統(tǒng)律學(xué)思想的重重束縛，塑造適合于自身的政治形式，并且，在這一政治形式創(chuàng)建完成之后，仍然發(fā)揮著反思性和批判性的效應(yīng)。從某種意義上來講，百年以來的中國法理學(xué)，其核心仍然是權(quán)利法理學(xué)，百年來的中國法理學(xué)的發(fā)展，展示了權(quán)利觀念的一個(gè)運(yùn)動的、不斷深化和豐富的內(nèi)在結(jié)構(gòu)。

一、近代權(quán)利觀的興起

近代中國法理學(xué)從古代“律學(xué)”發(fā)展而來。古代律學(xué)無論在法典內(nèi)容方面，還是在實(shí)際司法活動中，都受儒家倫理思想的支配。[注]參見瞿同祖：《瞿同祖法學(xué)論著集》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第361～381頁。宋明時(shí)期，律學(xué)的核心思想即儒家的宗法倫理發(fā)生了巨大變化。一方面，以朱熹為代表的程朱理學(xué)繼承孔孟“道統(tǒng)”，進(jìn)一步將“天理”提升到本體論地位；另一方面，王陽明則提出“致良知”學(xué)說，主張讓人的欲望和情感得以正當(dāng)宣泄，遂使程朱理學(xué)確立的理欲世界觀向重視人的現(xiàn)實(shí)存在的自然欲望和感情的方向變化和發(fā)展，透露了“天理”個(gè)人化也即“私”化的端倪。從古代“律學(xué)”中脫胎而來的“理欲”世界觀的轉(zhuǎn)換，成為反思和批判傳統(tǒng)政治制度的工具。晚明時(shí)期，王夫之和黃宗羲等人樹起了對現(xiàn)實(shí)律學(xué)制度加以猛烈批判的大旗，反對根據(jù)“道統(tǒng)”、“天理”所建立的一整套現(xiàn)實(shí)政治系統(tǒng)，這股批判思潮，極大地推動了中國近代法理學(xué)的產(chǎn)生。

思想史的變遷呼喚著迥異于“律學(xué)”的全新的“法學(xué)”世界觀的產(chǎn)生。清代中葉大學(xué)者戴震明確提出“人倫日用，圣人以通天下之情，遂天下之欲，權(quán)之而分理不爽，是謂理”的思想，全面肯定人欲在理欲世界觀中的地位。迄至晚清時(shí)期，對于人欲加以肯定的思想已趨于成熟，但尚未形成基本話語。在傳統(tǒng)政治結(jié)構(gòu)背景下，成熟的思想形式缺乏現(xiàn)實(shí)化的動力。此種情形因19世紀(jì)末20世紀(jì)初中國社會所面臨的困境得以改觀。在此一時(shí)期，法理學(xué)獲得了其獨(dú)特的形式，這就是“改舊律創(chuàng)新法”的近代法理學(xué)階段。

近代中國法理學(xué)的興起面臨著復(fù)雜的背景，一方面，它受到了西方思想的影響，吸收了西方思想家的理論營養(yǎng)。另一方面又并未脫離自身深厚的文化土壤。中國傳統(tǒng)思想演進(jìn)本身發(fā)生的思想基調(diào)的轉(zhuǎn)向?yàn)榻匀粰?quán)利觀的生長提供了堅(jiān)實(shí)的意義支撐。中國傳統(tǒng)文化內(nèi)在的發(fā)展要求，是近代思想家們開拓新的思想天地的根本動力和源泉。新的價(jià)值根基的培育以及在此基礎(chǔ)上的新的政治法律結(jié)構(gòu)的培育，始終是晚清以來到“五四”時(shí)期人們面臨的重大問題。康有為、梁啟超、嚴(yán)復(fù)等近代中國思想家們，為了真正解決中國當(dāng)時(shí)的實(shí)際問題，在向西方尋求真理的同時(shí)，繼承了晚明以來思想史發(fā)展的主題，即對人的自然權(quán)利的高度肯定，又在此基礎(chǔ)上，吸取西方思想、學(xué)說和制度設(shè)計(jì)，以為現(xiàn)實(shí)政治體制的改革服務(wù)。

“權(quán)利”是近現(xiàn)代政治法律文化之核心概念，其基本含義和精神在于承認(rèn)個(gè)人之自主性的正當(dāng)?shù)匚弧＝皺?quán)利”概念的出現(xiàn)，根本原因在于中國思想傳統(tǒng)內(nèi)在的東西發(fā)生了實(shí)質(zhì)性變化。近世意義上的“新人”的發(fā)現(xiàn)，在思想史上隨著人欲的價(jià)值偏轉(zhuǎn)而誕生。如前所述，自宋明理學(xué)以來，發(fā)生了“天理—人欲”結(jié)構(gòu)向新型的“人欲—天理”結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)換，這一變化在康有為、梁啟超和嚴(yán)復(fù)等近代中國思想家們的筆下更為徹底，他們走出了傳統(tǒng)儒學(xué)所倡導(dǎo)和捍衛(wèi)的人倫道德的世界，而重視人的現(xiàn)實(shí)欲望和情感的變化，人的主體性精神得到了前所未有的張揚(yáng)和發(fā)展，從而發(fā)展出了一套與傳統(tǒng)理學(xué)家所強(qiáng)調(diào)的天理的世界觀相對立的公理的世界觀。

正是在此意義上，近代中國對于自然權(quán)利的接納并非完全受西方現(xiàn)代文明強(qiáng)迫的結(jié)果。如果說，在近代西方，人們根據(jù)自然法而推演出不可剝奪的自然權(quán)利，那么，在近代中國，思想家們卻是根據(jù)公理世界觀而接受了源于西方的正當(dāng)性意義上的“權(quán)利”觀念，“權(quán)利”同樣成了判斷現(xiàn)實(shí)政治法律制度合理性、正當(dāng)性的價(jià)值尺度。[注]參見趙明：《近代中國的自然權(quán)利觀》，山東人民出版社2003年版，第103～133頁。在此值得特別提及的是，本文在此有關(guān)近代法理學(xué)的開端的觀點(diǎn)來源于業(yè)師趙明教授有關(guān)近代中國的自然權(quán)利觀的研究成果。

近代中國自然權(quán)利觀的出現(xiàn)為近代法理學(xué)的形成奠定了思想史基礎(chǔ)。在此基礎(chǔ)上，中國法理學(xué)的發(fā)展旗幟鮮明地?cái)[脫了傳統(tǒng)律學(xué)的藩籬，而進(jìn)入到全球化視野中。在這一思想史背景下，法理學(xué)的發(fā)展呈現(xiàn)出了兩個(gè)面相：一方面自然權(quán)利觀作為一種內(nèi)在精神需要，要求建立平等自由的政治觀和法律觀；另一方面，正是這種內(nèi)在的精神需要，使得近代法理學(xué)得以從律學(xué)的藩籬中徹底擺脫出來，從而形成一套獨(dú)立于律學(xué)傳統(tǒng)的法理學(xué)話語。

早在戊戌變法之時(shí)，康有為就曾請開法律局和制度局，開啟了中國法制現(xiàn)代化的歷程。法律改革以及修律運(yùn)動的真正啟動大致始于20世紀(jì)之初。1902年，張之洞、劉坤以及袁世凱上奏清廷，稱“律例者，治法之統(tǒng)紀(jì)，而舉國上下胥奉為準(zhǔn)繩者。我朝律例，邃密精深，本可無議。但風(fēng)云即屢有遷嬗，則法制不能無變更。方今五洲開通，華洋雜處，將欲恢宏治道，舉他族而納于本同，其必自修改律例始”。[注]參見程燎原：《清末法政人的世界》，法律出版社2003年版，第184頁。此一時(shí)期在法學(xué)發(fā)展中的主要人物包括沈家本、伍廷芳、薛允升等人，他們先后草擬《大清新刑律》、《大清商律草案》、《大清民律草案》、《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》等貫注新精神的法典，標(biāo)志著傳統(tǒng)的律法體系的瓦解。

