鄧 搴 范 偉

一、問(wèn)題的提出

政府公共服務(wù)外包范圍是政府公共服務(wù)外包的重要組成部分，是政府公共服務(wù)外包的重要制度之一，也是其核心法律制度。然而，外包范圍是一個(gè)動(dòng)態(tài)性的空間，即政府公共服務(wù)外包范圍在法學(xué)學(xué)科上看具有流變性特征。作為一種事前規(guī)制措施，科學(xué)、客觀并合理地界定符合某一國(guó)家或地區(qū)的政府公共服務(wù)外包范圍，具有十分重要的理論價(jià)值和現(xiàn)實(shí)意義。無(wú)論是在法學(xué)理論層面探討政府公共服務(wù)外包范圍，還是通過(guò)立法來(lái)界定政府公共服務(wù)外包范圍，都不是一個(gè)簡(jiǎn)單的邊界劃分問(wèn)題。盡管不同的國(guó)家對(duì)外包范圍存在不同的認(rèn)知，且影響其外包范圍的決定性因素又各不相同，但是很多國(guó)家仍然通過(guò)制定法形式來(lái)確定本國(guó)政府公共服務(wù)的外包范圍，或者通過(guò)判例法形式不斷積累公共服務(wù)外包實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和真實(shí)信息，進(jìn)而得出法定的外包范圍。這無(wú)疑推動(dòng)著我國(guó)在政府公共服務(wù)外包范圍方面的立法工作。在我國(guó)現(xiàn)行體制下，要想科學(xué)合理地界定政府公共服務(wù)外包范圍，就應(yīng)從我國(guó)地方實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和有關(guān)政府公共服務(wù)外包立法的真實(shí)狀況出發(fā)，綜合考慮各方面因素，按照最適宜的立法路徑來(lái)設(shè)計(jì)我國(guó)政府公共服務(wù)的外包范圍。在地方上，2009年12月《寧波市政府服務(wù)外包暫行辦法》(以下簡(jiǎn)稱《暫行辦法》，2016年修正)的頒布實(shí)施，對(duì)保障寧波市公民基本權(quán)利、引導(dǎo)和促進(jìn)公共服務(wù)市場(chǎng)供給機(jī)制改革、監(jiān)督政府部門依法行使公共服務(wù)外包權(quán)力、規(guī)范私人部門參與公共服務(wù)外包進(jìn)而助推公共服務(wù)體制改革等都起到了重要作用，同時(shí)，它為服務(wù)外包理論研究提供了豐富的文獻(xiàn)資料，也為我國(guó)政府公共服務(wù)外包實(shí)踐提供了可參考的前瞻性樣本。但是，作為《暫行辦法》[注]2016年1月，寧波市政府對(duì)《暫行辦法》予以修訂，但遺憾的是，對(duì)規(guī)定政府服務(wù)外包范圍的第8、9條并未作任何修正。的核心內(nèi)容之一，服務(wù)外包范圍存在著諸多問(wèn)題：劃定的范圍圈過(guò)于窄小，難以適應(yīng)快速發(fā)展變化的公共服務(wù)行政體制改革；外包范圍在確立標(biāo)準(zhǔn)和確立方式上存在結(jié)合性誤差，致使不明空間過(guò)多；外包范圍立法的確定性不足，勢(shì)必增加不必要的法律糾紛。鑒于我國(guó)其他領(lǐng)域相關(guān)問(wèn)題的立法與司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，[注]以我國(guó)行政訴訟受案范圍為例，其以具體行政行為理論的標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合“肯定列舉式”方法列明行政訴訟的可訴行為，又結(jié)合“否定列舉式”方法將不可訴的行政行為予以排除，以此確定行政訴訟受案范圍之基本邊界(參見(jiàn)《行政訴訟法》第11、12條)。行政訴訟受案范圍在立法規(guī)制上的不足，影響著行政訴訟功能的發(fā)揮，已受到學(xué)界的關(guān)注乃至批判，“目前受案范圍的確定方式是將總體概括、肯定式列舉和否定式列舉結(jié)合起來(lái)使用，……實(shí)踐中，法院受理時(shí)往往受制于無(wú)明確的受案法律依據(jù)，從而將其推出受案范圍之外?！?參見(jiàn)方世榮：“論我國(guó)行政訴訟受案范圍的局限性及其改進(jìn)”，《行政法學(xué)研究》2012年第2期，第16頁(yè)。)我們有必要對(duì)政府公共服務(wù)外包范圍作深入分析和科學(xué)研究，以完善行政立法路徑，滿足服務(wù)外包的規(guī)范化、科學(xué)化發(fā)展的需要，也為我國(guó)將來(lái)行政法規(guī)的制定提供一個(gè)有益的參考樣本。

二、《暫行辦法》第8、9條規(guī)定的缺陷性分析與檢視

(一)外包范圍設(shè)置窄小

《暫行辦法》設(shè)置的外包范圍窄小，其主要原因是，在立法設(shè)計(jì)上，采取了肯定列舉方式從正面來(lái)確定可外包的事項(xiàng)，將可外包范圍封閉在狹小的空間內(nèi)，列舉事項(xiàng)不全面，又導(dǎo)致可外包的事項(xiàng)極其有限。

1.“肯定列舉式”立法，掛一漏萬(wàn)且封閉性強(qiáng)