大規(guī)模的修律活動反映了清王朝與西方社會接觸之時(shí)不得已而為之的策略，但也有極其深刻的思想史和觀念史背景。近代思想家對于自然權(quán)利觀的提倡和在此基礎(chǔ)上的西方新型政治理念的傳播，使清王朝的統(tǒng)治者不得不順應(yīng)時(shí)代發(fā)展的大趨勢。在此背景下，晚清立法中也就出現(xiàn)了各種爭論，其中尤以圍繞《刑事民事訴訟法》和《大清新刑律》而名之為“禮法之爭”的論證最為激烈。其實(shí)質(zhì)是禮教和法理兩種不同的法律思想之間的論證，前者以維護(hù)宗法家族制度，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)維護(hù)整個(gè)封建制度為目的，后者則代表了西方近代政治法律觀念。必須注意的是，禮法雙方都不絕對地主張禮教或法理。[注]禮教派的代表是張之洞和勞乃宣，法理派則以沈家本為代表，此外，個(gè)別封建士大夫和在華外國人也參與了論爭。圍繞《大清律例》有關(guān)禮教規(guī)范，諸如干名犯義、犯罪存留養(yǎng)親、親屬相奸、親屬相盜、親屬相毆、故殺子孫、殺有服卑幼、妻毆夫夫毆妻、發(fā)冢、犯奸、子孫違反教令等條文，就其是否全部列入新刑律，以及如何列入的問題展開了爭論，在此過程中，尤以“無夫奸”和“子孫違反教令”兩條爭論最大。參見李貴連：《沈家本傳》，法律出版社2000年版，第297～298頁。

二、近代權(quán)利觀的法理學(xué)表達(dá)

在自然權(quán)利觀和大規(guī)模修律活動的影響下，近代法理學(xué)逐步走向自覺階段。一方面大量的法律與法學(xué)著作的翻譯逐步形成了近代法理學(xué)所使用的特有話語；另一方面，近代法理學(xué)尋找到了其初步的研究對象——“中華法系”。近代法理學(xué)意識到了中西法律文化之間存在的差異，并致力于對此種差異作詳細(xì)討論，以在這兩者之間尋找妥協(xié)的出路。

近代法學(xué)家注意到，中國法律方面存在著兩個(gè)基本問題：一是，采自西方的現(xiàn)行法律是以個(gè)人觀念為基礎(chǔ)的，因而與中國傳統(tǒng)觀念發(fā)生了矛盾；二是，采自西方的現(xiàn)行法律，以邏輯體系為運(yùn)用方法，與中國傳統(tǒng)觀念之間發(fā)生了矛盾。他們還注意到，西方國家的法律是內(nèi)生的，所謂“觀俗立法”，而清末新法的創(chuàng)制則是受了自己社會情況的逼迫。這種逼迫主要是來自國際環(huán)境方面。在法律思想上，中國傳統(tǒng)只有具體道德規(guī)范的實(shí)踐領(lǐng)會，絕少抽象法律原則的邏輯推演，而西方國家則在歷史上已經(jīng)過數(shù)次嚴(yán)格法的訓(xùn)練。[注]參見王伯琦：《近代法律思潮與中國固有文化》，清華大學(xué)出版社2005年版，第399～407頁。

近代法理學(xué)試圖調(diào)和兩種不同的法律文化，以使近代中國社會更易接受西方政治法律文化，從而使新型政治法律文化的建構(gòu)，既不否定傳統(tǒng)律學(xué)精神的合理性，又能獲得新的要素。究其本質(zhì)，近代法理學(xué)在本質(zhì)上仍然是“政治的”，而非“純粹法律的”，對現(xiàn)實(shí)民族政治生活的關(guān)切是近代法學(xué)家們最根本的問題意識，也是近代法理學(xué)發(fā)展的基本動力。這一時(shí)期，大批優(yōu)秀的法學(xué)家先后從海外回國，投身民族政治生活的洪流中。不僅如此，一大批外國學(xué)者和專家也開始對中國特有的法律文化加以討論和關(guān)注，并參與到近代中國的法制建設(shè)中來，其代表如美國著名法學(xué)家龐德。[注]參見王健編：《西法東漸——外國人與中國法的近代》，中國政法大學(xué)出版社2001年版。

中國近代是翻譯的盛世。對人文社會科學(xué)的書籍的翻譯，早在鴉片戰(zhàn)爭前后即已開始，此后，京師同文館、江南制造局下設(shè)的譯書局以及外國傳教士在中國建立的廣學(xué)會等機(jī)構(gòu)均組織過譯書活動。近代法律及法學(xué)著作的翻譯，直接為法理學(xué)研究提供了材料，形成了一批特有的具有民族風(fēng)味的法學(xué)話語。60年代洋務(wù)運(yùn)動開始以后，適應(yīng)洋務(wù)外交的需要，形成了一股以翻譯國際法為主的小高潮。但由于缺少現(xiàn)代法律詞匯，翻譯者大多為外國人，所以中譯外國法律法學(xué)著作，一般中國人無法讀懂。這一現(xiàn)象直接反映了在中西法律文化之間存在的差異。為了克服這一文化交通上的不便，近代的法政人費(fèi)盡良苦用心，創(chuàng)造了一大批新的“法言法語”。

1862年，美國傳教士翻譯丁韙良(W.A.P.Martin)和他的同僚們翻譯亨利·惠頓(Henry Wheaton)的《國際法原理》(Elements of International Law)(即《萬國公法》)，這是首次用中文翻譯西方法學(xué)著作。他們遇到的最大難題是如何在兩種截然不同的文化中找到對應(yīng)的語言，最后把眼光停留在“權(quán)利”這一在古漢語中含有貶義的詞語上，并成功說服了中國政府采納這一表達(dá)。僅僅在《萬國公法》出版40年之后，《中華民國臨時(shí)約法》(1911年)就為現(xiàn)代公民權(quán)利中的絕大部分都列出了規(guī)范的表述。自此，不管建立在何種政治權(quán)威或意識形態(tài)之上，幾乎每一種憲法都在內(nèi)容上包括了公民政治權(quán)利的典章。這些權(quán)利典章涉及政治、經(jīng)濟(jì)、宗教和教育。它們使用了民主、平等和自由的術(shù)語，并且說到了政治參與權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、言論和出版自由權(quán)、示威和集會權(quán)、婚姻自主權(quán)、勞動權(quán)和休息權(quán)等。[注]參見夏勇：《中國民權(quán)哲學(xué)》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2004年版，第91～92頁。關(guān)于“權(quán)利”一詞被引入近代法理學(xué)的具體情況，參見前注〔3〕，趙明書，第122～133頁。更為詳盡的考證，參見俞江：《近代中國民法學(xué)中的私權(quán)理論》，北京大學(xué)出版社2003年版，第83～98頁。據(jù)考證，除“權(quán)利”一詞外，諸如民主、自由這些詞都是來源于中國，而非從日本開始。[注]參見夏勇：《朝夕問道——政治法律學(xué)札》，上海三聯(lián)書店2004年版，第164頁。

1909年，著名的翻譯家嚴(yán)復(fù)翻譯出版了孟德斯鳩的《法意》，他忠實(shí)原著，嚴(yán)格地把握原著意圖，在譯文中還時(shí)時(shí)交織著一些極有見地的“按語”?！斗ㄒ狻芬粫姆g是近代法理學(xué)中的重要事件。在“按語”中，嚴(yán)復(fù)表達(dá)了對于民主政治作為人類社會發(fā)展制高點(diǎn)的觀點(diǎn)，熱烈相信人類朝著民主政治的進(jìn)化是分階段的，肯定文明的利己以反對“自我克制”，擁護(hù)與整個(gè)儒家傳統(tǒng)相對立的非人格的“法治”，而反對任何形式的“圣賢之治”。[注]參見〔美〕本杰明·史華茲：《尋求富強(qiáng)：嚴(yán)復(fù)與西方》，葉美鳳譯，江蘇人民出版社1996年版，第159頁?！胺ㄒ狻币辉~準(zhǔn)確地表達(dá)了對于藏匿于法律制度背后的精神世界的追求，作為法理學(xué)之根本精神的最為恰當(dāng)?shù)母叨雀爬ㄖZ而沿用至今。

19世紀(jì)八九十年代，黃遵憲撰寫了《日本國志》，其中《刑法志》系翻譯注解日本明治維新時(shí)期頒布的《刑法》和《治罪法》。這兩部法律成了法律改革前影響最大的外國法。借助于日本語言和文化，近代法政人創(chuàng)造和吸收了許多法律用語和習(xí)慣。20世紀(jì)初期，在清政府開始修律的諭旨中，既有令出使大臣查取各國法律咨送國內(nèi)之語，又有參酌各國法律，務(wù)期中外通行之令。在修訂新律的過程中，修訂法律館始終將翻譯各國法律作為最重要之一項(xiàng)任務(wù)。這一時(shí)期，在西方法學(xué)思想以及部門法學(xué)著作的譯介方面，不但數(shù)量上大大超前，質(zhì)量上也為前期翻譯所無法比擬。

近代跨中西文化之間的翻譯，是不同價(jià)值體系之間的“文化翻譯”，如何實(shí)現(xiàn)兩者之間的有機(jī)轉(zhuǎn)換，達(dá)到既定的翻譯目標(biāo)，是譯者面臨的一大難題。到20世紀(jì)上半期，這些困難逐漸被克服，產(chǎn)生了民法學(xué)、刑法學(xué)以及國際法學(xué)等重要的法律門類，相應(yīng)地，“公法”“私法”“人格”“私權(quán)”等法學(xué)中的重要概念得以引入和生成。[注]關(guān)于“民法”被引入近代法理學(xué)視野中的具體情形的討論，參見前注〔8〕，俞江書。究其原因，一是日本新創(chuàng)法律名詞大量引入，法律概念得以更新；二是外文原本多為清朝駐外使節(jié)通過外交途徑收集購買，版本比較準(zhǔn)確完整；三是翻譯人員的外語和專業(yè)素質(zhì)較之以往大大加強(qiáng)。而在所有原因中，最為根本的乃是由于自然權(quán)利觀念的盛行，大大加深了人們對西方近現(xiàn)代法的理解能力。[注]參見前注〔5〕，李貴連書，第211頁。

翻譯能力的提高意味著不同法律文化之間溝通能力的加強(qiáng)。在此基礎(chǔ)上，近代法理學(xué)得以進(jìn)一步展開對西方法律史的研究，如李誼琛對古日耳曼法的研究和黃右昌、丘漢平、陳朝璧、周枏等人對羅馬法的研究，都達(dá)到了較高水平。不僅如此，在西方法律思想方面，分析實(shí)證法學(xué)派、自然法學(xué)派、社會法學(xué)派、哲理法學(xué)派、概念法學(xué)派等各家各派的著作都得到了譯介，一大批近代法政人遠(yuǎn)涉重洋，師從西方法理學(xué)和法哲學(xué)大家，極大地?cái)U(kuò)大了近代法理學(xué)的視野，提升了近代法理學(xué)的言說能力。到19世紀(jì)20年代，近代法理學(xué)達(dá)到了它的黃金時(shí)代，出現(xiàn)了許多兼通中西文化的法理學(xué)大家，其中著名者如張君勱、吳經(jīng)熊、蕭公權(quán)、徐道鄰等人。

近代法理學(xué)究竟以什么為其研究對象，是值得深思的問題。由于近代中國政治局勢動蕩不安，主權(quán)遭到破壞，法理學(xué)還不能完全以主權(quán)者的命令為其研究對象。實(shí)際上，近代以來的法學(xué)家們多是深入到中國古代法律世界，以探究中國古代法的精神和原理，出版了大量探究中國古代法律文化的重要論著，沈家本、程樹德、楊鴻烈等人是這一時(shí)期法學(xué)家的代表，他們主張新型政治法律文化的正當(dāng)性，又不完全否定傳統(tǒng)法律文化中那些值得保留的方面，試圖從傳統(tǒng)中開新，導(dǎo)致了近代法理學(xué)的獨(dú)特研究對象的產(chǎn)生，此即“中華法系”。

根據(jù)學(xué)者們對中華法系的界定，中華法系具有三個(gè)特征：其一，私法規(guī)定少而公法規(guī)定多；其二，法典所規(guī)定者，非必行法；其三，中國法多含道德的分子。20世紀(jì)上半期曾經(jīng)有過一場關(guān)于“中華法系”之論題的大討論，[注]概括性的討論，參見俞榮根、龍大軒：“中華法系學(xué)述論”，載《中西法律傳統(tǒng)》(第五卷)，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第119～138頁。楊鴻烈的《中國法律對東亞諸國之影響》一書，是這場討論中被譽(yù)為中華法系研究進(jìn)程中具有里程碑性質(zhì)的著作，他將中華法系定義為一種與道德混合在一起的自成一體的法律系統(tǒng)，這一法律系統(tǒng)對于其他東亞諸國產(chǎn)生了重大影響。[注]楊鴻烈：《中國法律對東亞諸國之影響》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，全書提要，第二節(jié)。陳顧遠(yuǎn)先生著“中國固有法系與中國文化”、“中國固有法系之簡要造像”諸文，對于中華法系諸問題進(jìn)行了集中的討論。[注]參見范忠信等編校：《中國文化與中國法系——陳顧遠(yuǎn)法律史論集》，中國政法大學(xué)出版社2006年版。在這一涉及“中華法系”的討論中，瞿同祖所著《中國法律與中國社會》一書將法律與社會發(fā)展以及政治結(jié)構(gòu)變遷相結(jié)合，探究中華法系的基本精神及其主要特征，[注]參見前注〔2〕，瞿同祖書。指出中國古代法律的主要特征表現(xiàn)在家族主義和階級概念方面，中華法系的根本特征是儒家化?！吨袊膳c中國社會》將從漢代到清代2 000余年的法律視為整體，旨在探究中國古代法在此期間有無大的變化。這種關(guān)于法律史的研究方法，開一代新風(fēng)，大大深化了人們對于“中華法系”的理解。

“中華法系”之所以能成為近代法理學(xué)的研究對象，與近代中國的時(shí)代背景有密切關(guān)聯(lián)，由于民族的政治法律生活遭到“治外法權(quán)”的損害，近代法理學(xué)難以在現(xiàn)實(shí)生活中找到可供反思和批判的對象。這就使近代法理學(xué)轉(zhuǎn)而以建構(gòu)其研究對象為其任務(wù)所在。“中華法系”概念的出現(xiàn)，正是他們此番努力的結(jié)果。近代法學(xué)家們希望一方面能吸收和保存數(shù)千年來中華律學(xué)傳統(tǒng)的寶貴財(cái)產(chǎn)，另一方面又采歐、美之所長，從而創(chuàng)造出一種獨(dú)特的“東洋法系”。然而，由此所導(dǎo)致的問題卻是，“中華法系”這樣一個(gè)被理論家們構(gòu)建出來的法理學(xué)的對象，在根本上并未回應(yīng)前述晚清以來中國社會已經(jīng)開始形成和發(fā)展的權(quán)利觀念。

三、自然權(quán)利與政治國家

清末法政人的生長及其價(jià)值的凸顯，具有與從前中國古代律學(xué)家、律博士和刑名幕友不同的背景、生長機(jī)制和認(rèn)知前提，傳統(tǒng)的法律教育，包括清代的“講讀律法”和刑名幕友的學(xué)徒式培訓(xùn)，難以適應(yīng)清末新政和籌備立憲時(shí)代的政治法律之變。不論是官吏的自修、歷練，還是師徒培訓(xùn)模式，都不足以培植大規(guī)模的法政人才。而且，新政和籌備立憲所急需的人才，絕非僅僅熟諳刑名訟案之輩，而是精習(xí)現(xiàn)代政治、法律原理與知識的新進(jìn)之士。[注]參見前注〔4〕，程燎原書，第6頁。