以第8條觀之，[注]《寧波市政府服務(wù)外包暫行辦法》第8條規(guī)定，下列事項(xiàng)可以實(shí)行服務(wù)外包：(一)電子設(shè)備、網(wǎng)絡(luò)、軟件開(kāi)發(fā)和維護(hù)管理；(二)培訓(xùn)教育；(三)專業(yè)技術(shù)鑒定、檢驗(yàn)、檢測(cè)；(四)統(tǒng)計(jì)、論證、咨詢、課題調(diào)查研究；(五)規(guī)劃編制、法規(guī)規(guī)章等文件的起草；(六)代履行等行政執(zhí)行的輔助性工作；(七)政府法律顧問(wèn)事務(wù)；(八)居家養(yǎng)老等社會(huì)公共服務(wù)；(九)公務(wù)活動(dòng)的組織、服務(wù)；(十)后勤服務(wù)；(十一)其他依法可以外包的事項(xiàng)。立法設(shè)計(jì)上采取了服務(wù)事項(xiàng)的確立標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合肯定列舉的方法，對(duì)可外包的服務(wù)事項(xiàng)進(jìn)行了一一列舉。在立法方法上，列舉方式的特點(diǎn)是清晰、明確，但不能窮盡所有事項(xiàng)，因而具有封閉性。[注]參見(jiàn)前注〔2〕，方世榮文，第17頁(yè)。據(jù)此，該封閉性缺陷主要表現(xiàn)在：其一，僅從分類學(xué)的角度來(lái)審視，對(duì)任何事物的分類，只運(yùn)用列舉的方法幾乎都是難以完成的，這是方法論本身的缺陷，在立法上應(yīng)當(dāng)有意識(shí)地運(yùn)用各種技巧，規(guī)避方法論本身的缺陷，而不是積極地選擇使用。其二，從公共服務(wù)、公共管理和行政管理學(xué)科分類學(xué)的角度來(lái)看，該規(guī)定并未吸收公共服務(wù)分類學(xué)框架的科學(xué)成果，也沒(méi)有按照公共服務(wù)分類學(xué)統(tǒng)一的知識(shí)體系和線條來(lái)對(duì)可外包的服務(wù)事項(xiàng)進(jìn)行逐一的列明，僅是將其中有限的零星的事項(xiàng)交叉并雜糅地列舉出來(lái)，比如第(一)、(三)在公共服務(wù)學(xué)科上可歸結(jié)為“科學(xué)技術(shù)”一項(xiàng)，而第(五)、(七)項(xiàng)可歸結(jié)為“公共信息”一項(xiàng)，第(八)居家養(yǎng)老等社會(huì)公共服務(wù)分別屬于社會(huì)保障和醫(yī)療衛(wèi)生的類別，等等。其三，該規(guī)定對(duì)服務(wù)事項(xiàng)的列舉也不夠全面，對(duì)外包實(shí)踐中涉及較多的領(lǐng)域反而嚴(yán)重遺落，比如環(huán)境保護(hù)類中的垃圾收集、清運(yùn)和處理、污水處理、積雪清掃、公共活動(dòng)空間維護(hù)等；實(shí)踐中正在大力推進(jìn)的外包事項(xiàng)，也沒(méi)有通過(guò)本次立法加以確認(rèn)，比如基礎(chǔ)設(shè)施類中的水、電、氣、能等基本生活設(shè)施、交通設(shè)施、互聯(lián)網(wǎng)、寬帶設(shè)施等服務(wù)外包，再如公共安全類中的治安、安保、人民調(diào)解等輔助執(zhí)法，還有公共衛(wèi)生、教育培訓(xùn)、法律援助、社會(huì)養(yǎng)老等等。[注]參見(jiàn)陳振明：《公共服務(wù)導(dǎo)論》，北京大學(xué)出版社2011年版，第67～70頁(yè)；陳振明：“當(dāng)代西方政府改革與治理匯總常用的市場(chǎng)化工具”，《福建行政學(xué)院福建經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第2期，第5～12頁(yè)；陳民懇：“政府購(gòu)買公共服務(wù)：寧波的探索與對(duì)策建議”，《寧波經(jīng)濟(jì)(三江論壇)》2012年第10期，第20～23頁(yè)；陳民懇：“寧波社會(huì)養(yǎng)老服務(wù)體系建設(shè)與完善”，《寧波經(jīng)濟(jì)(三江論壇)》2012年第4期，第34～38頁(yè)。其四，列舉方法清晰、明確、詳細(xì)和具體的屬性，造成外包范圍具有極強(qiáng)的封閉性，最終導(dǎo)致外包范圍制度適用功能上的全面靜態(tài)化，勢(shì)必與法律本身的滯后性形成頑疾，不足以應(yīng)對(duì)具有開(kāi)放性特點(diǎn)和動(dòng)態(tài)化的公共服務(wù)行政體制改革和社會(huì)發(fā)展，而在控制新生亂象上的失范，將會(huì)進(jìn)一步掣肘整個(gè)法律制度的功能和價(jià)值之發(fā)揮。嚴(yán)格意義上講，《暫行辦法》所運(yùn)用的服務(wù)事項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，不能涵蓋公共服務(wù)類型，遠(yuǎn)不足其冰山之一角，也沒(méi)有描繪出當(dāng)前外包實(shí)況，未競(jìng)?cè)f千象之綜合。

2.“否定排除式”立法，“政務(wù)行為”與“行政行為”銜接上不能

第9條第1款采納了行為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)不可外包的行為，運(yùn)用了否定列舉的方式進(jìn)行排除。這將產(chǎn)生三個(gè)問(wèn)題：

一是從該《辦法》第3條規(guī)定來(lái)看，“本辦法所稱政府服務(wù)外包(以下簡(jiǎn)稱服務(wù)外包)，是指……，并支付相應(yīng)報(bào)酬的民事法律行為?！盵注]參見(jiàn)《寧波市政府服務(wù)外包暫行辦法》，第3條?？梢?jiàn)，該規(guī)定實(shí)際上已經(jīng)將“服務(wù)外包行為”定義為民事法律行為(不是民事行為，而是民事行為的下位概念——民事法律行為)，但第9條又將外包行為界定為是“政務(wù)行為”。從概念范疇上講，政務(wù)行為是行政行為的上位概念。除行政行為外，政務(wù)行為還包括某些以國(guó)家名義實(shí)施的但沒(méi)有做出公共行政意思表示的行為，也包括某些不以國(guó)家名義實(shí)施的也沒(méi)有做出公共行政意思表示的行為(民事法律行為、行政事實(shí)行為)?？梢?jiàn)，在同一部法律中，法律術(shù)語(yǔ)運(yùn)用不夠嚴(yán)謹(jǐn)，出現(xiàn)前后不一致的混淆現(xiàn)象，導(dǎo)致法律條文之間產(chǎn)生不必要的沖突。