在上述背景下，近代法理學(xué)應(yīng)運(yùn)而生，它必須對新型社會結(jié)構(gòu)和政治變革進(jìn)行深入思考，尋找建構(gòu)新的法律文化的出路。在這個(gè)動蕩的世界里，近代法學(xué)家沒有放棄法律理想，有著鮮明的問題意識，“在清末，特別是晚清最后10余年，不少思想家、朝廷大員以及新潮學(xué)生或初生的媒體，表達(dá)了惟有變法、新政、立憲才能解救危亡之國家、之朝廷的思想，惟其如此，法政的地位才充分地得以凸現(xiàn)，而政法人也就被認(rèn)定為救時(shí)濟(jì)世之才?！盵注]同上，第7頁。

盡管近代法理學(xué)的發(fā)展有極深刻的思想史背景，但缺乏制度條件，因而不得不以塑造一種與權(quán)利觀相契合的政治秩序?yàn)槠渥陨淼谋厝皇姑?。隨著中國近代社會形式的變化，法學(xué)的政治色彩日益厚重，對于“中華法系”的研究顯然不能滿足政治發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要。大約從20年代后期開始，近代法理學(xué)進(jìn)入到徹底政治化的時(shí)代，法理學(xué)思想與近代社會政治思潮難舍難分。

孫中山領(lǐng)導(dǎo)的革命派推翻了傳統(tǒng)帝制，卻無力建構(gòu)新的和穩(wěn)定的政治秩序。袁世凱復(fù)辟帝制，希圖確立起統(tǒng)一的專制集權(quán)，為反對袁世凱，各地興起“聯(lián)省自治”運(yùn)動，以湖南省憲運(yùn)動為開端，相繼進(jìn)入到“省憲運(yùn)動”時(shí)期，與此同時(shí)，受國際資本帝國主義的影響，又因中國社會的經(jīng)濟(jì)狀況，近代中國走向了一個(gè)混亂的軍閥時(shí)代。[注]參見毛澤東：“外力、軍閥與革命”，載《毛澤東文集》(第一卷)，人民出版社1993年版，第10～12頁。而另一方面，人格自由、平等的呼聲卻愈加強(qiáng)烈。

這一時(shí)期，個(gè)性解放、人格獨(dú)立和自由、理性的價(jià)值在新型知識分子群體中得到普遍確認(rèn)，并通過各種政治主張得到宣傳，[注]參見毛澤東：“在新民學(xué)會長沙會員大會上的發(fā)言”，載《毛澤東文集》(第一卷)，人民出版社1993年版，第1～2頁。其中尤以無政府主義和空想社會主義對廣大青年知識分子的影響為大。五四運(yùn)動豎起了科學(xué)與民主的大旗，明確把中國今后努力的方向規(guī)定為科學(xué)與民主，認(rèn)為真正的共和立憲不僅在于政體，即民主形式，更重要的是國人的民主意識。五四人強(qiáng)調(diào)科學(xué)精神，希望能用科學(xué)的法則、理性的精神檢討“國民性”。這一時(shí)期創(chuàng)辦了著名的《新青年》雜志，出現(xiàn)了研究馬克思主義的團(tuán)體，大批進(jìn)步刊物的創(chuàng)辦，擴(kuò)大了馬克思主義的宣傳陣地。馬克思主義逐步成長為居主導(dǎo)的社會變革思想， 1921年7月，黨的一大召開，中國共產(chǎn)黨正式成立。次年7月，黨的二大提出了比較適合國情的正確的政治綱領(lǐng)，中國共產(chǎn)黨作為完備形態(tài)的政黨的建設(shè)任務(wù)基本完成。

近代法理學(xué)的生長伴隨著對政治立場和政治綱領(lǐng)的選擇。清末法學(xué)家因?yàn)榱椈蛘吒锩恼问姑町惗罱K分道揚(yáng)鑣，逐漸融入為民族前途的政治努力中。到20年代，法理學(xué)的政治屬性更為強(qiáng)烈，逐步擺脫了對“中華法系”的研究，轉(zhuǎn)而試圖在現(xiàn)實(shí)政治生活中謀求建構(gòu)一個(gè)與“自然權(quán)利”觀念相適應(yīng)的民族國家。近代法理學(xué)遂從研究者的理論層次轉(zhuǎn)向政治家“為權(quán)利而斗爭”的實(shí)踐層次，不只是作為民族情感的表達(dá)，而是作為一種與建國任務(wù)緊密關(guān)聯(lián)的政法理論，服務(wù)于政治斗爭的現(xiàn)實(shí)需要。

在此情勢下，一部分法學(xué)人如張君勱、蕭公權(quán)等，開始轉(zhuǎn)向政治學(xué)的研究，不僅如此，法學(xué)家們在《臨時(shí)約法》的制定過程中，以及在“聯(lián)省自治”和“省憲運(yùn)動”中積極活動，對于政治形勢產(chǎn)生了重要影響。此外，在無政府主義以及基爾特社會主義等社會政治思潮中，蘊(yùn)涵著相當(dāng)深刻的法理學(xué)思想。在這一時(shí)期，李達(dá)所撰寫的《法理學(xué)大綱》被認(rèn)為是第一部以馬克思主義思想為基礎(chǔ)的法理學(xué)著作。

盡管在這一時(shí)期，法學(xué)思想退居幕后，但法理學(xué)必須蘊(yùn)涵的基本的近代民主、自由精神，非但沒有消失，反而日益明顯。毛澤東對于自由、民主、憲政和民族政治運(yùn)動之間的復(fù)雜關(guān)系的探索，無疑是這一時(shí)期法理學(xué)思想之本質(zhì)的最完整表達(dá)。[注]參見毛澤東：“新民主主義的憲政”，載《毛澤東選集》(第二卷)，人民出版社1991年版，第731～740頁。中華人民共和國的成立，是近代以來的自然權(quán)利觀在現(xiàn)實(shí)政治生活領(lǐng)域中的最終體現(xiàn)，它所確立的政治結(jié)構(gòu)和法律體系，是近代法理學(xué)的真正對象。[注]參見毛澤東：“新民主主義論”，載《毛澤東選集》(第二卷)，人民出版社1991年版，第662～711頁。至此，近代法理學(xué)的任務(wù)得以完成，以一種新型的民主共和國取代了律學(xué)時(shí)代的朝代國家。民主共和國的政治建構(gòu)是近代以來日益高漲的民主、自由思想發(fā)展的必然結(jié)果。

50年代之后，圍繞著國家與法關(guān)系的思考產(chǎn)生了大量著作和譯作。受蘇聯(lián)影響，法理學(xué)被命名為“國家與法的一般理論”。就實(shí)質(zhì)而論，這一階段“法理學(xué)”未能擺脫建國時(shí)期具有的政治品格。近代法理學(xué)在此時(shí)停留在對象化的階段，尚未展開對其對象的反思。它所研究的對象——法律及其制度設(shè)施不過是國家政治的工具和附庸，法學(xué)話語也不過是政治話語的套用和政治意識形態(tài)的演繹。但無論如何，新型的基本政治制度的確立為當(dāng)代法理學(xué)的邏輯展開提供了穩(wěn)固的前提。

四、權(quán)利觀念的再度勃興

“文化大革命”期間，法理學(xué)幾乎面臨著停滯局面。1978年之后的幾年，各種政治、思想運(yùn)動和黨在執(zhí)政、治國方針上的重大轉(zhuǎn)折，為法理學(xué)的深度發(fā)展帶來了契機(jī)。社會主義民主和法制的關(guān)系問題一度成為討論的焦點(diǎn)，人們越來越傾向于一種社會主義民主法制。90年代初期的市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，為當(dāng)代法理學(xué)的發(fā)展提供了新的機(jī)遇，90年代后期的政治改革則推動了當(dāng)代法理學(xué)向更深和更全面的方向發(fā)展。當(dāng)代法理學(xué)需要對社會、經(jīng)濟(jì)、政治、文化等各個(gè)方面的發(fā)展做出回應(yīng)。也正因此，法理學(xué)的發(fā)展也進(jìn)入到一個(gè)最豐富和最繁榮的時(shí)期。

1980年左右，中國法學(xué)界展開了關(guān)于“法治與人治問題”的大討論，其時(shí)，以李步云、王禮明、何華輝、張警為代表的一批法學(xué)家，倡言法治，反對人治，并且由群眾出版社出版了《法治與人治問題討論集》。這次討論開啟了八十年代到九十年代的法治和權(quán)利研究的熱潮。從80年代開始到90年代中后期，中國社會進(jìn)入到一個(gè)立法活動頻繁的時(shí)期。各個(gè)法學(xué)學(xué)科陸續(xù)建立起來，為新時(shí)期培養(yǎng)了大量的法學(xué)專業(yè)人才。80年代出現(xiàn)了關(guān)于法治的大量文章和論著，學(xué)者們越來越多地深入到西方學(xué)說中尋找思想資源，程燎原、王人博等人作為主要撰寫人出版的《法學(xué)變革論》以及他們兩人合著的《法治論》乃是這一時(shí)期對于西方法治理論總結(jié)的代表性著述。此后，對于法治問題的討論進(jìn)一步深入，對于權(quán)利問題的思想史資源的討論向更深的思想層次發(fā)展。

80年代后期，“權(quán)利”逐漸成為中國法學(xué)界的一個(gè)基本概念，法學(xué)即權(quán)利之學(xué)的觀念逐步成為法學(xué)界的共識，20世紀(jì)80年代以來的中國法理學(xué)在很大程度上可以被視為一種權(quán)利法理學(xué)。1988年在長春召開的全國首次法學(xué)基本范疇討論會，將“權(quán)利”和“義務(wù)”確立為法的核心和實(shí)質(zhì)，視為法學(xué)的基本范疇。1993年張文顯出版了《法哲學(xué)范疇研究》一書，對于“權(quán)利”作為現(xiàn)代法學(xué)的基本范疇，以及法哲學(xué)研究的范式從“階級斗爭本位論”向“權(quán)利本位論”的轉(zhuǎn)換做出了論證。該書以分析法學(xué)為基本分析方法，比較全面地對以“權(quán)利本位論”為基礎(chǔ)的法理學(xué)景觀作了詳盡描述。該書所確定的“法”、“法律行為”、“法律關(guān)系”、“法律責(zé)任”、“法治”等基本范疇成為通俗法理學(xué)教科書的基本言說方式。[注]該書1993年以《法哲學(xué)基本范疇研究》為題由中國政法大學(xué)出版社出版，2001年修訂本以《法哲學(xué)范疇研究》為題由中國政法大學(xué)出版社出版。

幾乎與此同時(shí)，對于權(quán)利的觀念史探究也在進(jìn)行。1992年，夏勇出版了在其博士論文基礎(chǔ)上改訂的《人權(quán)概念起源》一書，擺脫了此前在權(quán)利概念和法治概念分析時(shí)所采取的泛泛而論的立場，而試圖采用歷史哲學(xué)的眼光對“權(quán)利”概念的內(nèi)在結(jié)構(gòu)和發(fā)展作詳細(xì)探究，成為90年代乃至今天中國學(xué)界人權(quán)研究的一部較為成功的著作。[注]該書1992年以《人權(quán)概念起源》為題由中國政法大學(xué)出版社出版，2001年修訂本以《人權(quán)概念起源——權(quán)利的歷史哲學(xué)》為題由中國政法大學(xué)出版社出版。不僅如此，該書一方面注意到中國傳統(tǒng)政治文化與西方權(quán)利文化之間的差異，在另一方面，則認(rèn)為人權(quán)與中國傳統(tǒng)無根本沖突，試圖確立一種普世性的人權(quán)概念。

1993年季衛(wèi)東發(fā)表了《法律程序的意義——對中國法制建設(shè)的另一種思考》一文，他注意到，從1980年代初期開始的人治與法治討論到最近的權(quán)利與義務(wù)的爭議都反映了一種傾向，即更多地強(qiáng)調(diào)令行禁止、正名定分的實(shí)體合法性方面，而對在現(xiàn)代政治、法律系統(tǒng)中理應(yīng)占據(jù)樞紐位置的程序問題則語焉不詳。他主張如果要實(shí)現(xiàn)有節(jié)度的自由、有組織的民主、有保障的人權(quán)、有制約的權(quán)威、有進(jìn)取的保守這樣一種社會狀態(tài)的話，那么，程序可以作為其制度化的最重要的基石。在此基礎(chǔ)上，他提出所謂“法制程序化”。“法制程序化”的實(shí)質(zhì)是對普適性權(quán)利的進(jìn)一步認(rèn)識，目的是使權(quán)利的觀念史與現(xiàn)實(shí)生活實(shí)踐結(jié)合起來。這種思潮不僅是西方權(quán)利觀念史發(fā)展到當(dāng)代的結(jié)果，也是當(dāng)代中國法理學(xué)對權(quán)利之內(nèi)在結(jié)構(gòu)深入認(rèn)識的必然結(jié)果。這一法理學(xué)上的反思延伸到訴訟法學(xué)界，引發(fā)了訴訟法學(xué)界關(guān)于“程序正義”問題的爭論，并進(jìn)一步引發(fā)了有關(guān)證據(jù)事實(shí)真實(shí)性標(biāo)準(zhǔn)問題，即存在于“客觀真實(shí)說”與“法律真實(shí)說”之間的爭論。

90年代初期對于“權(quán)利”概念之普世價(jià)值的認(rèn)識進(jìn)一步深入，并關(guān)注具體歷史階段的權(quán)利概念的產(chǎn)生和發(fā)展。學(xué)者們逐漸注意到，晚清思想家所完成的從“存天理，滅人欲”的人倫道德世界向以自然權(quán)利觀念為基礎(chǔ)的公理世界的轉(zhuǎn)換，恰好為近代法學(xué)思想的發(fā)展提供了一種類似于西方近代法學(xué)發(fā)展的前提條件。[注]參見前注〔3〕，趙明書。這一發(fā)現(xiàn)意味著“權(quán)利”作為一個(gè)普世性話語在近代中國的正當(dāng)性，是權(quán)利之普世性的強(qiáng)有力證明。不僅如此，它還揭示了一條可能的權(quán)利中國化道路，預(yù)示著中國社會可能有完全不同于西方的權(quán)利演進(jìn)路線。

從權(quán)利概念的提出，到對權(quán)利的普世性價(jià)值的觀念史探索，到權(quán)利觀念現(xiàn)實(shí)化的探究，以及對于中國式權(quán)利話語的探索，充分顯示了當(dāng)代法理學(xué)正在邁向更高層次，并且證實(shí)了當(dāng)代法理學(xué)有能力為現(xiàn)實(shí)政治法律制度的探索尋找一條審查標(biāo)準(zhǔn)。與此同時(shí)，考慮到權(quán)利的社會性，對于權(quán)利概念的功能以及效果的研究也蓬勃開展起來。這就是80年代興起的對法律文化的研究和90年代盛行至今的對法律社會學(xué)的研究。

80年代興起的法律文化研究在對權(quán)利概念的分析以及觀念史的探索之外，開啟了一個(gè)全新的研究空間，1990年代初梁治平先生相繼出版《尋求自然秩序中的和諧》(1991)、《法辨：中國法的過去、現(xiàn)在與未來》(1992)，實(shí)質(zhì)是對法律進(jìn)行文化的研究。具體來說，試圖通過對文化整體的認(rèn)識來把握法律，通過對立法原則、法律條文、判例等不同類別的材料的相互參證探究法律內(nèi)里的精神。[注]參見梁治平：《尋求自然秩序的和諧》(修訂版)，中國政法大出版社2002年版。這種對法律的文化研究在法學(xué)界產(chǎn)生了廣泛影響。