二是在行政法學(xué)學(xué)科上，包括在大量的行政法律規(guī)范中，行政主體行為的通用概念是行政行為或具體行政行為等，并主要以具體行政行為為核心，按照不同的行為特點(diǎn)，將類似的行政行為進(jìn)行區(qū)分和歸納，進(jìn)而構(gòu)建成統(tǒng)一的行政行為模式。該規(guī)定使用的“政務(wù)行為”概念，難以對(duì)接“行政行為”、“具體行政行為”等行政法學(xué)的傳統(tǒng)核心概念，基本概念和法律術(shù)語(yǔ)的差異，勢(shì)必導(dǎo)致該《辦法》與其他行政法律，尤其是行政訴訟法，以及民事法律部門在對(duì)接上的不能。

三是該規(guī)定并不符合社會(huì)現(xiàn)狀，該規(guī)定所列舉的行政處罰、行政許可、行政檢查、行政收費(fèi)等行政行為，在公共服務(wù)體制改革和現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，確實(shí)存在普遍的外包情況。我國(guó)許多學(xué)者考證，治安承包或曰私人參與警察任務(wù)執(zhí)行等非行政處罰核心權(quán)能的行政任務(wù)，例如行政處罰過(guò)程中的現(xiàn)場(chǎng)證據(jù)的輔助臨時(shí)管理、維護(hù)和收集，再如工商行政檢查執(zhí)法中的偽劣產(chǎn)品信息的收集等，無(wú)論是在理論上，還是實(shí)踐中都是可以實(shí)行外包的。[注]參見(jiàn)敖雙紅：“公共行政民營(yíng)化的正當(dāng)性基礎(chǔ)”，《河北法學(xué)》2008年第8期,第68～74頁(yè)；章志遠(yuǎn)：“私人參與警察任務(wù)執(zhí)行的法律基礎(chǔ)”，《法學(xué)研究》2011年第6期，第96～111頁(yè)。立法應(yīng)關(guān)注社會(huì)現(xiàn)實(shí)，不宜采取一刀切的立法模式而將這些行政執(zhí)法的輔助性工作如行政助手行為等都排除在外包行為之外。

(二)確定標(biāo)準(zhǔn)與確立方式的運(yùn)用存在結(jié)合性誤差

《暫行辦法》對(duì)外包范圍的設(shè)置，所采取的是將服務(wù)事項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)與肯定列舉相結(jié)合、外包行為標(biāo)準(zhǔn)與否定列舉相結(jié)合的雙重立法模式，即立法者試圖從正反兩方面對(duì)外包范圍進(jìn)行界定。但在確定標(biāo)準(zhǔn)與確立方式的運(yùn)用上存在結(jié)合性誤差。第8條從服務(wù)事項(xiàng)角度，采用肯定列舉方式，實(shí)際上已經(jīng)完成對(duì)外包范圍的設(shè)定，并劃定了一個(gè)獨(dú)立圈。然后，第9條第1款從外包行為角度，采取否定列舉方式對(duì)外包范圍進(jìn)行設(shè)定，也劃定了一個(gè)獨(dú)立圈，即又完成了一次外包范圍設(shè)定的全部過(guò)程。換言之，第8條從正面劃了一個(gè)外包范圍圈，而第9條又從反面劃了另外一個(gè)外包范圍圈。由于它們不是在同一標(biāo)準(zhǔn)下進(jìn)行設(shè)計(jì)的，所以立法所構(gòu)建的這兩個(gè)范圍圈，實(shí)際上是各自獨(dú)立的。兩個(gè)條文安排在同一部法律規(guī)范的同一章節(jié)中，按法律適用的規(guī)則和習(xí)慣，只有同時(shí)滿足兩條文的規(guī)定，方可適用。若只符合一個(gè)條文的規(guī)定，而不符合另一個(gè)條文的規(guī)定，則不可以適用。這實(shí)際上又進(jìn)一步縮小了外包范圍，使原本窄小的范圍圈，變得更小。在這兩個(gè)獨(dú)立圈的共同影響下，會(huì)形成一些既不明確屬于可外包、又不明確屬于不能外包的空白處。更糟糕的是，這個(gè)空白處又是變化的，且不可控。公共服務(wù)越往前發(fā)展，新的服務(wù)領(lǐng)域?qū)?huì)更多，而這些空白處也會(huì)隨著公共服務(wù)行政職能深化改革的進(jìn)行而不斷擴(kuò)大，外包范圍的不明空間將隨之增多。簡(jiǎn)言之，不同的確立標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合了不同的確立方式對(duì)外包范圍進(jìn)行劃分，加之條文之間沒(méi)有按統(tǒng)一思路而形成梯隊(duì)式的排除規(guī)則，每一個(gè)條文都是零散的且都已獨(dú)立完成范圍圈的全部劃分任務(wù)，從而造成重復(fù)劃定范圍圈的混亂現(xiàn)象，最終導(dǎo)致適用選擇上的迷茫。