80年代的法律文化研究看似繼承了晚清以來對“中華法系”的研究，但與之有根本差異，前者的實(shí)質(zhì)是一種建立在“同情的理解”之立場上的“事實(shí)研究”，后者則是在特定背景下的為著“建構(gòu)”一種新型法律秩序而做的預(yù)備工作。80年代的法律文化研究吸收了20世紀(jì)初期關(guān)于中華法系方面的研究成果，比如說吸收瞿同祖有關(guān)中國法律與中國社會的研究，試圖進(jìn)一步清晰地把握“中華法系”之不同于西方法律文化的特質(zhì)。90年代的法律文化研究進(jìn)一步轉(zhuǎn)向了解釋學(xué)理論，從而在當(dāng)代法理學(xué)研究領(lǐng)域興起了一股法律解釋學(xué)的研究風(fēng)氣。解釋學(xué)理論的初衷是對法律文化研究的反省，更準(zhǔn)確地說，是對80年代法律文化研究之方法本身合法性的審查。因此，它的出現(xiàn)表明法律文化的研究逐步進(jìn)入到自覺層次，即法律文化的研究必須采用在“同情的理解”立場上進(jìn)行“辨異”的“文化類型學(xué)”分析進(jìn)路，從而擺脫了20世紀(jì)初期對于“中華法系”研究中的實(shí)用取向。在此思潮影響下，當(dāng)代法理學(xué)研究中出現(xiàn)了新的研究領(lǐng)域，即對“比較法”的研究。不僅如此，對解釋學(xué)理論的關(guān)注為21世紀(jì)之初出現(xiàn)的“法學(xué)方法論”的研究提供了直接的思想資源。90年代中期之后，這種針對法律的“事實(shí)研究”的研究興趣逐步從歷史研究轉(zhuǎn)向?qū)Ξ?dāng)代社會法律之運(yùn)行機(jī)制進(jìn)行探索，依托社會學(xué)、文化學(xué)等多學(xué)科的研究方法，大大擴(kuò)展了法律研究的視野，激發(fā)了對法律運(yùn)作之“本土資源”和“民間法”(或“習(xí)慣法”)的關(guān)注，此類研究重點(diǎn)圍繞當(dāng)代基層司法、民間習(xí)慣和國家法之間的關(guān)系而展開。所有這一切，都在權(quán)利的概念以及觀念史的研究之外，開放了一個(gè)新的領(lǐng)域，即對權(quán)利的效果和功能的研究。90年代中后期出現(xiàn)了一批關(guān)于法律功能、法律意識等各個(gè)方面的研究著作，產(chǎn)生了新興的法學(xué)學(xué)科，即法律社會學(xué)，試圖對上述傾向進(jìn)行理論上的總結(jié)。

1990年代中后期，蘇力先后出版的《法治及其本土資源》(1996)、《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》(2000)，成為這一時(shí)期法律社會學(xué)研究的代表性著述。圍繞蘇力提出的所謂“本土資源說”，當(dāng)代法理學(xué)學(xué)界展開了廣泛的討論。在《送法下鄉(xiāng)》一書中，蘇力明確提出了一種建立在他所謂的權(quán)力支配性關(guān)系基礎(chǔ)上的“有限知識觀”[注]蘇力：《送法下鄉(xiāng)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第427頁。，以此方法為指導(dǎo)，蘇力試圖探究那些制約當(dāng)代中國法治現(xiàn)代化的“本土資源”。權(quán)利在蘇力看來并不是中國社會的一種普世性的知識，至少在他對著名的“秋菊打官司”的分析中，秋菊的訴求并不是普世權(quán)利的訴求，在他看來，對權(quán)利的理解受制于共同生活的歷史與現(xiàn)實(shí)。這一對權(quán)利的社會學(xué)理解與同時(shí)由夏勇主持、部分關(guān)注法律與社會發(fā)展的專家學(xué)者們參與的一份大型調(diào)查研究報(bào)告《走向權(quán)利的時(shí)代：中國公民權(quán)利發(fā)展研究》(1995年初版，2000年修訂出版)中的權(quán)利立場存在著重要分歧?！蹲呦驒?quán)利的時(shí)代》從法律社會學(xué)的意義上構(gòu)建了解釋權(quán)利發(fā)展的理論框架，進(jìn)而研究中國改革開放以來公民權(quán)利意識和保護(hù)機(jī)制的變遷，并試圖提出一些建議。[注]參見夏勇：“我這十年的權(quán)利思考”，載《中國民權(quán)哲學(xué)》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2004年版。其背后的預(yù)設(shè)是當(dāng)代中國已經(jīng)是一個(gè)權(quán)利時(shí)代，具體來說，報(bào)告試圖從社會發(fā)展角度具體研究權(quán)利觀念、權(quán)利體系和權(quán)利的保護(hù)機(jī)制問題，力求在對權(quán)利發(fā)展的具體解釋和謀求中體現(xiàn)權(quán)利與社會互動的基本預(yù)設(shè)。[注]參見夏勇：“批評總該多一些”，載《朝夕問道》，上海三聯(lián)書店2003年版，第199頁。

從1980年代到21世紀(jì)之初，當(dāng)代法理學(xué)已經(jīng)步入對基本政治法律制度進(jìn)行反思的階段。在此，“權(quán)利”概念主要是作為反思性尺度，不再承擔(dān)20世紀(jì)權(quán)利法理學(xué)的建構(gòu)秩序的使命。對于“權(quán)利”概念的觀念史研究實(shí)際上意味著要對“權(quán)利”作為反思尺度之合法性進(jìn)行審查。不僅如此，法律文化學(xué)研究以及法律社會學(xué)研究也在時(shí)刻提醒“權(quán)利”概念的歷史文化相關(guān)性。這兩個(gè)方面相結(jié)合，要求權(quán)利法理學(xué)能在民族的現(xiàn)實(shí)政治生活的基礎(chǔ)上，具有一種真正反思性的能力和品格，從而推動當(dāng)代法理學(xué)向前發(fā)展。

五、走向共同體的權(quán)利觀

從80年代開始，以“權(quán)利”為主題的西方法理學(xué)和法哲學(xué)著作不斷得到譯介，探討權(quán)利概念的觀念史的西方法理學(xué)譯著也陸續(xù)面世。這些都使人們對西方權(quán)利話語的思考從“印象式閱讀”進(jìn)入到“經(jīng)典解讀”階段。閱讀的深入不僅強(qiáng)化了對西方法學(xué)發(fā)展的認(rèn)識，而且為當(dāng)代法理學(xué)的發(fā)展提供了知識資源。

隨著對權(quán)利概念內(nèi)在結(jié)構(gòu)的討論，對權(quán)利概念的研究越來越具備系統(tǒng)性和結(jié)構(gòu)性，[注]總體上的討論，參見程燎原：《從法制到法治》，法律出版社1999年版，第六章。不僅如此，權(quán)利概念的分析方法也因法學(xué)方法論的興起而獲得擴(kuò)展，對西方各個(gè)法學(xué)流派的認(rèn)識更為全面和深入，對“道德”與“法律”之關(guān)系以及法的“應(yīng)然”與“實(shí)然”之關(guān)系的討論引發(fā)了愈來愈多的興趣。與此同時(shí)，法學(xué)各學(xué)科也開始對其合法性加以反思，比如法律史領(lǐng)域關(guān)于傳統(tǒng)研究方式的反思，民法學(xué)界關(guān)于中國古代有無民法的爭論，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界為確定自己在當(dāng)代法學(xué)中的正當(dāng)性而同民商法學(xué)界展開激烈討論，此外還有證據(jù)法學(xué)界關(guān)于證據(jù)法是否是嚴(yán)格意義上的法學(xué)的反思等等。種種跡象表明，當(dāng)代中國法理學(xué)正由此進(jìn)入一個(gè)反思和自足的階段。