另外，第9條第2款是對(duì)“啟動(dòng)外包發(fā)包權(quán)”行政審查的立法規(guī)制，被限定在必須是對(duì)“政務(wù)行為”界定不明的情形下方可進(jìn)行，實(shí)際上只能解決第9條第1款引起的部分問(wèn)題，并不能解釋第9條第1款引起的大部分問(wèn)題，更不能適用于由第8條而引起外包發(fā)包權(quán)的爭(zhēng)議。因?yàn)?，兩個(gè)條文根本就不是在同一語(yǔ)境下和按照同一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行設(shè)計(jì)的。因而在條文的設(shè)計(jì)上，確定標(biāo)準(zhǔn)與確立方式出現(xiàn)了結(jié)合性誤差，看似完美的雙重立法模式，實(shí)際上產(chǎn)生了兩個(gè)范圍圈，導(dǎo)致無(wú)可適從的尷尬局面。無(wú)論確定標(biāo)準(zhǔn)與確定方式怎么結(jié)合，在安排條文位置和設(shè)計(jì)條文內(nèi)容時(shí)，都應(yīng)當(dāng)充分考慮三個(gè)問(wèn)題，即范圍圈的大小、范圍圈是否同一(即數(shù)量上的唯一性)和不明空間的變化。

(三)完善啟動(dòng)不明空間發(fā)包權(quán)的審查機(jī)制

第9條第2款是對(duì)政務(wù)行為的理解進(jìn)行規(guī)定的，實(shí)則是對(duì)啟動(dòng)不明空間的發(fā)包權(quán)的法律控制。該條款存在的弊端有：首先，該規(guī)定將“政務(wù)行為”的界定權(quán)力授予編制、政府法制、財(cái)政、監(jiān)察等相應(yīng)管理部門，四部門用頓號(hào)隔開(kāi)，顯然是一種“且”而非“或”的邏輯關(guān)系，即應(yīng)得到四個(gè)部門的同時(shí)審查批準(zhǔn)?？梢?jiàn)，審查部門設(shè)置過(guò)多，易造成相互推諉或爭(zhēng)搶的亂象。其次，對(duì)四部門各自在“政務(wù)行為”審查上的權(quán)限、權(quán)責(zé)，沒(méi)有進(jìn)行規(guī)定。再次，“按事項(xiàng)內(nèi)容報(bào)批”的設(shè)置存在問(wèn)題，此標(biāo)準(zhǔn)，顯然過(guò)于籠統(tǒng)，不能通用于四個(gè)不同的審查部門。最后，授予此四部門行政審查權(quán)，不符合行政管理工作常態(tài)，有違行政管理工作的活動(dòng)規(guī)律，不利于行政權(quán)力的暢通運(yùn)行。實(shí)踐中，四部門往往為保全部門利益，通過(guò)苛刻的審查，而將服務(wù)事項(xiàng)排除在外包范圍之外；或?yàn)楸Ｈ块T利益，不盡審查職責(zé)，走形式；或因受制于服務(wù)外包范圍依據(jù)、審查標(biāo)準(zhǔn)的缺失，而一味否定服務(wù)事項(xiàng)的可外包性，等等。顯然，這些都是因?yàn)榱⒎▽?duì)啟動(dòng)不明空間的發(fā)包權(quán)的規(guī)制過(guò)于苛刻和死板造成的。

此外，第9條第2款規(guī)定，除了存在上文提到的對(duì)發(fā)包權(quán)的立法規(guī)制過(guò)于苛刻和死板、“政務(wù)行為”的用語(yǔ)與其他法律難以對(duì)接等問(wèn)題外，還將引起諸多歧義。具體如下：第一，服務(wù)外包事項(xiàng)涉及的“政務(wù)行為”的界定，究竟是由四部門中的哪個(gè)部門來(lái)做審查和定性判斷，確定性不足。第二，對(duì)“合法性與可行性”的審查，各部門間審查順序、責(zé)任部門指定不明。第三，審查方式以及各部門間協(xié)同分工不明。

三、政府公共服務(wù)外包范圍的完善路徑[注]由于筆者認(rèn)為“外包范圍”制度的構(gòu)建是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，并且還處于起步階段，且需要借助行政法學(xué)上的許多概念、專業(yè)術(shù)語(yǔ)等，而學(xué)界對(duì)這些概念、專業(yè)術(shù)語(yǔ)本身的研究還沒(méi)有形成共識(shí)，所以，為嚴(yán)謹(jǐn)需要，筆者所提的改進(jìn)研究，是一種改進(jìn)思路上的研究，僅是一種角度上的提法。

基于上述分析，我們認(rèn)為將來(lái)行政立法應(yīng)在外包范圍制度設(shè)計(jì)上做出如下調(diào)整與改進(jìn)：

(一)確立標(biāo)準(zhǔn)的理論剖析、建構(gòu)與完善

1.行政主體標(biāo)準(zhǔn)的引進(jìn)與構(gòu)建

在行政法律部門體系中，法律適用范圍的劃定多運(yùn)用行為標(biāo)準(zhǔn)，如行政訴訟受案范圍、行政賠償范圍等，而少運(yùn)用主體標(biāo)準(zhǔn)，如政府信息公開(kāi)的范圍等，其主要原因是：其一，行為是連接主體與客體的媒介，是權(quán)力與責(zé)任、權(quán)利與義務(wù)的連接點(diǎn)；其二，法律行為，是主體意思表示的有法律效果的外部表達(dá)；其三，法律關(guān)注和調(diào)整的是主體的行為，其外觀性和直觀性最強(qiáng)。盡管如此，這并不影響從行政主體的角度來(lái)構(gòu)建外包范圍的確立標(biāo)準(zhǔn)。引進(jìn)并構(gòu)建外包范圍的行政主體確立標(biāo)準(zhǔn)，具有以下理由：首先，政府公共服務(wù)外包，從主體要素上看，可通過(guò)主體標(biāo)準(zhǔn)，將政府之外的其他國(guó)家機(jī)構(gòu)及非政府部門都排除出去；其次，從主體的職能要素上看，可通過(guò)主體標(biāo)準(zhǔn)，將政府中不承擔(dān)公共服務(wù)職能的部門排除出去；再次，通過(guò)主體標(biāo)準(zhǔn)，可將職權(quán)行政主體與授權(quán)行政主體的服務(wù)外包區(qū)分開(kāi)來(lái)，這是承擔(dān)行政賠償(補(bǔ)償)責(zé)任與國(guó)家賠償(補(bǔ)償)責(zé)任的分水嶺；最后，通過(guò)主體標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分主體資格，是外包主體合法的條件和門檻，可判斷外包行為是否濫用職權(quán)、越權(quán)，外包合同等的合法性。由此可見(jiàn)，外包范圍行政主體確立標(biāo)準(zhǔn)的引進(jìn)與構(gòu)建，還將有利于救濟(jì)法中責(zé)任主體范圍的識(shí)別和確定，如被告、被申請(qǐng)人、賠償或補(bǔ)償義務(wù)人的范圍等?！耙环N真正有生命力的法學(xué)理論必然能夠回應(yīng)司法實(shí)踐的需求，作為部門法學(xué)的行政法學(xué)更是如此?！盵注]楊海坤、章志遠(yuǎn)：《中國(guó)行政法基本理論研究》，北京大學(xué)出版社2006年版，第182頁(yè)。這是非?，F(xiàn)實(shí)的司法需求，立法理應(yīng)對(duì)此做出必要回應(yīng)。所以，對(duì)于外包范圍而言，適當(dāng)?shù)剡\(yùn)用和發(fā)揮好行政主體確立標(biāo)準(zhǔn)，是有益無(wú)害的。

行政主體標(biāo)準(zhǔn)的引進(jìn)和構(gòu)建，應(yīng)注意以下兩點(diǎn)：第一，區(qū)分政府與黨、其他國(guó)家機(jī)構(gòu)、非政府組織等，如人大的“委托立法”、律師協(xié)會(huì)組織的“崗前培訓(xùn)外包”等，就不屬于政府公共服務(wù)外包的范疇；第二，考慮到職權(quán)行政主體、授權(quán)行政主體等的存在，不應(yīng)將服務(wù)外包范圍的主體僅局限于行政機(jī)關(guān)及其工作人員，可以考慮使用其上位概念等，如行政主體、公共部門，甚至是跳出概念爭(zhēng)議，設(shè)定新的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)如“從是否依法承擔(dān)提供公共服務(wù)職能”的角度來(lái)構(gòu)建外包范圍的行政主體標(biāo)準(zhǔn)。

2.行政行為標(biāo)準(zhǔn)的反思與重構(gòu)

行政行為標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置，應(yīng)通過(guò)對(duì)公共服務(wù)行政行為的辨別與劃分確定外包范圍。行政行為的概念主要由行政主體要素、行政職權(quán)要素和法律效果要素三部分構(gòu)成。

行政行為主要是以“政府為唯一的權(quán)力中心”、“行政主體一元化”、“國(guó)家與社會(huì)一體化”創(chuàng)設(shè)的概念，從而突出體現(xiàn)了政府權(quán)威上和職能上的唯一性——即行政主體和行政職能要素。在“政府退宿和市場(chǎng)回歸的”行政體制改革中，這種“一元化”特點(diǎn)早已被“多元化”所打破，這勢(shì)必導(dǎo)致傳統(tǒng)行政行為概念包容性不足之弊。[注]參見(jiàn)石佑啟：《論公共行政與行政法范式轉(zhuǎn)換》，北京大學(xué)出版社2003年版，第2～9，110～113頁(yè)。諸如行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制、行政征收征用等，是以傳統(tǒng)行政行為為中心概念而構(gòu)建的行為模式及其法律制度，在不加分析、演繹的基礎(chǔ)上，不宜直接作為公共服務(wù)外包范圍的確立標(biāo)準(zhǔn)。公共服務(wù)外包行政行為，與傳統(tǒng)行政行為模式存在區(qū)別，它是一種全新的行政行為，它包括行政指導(dǎo)行為、行政合同行為、行政監(jiān)督行為、行政處罰行為等，甚至還包括相當(dāng)一部分民事行為，從學(xué)理上看，它既包括抽象行政行為，又包括具體行政行為，無(wú)論是從行為的數(shù)量上看，還是從行為的性質(zhì)角度來(lái)分析，它更像是一種公私法融合的復(fù)合行為。因此第3條與第9條在外包行為的界定上直接沖突，也不是沒(méi)有理論原因的，前者主要從私法性質(zhì)和服務(wù)外包訴訟救濟(jì)的角度來(lái)對(duì)外包行為進(jìn)行定性，而后者則主要是從政府職能的角度來(lái)定義外包行為。所以，要科學(xué)合理地采納行為標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)當(dāng)?shù)姓黧w要素，凸顯法律效果要素，以行政職權(quán)要素為輔助觀察，同時(shí)注意與其他法律部門進(jìn)行對(duì)接，尤其要注意與行政法律、行政訴訟法律及民事合同法律的銜接，不需要全盤地否定或推翻，但應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要的修正，以擴(kuò)張行政行為概念的功能。在此基礎(chǔ)上，結(jié)合不同的確定方式，擇取最優(yōu)的立法模式，對(duì)外包范圍予以劃分。

3.服務(wù)事項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)的改進(jìn)與科學(xué)性提升