2006年鄧正來出版《中國法學(xué)向何處去——建構(gòu)“中國法律理想圖景”時(shí)代的論綱》一書，該書在對30多年來當(dāng)代法理學(xué)發(fā)展進(jìn)行知識社會學(xué)意義上的考察之后認(rèn)為，迄今以來的當(dāng)代法理學(xué)發(fā)展缺乏對中國現(xiàn)實(shí)的關(guān)注，而過多地受西方法律理想圖景的影響。書中指出，這種當(dāng)代法理學(xué)研究中占支配地位的“現(xiàn)代化范式”無力解釋和解決因其自身作用而產(chǎn)生的各種問題，最終必然導(dǎo)致中國法學(xué)“總體性”的結(jié)構(gòu)性危機(jī)。該書集中地表達(dá)了90年代以來當(dāng)代法理學(xué)發(fā)展所面臨的根本問題，遂在法學(xué)領(lǐng)域引發(fā)了一場關(guān)于當(dāng)代法學(xué)發(fā)展如何走向自覺的廣泛思考和討論。

當(dāng)代中國法理學(xué)的研究者已經(jīng)越來越清晰地感覺到，就美好的人類生活和健全的社會制度來講，對個(gè)人尊嚴(yán)的信仰和對社會責(zé)任的信仰不應(yīng)該分離，也不可分離，因此，他們主張從政治生活的角度展開對權(quán)利的研究，認(rèn)為政治參與既是德行的踐履，又是權(quán)利的實(shí)行。[注]參見夏勇：“我這十年來的權(quán)利思考”，載《中國民權(quán)哲學(xué)》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2004年版。這種有關(guān)“權(quán)利”的思考進(jìn)路，要求在法理學(xué)的研究中越來越多地關(guān)注共同體層面的事情，從而使對作為反思尺度的“權(quán)利”話語的批判性審查，進(jìn)入到一個(gè)既能反映全球化要求，又能夠表達(dá)當(dāng)代中國具體發(fā)展之內(nèi)在需要的階段。[注]這一研究路向，體現(xiàn)在年輕一代的研究者的論著中，嚴(yán)海良的《人權(quán)論證范式的變革——從主體性到關(guān)系性》，明確意識到傳統(tǒng)的原子主義為中心的權(quán)利觀是存在問題的，因此引入交往行動理論和承認(rèn)理論提出了一種關(guān)系性的人權(quán)(參見嚴(yán)海良：《人權(quán)論證范式的變革——從主體性到關(guān)系性》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2008年版)。熊萬鵬的《人權(quán)的哲學(xué)基礎(chǔ)》一書首次明確地意識到社群主義人權(quán)思想(參見熊萬鵬：《人權(quán)的哲學(xué)基礎(chǔ)》，商務(wù)印書館2013年版)。

最近十年來，政治哲學(xué)在青年學(xué)界逐漸產(chǎn)生影響，倡導(dǎo)對現(xiàn)代共同體生活的美德加以反思，尤其是有關(guān)古典政治哲學(xué)的研究，認(rèn)為“倘若不與古希臘哲人深思過的古典政治美德作一番比較、預(yù)先就肯定現(xiàn)代的政治美德，對于當(dāng)今政治生活來說恰恰是危險(xiǎn)的”[注]劉小楓：《論僭政》一書“中譯本說明”，載施特勞斯科耶夫：《論僭政》，華夏出版社2006年版。，在此基礎(chǔ)上，研究者主張回到“前現(xiàn)代”的思想世界，尤其重視對古代希臘、羅馬以及中世紀(jì)政治法律思想文獻(xiàn)的翻譯和闡釋，無疑為當(dāng)代法理學(xué)的發(fā)展提供了思想資源，并在西方現(xiàn)代法理學(xué)的研究視野之外，在法治現(xiàn)代化的背景之外，開拓了古代政制思想的研究領(lǐng)地，大大加深了當(dāng)代法理學(xué)關(guān)于人類法治思想之內(nèi)在結(jié)構(gòu)、歷史發(fā)展、價(jià)值目的之更為精準(zhǔn)的理解。[注]在法學(xué)界夏勇明確提出人權(quán)與和諧的關(guān)系之后(參見《人權(quán)概念起源》，修訂版，尾論，中國政法大學(xué)出版社2001年版)，和諧權(quán)利觀或者和諧人權(quán)觀的提法逐步出現(xiàn)于中國法學(xué)界，由此也引發(fā)了對儒家傳統(tǒng)與權(quán)利之間的關(guān)系的討論，該書提出的“中國傳統(tǒng)的和諧觀念不僅可以與人權(quán)相容，而且可以統(tǒng)攝，改進(jìn)傳統(tǒng)的西方人權(quán)”的觀點(diǎn)，對于反思自由主義權(quán)利話語有著非常重要的意義，近年來比較重要的討論儒家傳統(tǒng)與人權(quán)、權(quán)利之關(guān)系的論著，參見安靖如：《人權(quán)與中國思想》，中國人民大學(xué)出版社2012年版；狄百瑞：《亞洲價(jià)值與人權(quán)——儒家社群主義的視角》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2012年版。

在當(dāng)代法理學(xué)的研究領(lǐng)域中，大多數(shù)年輕一代學(xué)者保持著對政治哲學(xué)研究的持久興趣，這是非常值得注意的學(xué)術(shù)現(xiàn)象，盡管目前尚未出現(xiàn)眾多突出和有代表性的成果，直接回應(yīng)政治哲學(xué)的研究并不多見，但強(qiáng)世功2005年發(fā)表的“邁向立法者的法理學(xué)”一文或許可以視為政治哲學(xué)視角進(jìn)入法理學(xué)的第一次代表性的嘗試。[注]參見強(qiáng)世功：“邁向立法者的法理學(xué)——法律移植背景下對當(dāng)代法理學(xué)的反思”，《中國社會科學(xué)》2005年第1期，第109～122頁。這篇文章對80年代以來發(fā)展至今的權(quán)利法理學(xué)進(jìn)行了深刻的反思和批判，認(rèn)為其背后是一種“沒有國家的法律觀，或者說是一種沒有政治的法律觀”，[注]同上，第112頁。這種法律觀，一方面“僅采取方法論上的個(gè)人主義來理解政治秩序，從而將國家還原為個(gè)人，另一方面它在道德價(jià)值方面，徹底抽空了國家的倫理意含”。如此一來，“法律通過復(fù)雜的程序技術(shù)征服了國家，國家變成了沒有意志的一組法律關(guān)系，甚至國家就是法律關(guān)系的總和。”[注]同上，第115頁。

“邁向立法者的法理學(xué)”一文顯然受到了2000年前后政治哲學(xué)界興起的施米特研究的影響，施米特在其對自由主義的批判中，明確提出了自由主義是一種非政治的政治學(xué)說。強(qiáng)世功將施米特的這一觀察運(yùn)用到對中國法理學(xué)的反思中，對以權(quán)利為核心建構(gòu)起來的當(dāng)代中國法理學(xué)進(jìn)行了深刻的反思與批判，明確提出要在“法理學(xué)中重新找回國家”，也就是“采取一種現(xiàn)實(shí)歷史的和政治的方法論視角，把國家作為法理學(xué)思考的出發(fā)點(diǎn)”。[注]同上，第116頁。這篇文章在某種意義上引領(lǐng)了強(qiáng)世功后來的研究，盡管這篇文章沒有充分地說明，他講述的法理學(xué)中的國家觀究竟是什么。就在這同一篇文章中，他在前面呼吁的“先于法律而處在的具有文明倫理意含的政治共同體”，他呼吁的“具有倫理上的意義”和“基于人們對共同文化倫理傳統(tǒng)的信仰建構(gòu)起來的”國家，也被他后面對國家利益的講述沖淡。很顯然，僅僅從現(xiàn)實(shí)的國家利益出發(fā)，無法建構(gòu)起一種具有文明倫理意義的政治共同體。