服務(wù)事項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，是以外包對(duì)象即公共服務(wù)事項(xiàng)內(nèi)容進(jìn)行的標(biāo)尺建構(gòu)。在公共服務(wù)、公共管理和行政管理學(xué)科上，公共服務(wù)分類學(xué)的最新研究成果，已經(jīng)到了“二維一體”的分類框架階段，將公共服務(wù)事項(xiàng)從縱向以專業(yè)知識(shí)屬性為脈絡(luò)分為十大類，再以公民基本需求為出發(fā)點(diǎn)，結(jié)合其他綜合因素，從橫向?qū)⒐卜?wù)分為保障性和發(fā)展性兩大類，并在縱橫兩個(gè)維度上構(gòu)建了“現(xiàn)階段中國(guó)公共服務(wù)二維動(dòng)態(tài)表”，該表幾乎囊括了現(xiàn)實(shí)中服務(wù)領(lǐng)域的所有類型，據(jù)統(tǒng)計(jì)該圖表共計(jì)20欄，達(dá)64種，且在64種之下再進(jìn)行細(xì)化。[注]參見(jiàn)前注〔5〕，陳振明書，第67～70頁(yè)。但無(wú)論是從縱向領(lǐng)域來(lái)看，還是從橫向的“保障性與發(fā)展性”來(lái)看，都同時(shí)存在可實(shí)行外包的服務(wù)事項(xiàng)和現(xiàn)在不宜或不能實(shí)行外包的服務(wù)事項(xiàng)。比如說(shuō)，在公共安全領(lǐng)域，警察救助被認(rèn)為是公安機(jī)關(guān)代表國(guó)家行使主權(quán)的專業(yè)保衛(wèi)職責(zé)，具有不可轉(zhuǎn)讓性，尤其是風(fēng)險(xiǎn)性較高的緊急場(chǎng)合或狀態(tài)下，被認(rèn)為是不宜進(jìn)行外包，否則有推卸國(guó)家責(zé)任或?yàn)^職之嫌。從我國(guó)刑事法律上看，這種做法是構(gòu)成犯罪的，應(yīng)追究刑事責(zé)任；而從行政法學(xué)上看，它嚴(yán)重?fù)p害政府信譽(yù)和權(quán)威，亦當(dāng)追究行政責(zé)任?？墒?，涉及企業(yè)或者社區(qū)等的治安等警察任務(wù)，如治安承包、警察行政、司法矯正行政、社區(qū)安保等，則無(wú)論是現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，還是在理論研究上，都被認(rèn)為應(yīng)當(dāng)劃定在外包范圍內(nèi)。[注]參見(jiàn)前注〔7〕，敖雙紅文；章志遠(yuǎn)文。因此，在劃定服務(wù)外包范圍時(shí)，對(duì)公共服務(wù)分類學(xué)的科研成果應(yīng)充分吸收，并在加以改進(jìn)的基礎(chǔ)上進(jìn)行參考和借鑒，再予以重新審視和判斷，而不能完全照搬。換言之，適合外包與否，違背憲法法律的規(guī)范或精神與否，對(duì)國(guó)家核心權(quán)力產(chǎn)生不良影響與否，脫離行政政策與否，諸如此類，都應(yīng)事先進(jìn)行法學(xué)學(xué)科的語(yǔ)境轉(zhuǎn)換，才能確定。

4.合法權(quán)益標(biāo)準(zhǔn)的完善

合法權(quán)益標(biāo)準(zhǔn)，是從法律保護(hù)公民權(quán)益的功能角度出發(fā)建構(gòu)的標(biāo)尺。劃定外包范圍，實(shí)際上就是確定公民享有的哪些公共服務(wù)基本權(quán)利可以轉(zhuǎn)移出政府部門，并通過(guò)構(gòu)建公私之間法律關(guān)系的機(jī)制，全部或部分地交由私人部門來(lái)完成。公共服務(wù)外包的提供主體及機(jī)制，會(huì)受到外包范圍的影響，已受影響的提供主體和機(jī)制又將對(duì)公民的公共服務(wù)基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)以及實(shí)現(xiàn)程度產(chǎn)生一定影響，反之亦然。若采用合法權(quán)益標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)憲法法律的規(guī)定和精神，按照行政法學(xué)科的特點(diǎn)，結(jié)合公共服務(wù)學(xué)科分類學(xué)專業(yè)知識(shí)屬性，對(duì)公共服務(wù)所涉的公民基本權(quán)利進(jìn)行全面研究和系統(tǒng)梳理，將涉及政治性、自由性的權(quán)利，如選舉權(quán)與被選舉權(quán)，言論、人身自由權(quán)利等應(yīng)當(dāng)排除在外包范圍之外，且有必要重構(gòu)公共服務(wù)外包法律的特色權(quán)利譜系，以滿足采納合法權(quán)益標(biāo)準(zhǔn)來(lái)劃定服務(wù)外包范圍之需求。

從理論上講，上述界定外包范圍的四種確立標(biāo)準(zhǔn)都不是萬(wàn)能的，它們都存在自身的優(yōu)缺點(diǎn)和各自的適用空間。在運(yùn)用不同的確立標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行立法時(shí)，應(yīng)當(dāng)避免在設(shè)計(jì)條文時(shí)構(gòu)建出兩個(gè)以上的獨(dú)立范圍圈，否則，必將導(dǎo)致法律適用上的迷失。故應(yīng)按照一定的邏輯順序，以保護(hù)合法權(quán)益標(biāo)準(zhǔn)為主，其他不同確立標(biāo)準(zhǔn)為輔，結(jié)合不同的確立方式，充分發(fā)揮其各自的優(yōu)勢(shì)以彌補(bǔ)其他確立標(biāo)準(zhǔn)之不足，終而劃分不同的層次和區(qū)間。例如，在保護(hù)合法權(quán)益標(biāo)準(zhǔn)所界定的同一個(gè)范圍圈內(nèi)，嚴(yán)格按照行政主體標(biāo)準(zhǔn)、行為標(biāo)準(zhǔn)和服務(wù)事項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，將不宜外包的服務(wù)外包主體、服務(wù)外包行為和服務(wù)外包事項(xiàng)，有條理、有步驟地分別予以排除，進(jìn)行遞進(jìn)式篩選。另外，根據(jù)公共服務(wù)外包行政權(quán)力體系及其權(quán)利之間的因果關(guān)系，應(yīng)當(dāng)將程序性、監(jiān)督性和訴權(quán)性的公共服務(wù)外包權(quán)力(利)全部排除出外包范圍圈，以確保程序性外包權(quán)、對(duì)行使外包權(quán)的監(jiān)督以及對(duì)行使外包權(quán)所產(chǎn)生的損害之救濟(jì)等在其各自的邏輯框架下予以設(shè)計(jì)或安排，而不是交織、混雜在外包范圍圈中。

(二)立法模式的反思與建構(gòu)

從界定外包范圍的立法技術(shù)上看，確立方式主要有三種：列舉式、概括式和折中式(又稱混合式)，列舉式又分為肯定和否定列舉式兩種，列舉式與概括式結(jié)合起來(lái)的確定方式就是所謂的混合式。[注]參見(jiàn)姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社與高等教育出版社2008年版，第470、471頁(yè)；姜明安、余凌云主編：《行政法》，科學(xué)出版社2010年版，第652、653頁(yè)；石佑啟主編：《行政法與行政法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第238、239頁(yè)。根據(jù)數(shù)理上的排列組合規(guī)則，確立方式與確立標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合，將會(huì)產(chǎn)生多種情況，在立法設(shè)計(jì)時(shí)，就應(yīng)當(dāng)對(duì)這些情況進(jìn)行比較分析，從而擇取最符合我國(guó)實(shí)際情況的立法模式。筆者認(rèn)為，未來(lái)對(duì)我國(guó)政府公共服務(wù)外包范圍進(jìn)行立法設(shè)計(jì)時(shí)，應(yīng)充分運(yùn)用混合確立方式的長(zhǎng)處，結(jié)合四種確立標(biāo)準(zhǔn)，優(yōu)化確立標(biāo)準(zhǔn)與確立方式之間的組合范式，消弭封閉性和靜態(tài)化的外包范圍缺陷，構(gòu)建科學(xué)、合理的外包范圍圈。比如，充分利用法律保護(hù)合法權(quán)益標(biāo)準(zhǔn)的強(qiáng)大功能，將合法權(quán)益標(biāo)準(zhǔn)與概括式相結(jié)合，從正面將外包范圍圈的邊界拓展到最大。然后，在這個(gè)范圍圈內(nèi)，利用其他確立標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合否定列舉式的方法，遞進(jìn)排除不宜、不能外包的行政主體、行為和事項(xiàng)，取其交集即所剩的空間——外包范圍，這樣設(shè)計(jì)出的外包范圍，就具有開(kāi)放性，呈現(xiàn)動(dòng)態(tài)化。當(dāng)新型的公共服務(wù)外包出現(xiàn)的時(shí)候，只需要按照這四個(gè)確立標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行依次分析即可，最終都能確定該新型的公共服務(wù)外包是否屬于外包范圍。可見(jiàn)，通過(guò)概括式與合法權(quán)益標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行組合，再運(yùn)用否定列舉式與其他三大確立標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建遞進(jìn)式排除規(guī)則，合理設(shè)計(jì)出確立方式和確立標(biāo)準(zhǔn)上的雙重張力，不僅可以構(gòu)建開(kāi)放性和動(dòng)態(tài)化的外包范圍，而且還可以將外包范圍的不明空間限縮到最小。

(三)完善外包范圍不明空間發(fā)包權(quán)審查機(jī)制

第9條第2款同時(shí)授予了至少四部門“對(duì)服務(wù)外包事項(xiàng)涉及政務(wù)行為的界定不夠明確的”審查批準(zhǔn)權(quán)。第9條第2款規(guī)定“行政機(jī)關(guān)按事項(xiàng)內(nèi)容”報(bào)批，既然是“按事項(xiàng)內(nèi)容”報(bào)批，而且是針對(duì)“合法性和可行性”進(jìn)行審查，那么就應(yīng)當(dāng)是報(bào)同級(jí)政府法制機(jī)構(gòu)和具有行政管理職能關(guān)聯(lián)的上級(jí)業(yè)務(wù)主管部門來(lái)做分別審查，主要由這兩個(gè)部門對(duì)服務(wù)外包的合法性和可行性做出審查決定，而不是報(bào)“與此事項(xiàng)在內(nèi)容上、法律上都無(wú)關(guān)”的編制、財(cái)政和監(jiān)察部門進(jìn)行審查。公共服務(wù)外包，會(huì)涉及行政職能的變化、轉(zhuǎn)移甚至是消失，會(huì)涉及人員和崗位編制的設(shè)置變化，也會(huì)涉及財(cái)政費(fèi)用的預(yù)算、使用和支付等變化，還可能會(huì)涉及因失范而滋生權(quán)力出租等腐敗現(xiàn)象，但是，所有上述提到的情況，并不需要通過(guò)對(duì)外包承包權(quán)的啟動(dòng)的審查來(lái)進(jìn)行規(guī)制。實(shí)際上，這種立法規(guī)定的審查機(jī)制根本達(dá)不到立法設(shè)計(jì)上的預(yù)防目的，只是徒增累贅和混亂，完全陷入了立法上的盲目性和不科學(xué)性境況。首先，編制和財(cái)政工作的典型特點(diǎn)就是按年度來(lái)進(jìn)行，而這種“按事項(xiàng)內(nèi)容報(bào)批”是隨時(shí)性的，會(huì)對(duì)編制和財(cái)政工作產(chǎn)生影響，造成不必要的忙亂，尤其是編制工作，在一屆政府任期內(nèi)，根據(jù)其施政方向以保持相對(duì)穩(wěn)定為要義。[注]參見(jiàn)《國(guó)務(wù)院行政機(jī)構(gòu)設(shè)置和編制管理?xiàng)l例》，第4、9、14和23條。其次，公共服務(wù)外包是勾連公私部門即兩方獨(dú)立法律主體的機(jī)制，在服務(wù)外包還沒(méi)有開(kāi)始之前，根本就不會(huì)產(chǎn)生政府部門的機(jī)構(gòu)設(shè)置和編制的問(wèn)題，如果有必要設(shè)置編制部門的審查權(quán)，也應(yīng)該是在服務(wù)外包成功地運(yùn)行，達(dá)到了簡(jiǎn)政放權(quán)的效果和目標(biāo)且運(yùn)作機(jī)制較為成熟之后，才會(huì)開(kāi)始考慮精簡(jiǎn)人員和編制的情形，此時(shí)才應(yīng)設(shè)置編制部門的審查權(quán)，這種審查權(quán)是事后審查權(quán)，而不是事先審查權(quán)。而私人部門內(nèi)部的編制，并不屬于國(guó)家編制管理的范疇，不存在審查之理由。至于財(cái)政部門的審查，實(shí)際上也沒(méi)有必要在啟動(dòng)發(fā)包權(quán)時(shí)進(jìn)行設(shè)置，政府財(cái)政有既存的預(yù)算制度和審計(jì)核算制度，且在財(cái)政費(fèi)用上采取的是申請(qǐng)、支付與審批三者分離制度，完全可以做到對(duì)服務(wù)外包財(cái)政上的全程監(jiān)督和控制，不需要另行設(shè)置財(cái)政部門對(duì)服務(wù)外包行使實(shí)體審查權(quán)尤其是啟動(dòng)權(quán)上的審查制度，這實(shí)屬過(guò)渡且無(wú)效的干涉。最后，雖然服務(wù)外包在我國(guó)還屬于起步和發(fā)展階段，在諸多領(lǐng)域或階段因失范而容易滋生腐敗現(xiàn)象，但是對(duì)違法行為的監(jiān)督檢查，應(yīng)該是動(dòng)態(tài)性的、全程性的，主要是通過(guò)設(shè)置服務(wù)外包的正當(dāng)行政程序?qū)Υ诉M(jìn)行監(jiān)督，而非僅在啟動(dòng)上的點(diǎn)式的、偶發(fā)性的監(jiān)督，這顯然很難實(shí)現(xiàn)預(yù)防目的。