即便如此，強(qiáng)世功的這篇文章可以視為法理學(xué)界首次明確地將政治哲學(xué)的視角引入當(dāng)前法理學(xué)研究中的嘗試，如今再回過頭來看這篇文章，其價(jià)值仍然在于提醒我們注意法律生活與共同體生活之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。這篇文章表明，在我們當(dāng)下的法理學(xué)研究中，的確要思考通過法律秩序建構(gòu)起來的究竟是一種怎樣的共同體？這種共同體同當(dāng)前的民族生活之間有著怎樣的關(guān)系？

對于當(dāng)代中國人來說，共同體是一個(gè)應(yīng)該被理解，在某種意義上還有待建構(gòu)的對象，我們?nèi)绾螐姆ɡ韺W(xué)的角度來描述當(dāng)下的法律生活想要建構(gòu)的共同體，如何理解我們想要建構(gòu)的共同體和當(dāng)下的法理學(xué)的核心要素之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)？這些都是值得思考的問題，共同體的生活不只是一種現(xiàn)實(shí)的建立在商品交易和需求基礎(chǔ)上的生活，它應(yīng)該在某種程度上表達(dá)共同體生活的理想，而且在這種理想和個(gè)體生命之間建立某種親緣性。

值得注意的是，有關(guān)共同體的思考近年來受到了社會理論和政治理論研究者的極大重視。在社會理論家和政治理論家那里，共同體更多被視為一種受到文化和想象制約的共同的生活空間，在其中表達(dá)了生活在一起的個(gè)體的共同的倫理追求。[注]代表性的著作參見鮑曼：《共同體》，歐陽景根譯，鳳凰出版?zhèn)髅郊瘓F(tuán)、江蘇人民出版社2007年版；安德森：《想象的共同體：民族主義的起源與散布》(增訂版)，上海人民出版社2016年版；李義天主編：《共同體與政治團(tuán)結(jié)》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2011年版。因此，共同體顯然不能簡單地等同于強(qiáng)世功在“邁向立法者的法理學(xué)”一文中的以國家利益為核心建立起來的共同體，他試圖通過國家利益所建構(gòu)起來的共同體，不是一種他在之前宣稱的具有實(shí)質(zhì)性倫理意含的共同體。這種從國家利益的角度出發(fā)對國家的認(rèn)識，在某種意義上偏離了構(gòu)建一種倫理國家的追求。他并未真正深入到政治哲學(xué)的內(nèi)部進(jìn)行探究，以至于得出了“古典政治哲學(xué)中所謂的正常政體與變態(tài)政體的劃分，實(shí)際上是對這種表達(dá)國家利益機(jī)制進(jìn)行效果上的評估”的觀點(diǎn)。[注]參見前注〔36〕，強(qiáng)世功文，第119頁。這源自他對于古典政治哲學(xué)的誤讀，很顯然，在亞里士多德那里，有關(guān)正當(dāng)政體和變態(tài)政體的劃分，涉及了亞里士多德有關(guān)最佳政體的追求，在亞里士多德看來，城邦的生活不僅是基于利益需要，還基于對于善的生活的認(rèn)識。以國家利益為核心建構(gòu)起來的國家觀，不過是現(xiàn)代政治科學(xué)視野中的基于現(xiàn)實(shí)主義的政治思想建構(gòu)起來的一種國家觀。[注]也因此，強(qiáng)世功后來不再堅(jiān)持政治哲學(xué)的研究，政治社會學(xué)的要素越來越多地?cái)D進(jìn)他的研究中，在這個(gè)方面，最明顯的莫過于他有關(guān)黨規(guī)作為中國的不成文憲法的解讀。

如果超出現(xiàn)實(shí)政治生活的具體需要，我們需要思考的共同體，只是一種人與人之間共同生活的可能性，是由一種普遍的想要過共同生活的意愿支撐起來的生活方式，至于這種共同生活方式的具體內(nèi)容是什么，理論家的建構(gòu)盡可以提出若干設(shè)想和解釋方案。盡管何種理論最能準(zhǔn)確地解釋當(dāng)下中國的共同生活方式，這個(gè)問題至今仍然不無爭議，但可以肯定，當(dāng)下的法理學(xué)研究，應(yīng)該受這種共同生活的視角支配，而不能僅停留在以個(gè)體權(quán)利為中心出發(fā)而建構(gòu)的程序性規(guī)則上面。我們的法理學(xué)研究，不能是純粹內(nèi)在的研究，即僅僅將法律視為一個(gè)屬于法律系統(tǒng)之內(nèi)的現(xiàn)象，法律生活無疑是共同體生活的一個(gè)重要部分，我們的法律生活不能脫離共同體的種種要求，因?yàn)?，畢竟我們是作為共同體的成員進(jìn)入法律生活之中。認(rèn)真對待共同體這個(gè)維度，對于當(dāng)代轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國來說，尤其具有重要的理論意義。

結(jié)語

從近代到當(dāng)代法理學(xué)的發(fā)展史，可以視為一部自然權(quán)利觀逐步確立，到確立自己的政治形式，最終進(jìn)入到反思性階段的歷史。本文以中國近代以來自然權(quán)利觀的形成、發(fā)展、完成到反思作為主線，簡要地建構(gòu)了一種相對完整的現(xiàn)代中國法理學(xué)的觀念史和學(xué)術(shù)史。我們當(dāng)前面對的正是權(quán)利法理學(xué)在這個(gè)進(jìn)程中自我呈現(xiàn)出來的問題，這就是：一種進(jìn)入自我反思階段的權(quán)利法理學(xué)，必須對當(dāng)前所處的政治社會生活進(jìn)行系統(tǒng)的反思，必須吸納共同體生活對法學(xué)提出的深刻需要，改革開放30年以來的權(quán)利法理學(xué)，極大地彰顯了個(gè)體在共同體生活中的積極意義，但是，目前存在的最重要的問題仍然是，這種以個(gè)體為中心的權(quán)利法理學(xué)，如何能夠積極回應(yīng)當(dāng)下共同體生活向法律理論提出的種種需求。

共同體思維如何進(jìn)入我們對法律現(xiàn)象的思考之中，如何進(jìn)入我們目前已經(jīng)接受的權(quán)利法理學(xué)的框架和思維之中，是當(dāng)代法理學(xué)研究應(yīng)該注意的問題。以權(quán)利為核心建構(gòu)起來的法理學(xué)，在很大程度上遮蔽了我們的視野，許多在權(quán)利法理學(xué)那里僅僅是作為技術(shù)性的概念存在的東西，其實(shí)在其背后有著具體的倫理內(nèi)涵。[注]在這個(gè)意義上，90年代初期義務(wù)先定論與權(quán)利本位論的主張者之間的爭論非常值得重視，從某種意義上講，義務(wù)先定論是從法律的可操作性角度出發(fā)進(jìn)行分析和對權(quán)利本位論進(jìn)行批判的，對于義務(wù)論的強(qiáng)調(diào)，盡管看起來主要涉及的是法的技術(shù)問題，但背后實(shí)際上有一種深刻的道德和倫理關(guān)注，更具體地說，這就是義務(wù)先定論的主張者張恒山在《義務(wù)先定論》中基于三人社會模式建構(gòu)起來的人權(quán)的道德依據(jù)，這一三人社會模式后來在其《法理要論》中被進(jìn)一步地發(fā)揮為一種基于契約的自然法的義務(wù)觀和法律秩序觀。參見張恒山：《義務(wù)先定論》，山東人民出版社1999年版；張恒山：《法理要論》(第三版)，北京大學(xué)出版社2009年版。只有突破權(quán)利法理學(xué)的技術(shù)之維，才能使我們的法理學(xué)概念變得生動活潑，才有可能將一種實(shí)質(zhì)上的共同體的倫理意含注入我們的法理學(xué)研究中，從而使權(quán)利理論同當(dāng)下的共同體生活息息相關(guān)。這不僅是法理學(xué)本身不斷進(jìn)行理論革新的要求，也是轉(zhuǎn)型時(shí)期當(dāng)代中國社會向權(quán)利理論提出的要求。