對(duì)發(fā)包權(quán)的審查，應(yīng)以必要審查限度為限。無(wú)論是審查部門，還是審查的主體、范圍、方式、內(nèi)容及期限等方面，都不宜設(shè)置過(guò)多、過(guò)死，應(yīng)遵循必要性的原則。上級(jí)業(yè)務(wù)主管部門進(jìn)行可行性等實(shí)質(zhì)性審查最妥，再經(jīng)由同級(jí)政府法制部門作形式上的合法性審查，實(shí)際上已足以“對(duì)公共服務(wù)外包事項(xiàng)涉及政務(wù)行為的界定不夠明確的”進(jìn)行法律上的有效規(guī)制。公共服務(wù)外包，原本就是以引進(jìn)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制來(lái)提高行政效能，來(lái)追求簡(jiǎn)政放權(quán)行政體制改革的目的，審批部門設(shè)置過(guò)多，審查權(quán)規(guī)制過(guò)于嚴(yán)苛，會(huì)嚴(yán)重降低行政效能，顯然與政府實(shí)施公共服務(wù)外包及其立法目的背道而馳。

(四)規(guī)范和統(tǒng)一法律術(shù)語(yǔ)的運(yùn)用

法律術(shù)語(yǔ)，是法律條文的中心詞，更是法律條文之間的媒介，法律條文的意義表達(dá)，都需要依靠特定的法律術(shù)語(yǔ)來(lái)完成。法律術(shù)語(yǔ)使用上的隨意，勢(shì)必導(dǎo)致法律條文理解上的混亂和歧義。該《暫行辦法》對(duì)服務(wù)外包行為的理解，顯然存在分歧，第3條將服務(wù)外包行為視為民事法律行為，其實(shí)是忽視了“行政主體正在行使公共服務(wù)職能”這一現(xiàn)實(shí)情況，即職能要素，而第9條將服務(wù)外包行為界定為政務(wù)行為，是有意拓寬服務(wù)外包行為的內(nèi)涵和外延。這兩種理解，雖然都以偏概全，但有一定的根由，可是對(duì)“服務(wù)外包行為”界定的出入，暴露在同一部法律中，不僅產(chǎn)生了理解上的沖突和適用上的迷茫，影響了條文之間的連貫性和匹配性，而且還不利于本法與其他法律之間的對(duì)接，法律銜接上的阻礙和理解上的歧義原本是可以避免的，而今反而愈加惡化。所以，必須對(duì)服務(wù)外包行為進(jìn)行統(tǒng)一界定，規(guī)范使用法律術(shù)語(yǔ)，提升條文之間的連貫性和匹配性，以消除理解上的沖突、適用上的混亂和法律銜接上的障礙。

四、結(jié)語(yǔ)

外包范圍，照應(yīng)出“政府退縮和市場(chǎng)回歸”公共行政服務(wù)體制改革的場(chǎng)域，確定了公共服務(wù)外包行政權(quán)力觸角的最邊緣，體現(xiàn)出公共服務(wù)行政職能的行業(yè)范疇和具體領(lǐng)域，公示了市場(chǎng)和私人部門參與公共行政的服務(wù)與經(jīng)營(yíng)范圍，明確了公眾和社會(huì)對(duì)外包的監(jiān)督空間，它不僅對(duì)政府部門行使職權(quán)、私人部門承包公共服務(wù)和社會(huì)公眾參與公共服務(wù)的行為起到規(guī)范作用，而且還對(duì)公共服務(wù)行政體制改革的推進(jìn)、公私合作關(guān)系的構(gòu)建、公民諸多基本權(quán)利的有效實(shí)現(xiàn)以及外包合同內(nèi)容的合法性等產(chǎn)生重大影響?？傮w而言，在充分學(xué)習(xí)和借鑒域外立法的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)從我國(guó)國(guó)情出發(fā)，精心安排與設(shè)計(jì)，科學(xué)和理性地劃定政府公共服務(wù)外包的邊界，構(gòu)建出既滿足現(xiàn)實(shí)性需要又能兼顧社會(huì)發(fā)展的動(dòng)態(tài)性、開(kāi)放性且具有前瞻性的外包范圍圈，以充分發(fā)揮行政法律制度的規(guī)制功能，有力保障公共服務(wù)行政體制改革。