●陳淵鑫

《中華人民共和國政府采購法實施條例》的理解與適用（五）

●陳淵鑫

四十二、采購人、采購代理機構(gòu)違法采購的法律責任

法律條文：

第六十八條 采購人、采購代理機構(gòu)有下列情形之一的，依照政府采購法第七十一條、第七十八條的規(guī)定追究法律責任：

（一）未依照政府采購法和本條例規(guī)定的方式實施采購；

（二）未依法在指定的媒體上發(fā)布政府采購項目信息；

（三）未按照規(guī)定執(zhí)行政府采購政策；

（四）違反本條例第十五條的規(guī)定導(dǎo)致無法組織對供應(yīng)商履約情況進行驗收或者國家財產(chǎn)遭受損失；

（五）未依法從政府采購評審專家?guī)熘谐槿≡u審專家；

（六）非法干預(yù)采購評審活動；

（七）采用綜合評分法時評審標準中的分值設(shè)置未與評審因素的量化指標相對應(yīng)；

（八）對供應(yīng)商的詢問、質(zhì)疑逾期未作處理；

（九）通過對樣品進行檢測、對供應(yīng)商進行考察等方式改變評審結(jié)果；

（十）未按照規(guī)定組織對供應(yīng)商履約情況進行驗收。

法律條文的重點內(nèi)容解讀：

本條是對采購人、采購代理機構(gòu)違反政府采購法律、行政法規(guī)規(guī)定實施采購法律責任的規(guī)定。

本條有十項違法情形，采購人或者采購代理機構(gòu)可能單獨實施也可能共同實施違法行為。這里的采購代理機構(gòu)包括集中采購機構(gòu)和集中采購機構(gòu)以外的其他采購代理機構(gòu)。

（一）未依照政府采購法和本條例規(guī)定的方式實施采購

目前，法定的采購方式包括公開招標、邀請招標、競爭性談判、競爭性磋商、單一來源采購、詢價六種。實踐中在適用采購方式方面存在的問題主要包括：應(yīng)當公開招標的未經(jīng)財政部門審批采取非公開招標方式；公開招標數(shù)額標準以下的采購項目未依據(jù)政府采購法律制度規(guī)定的適用情形選擇采購方式，如不符合單一來源采購適用情形而采取單一來源方式采購；采用《政府采購法》規(guī)定的五種采購方式以外且未經(jīng)國務(wù)院財政部門認定的采購方式開展采購，如采用所謂的“跟標”采購等方式。

（二）未依法在指定的媒體上發(fā)布政府采購項目信息

《政府采購法》第十一條規(guī)定，政府采購的信息應(yīng)當在政府采購監(jiān)督管理部門指定的媒體上及時向社會公開發(fā)布?！稐l例》第八條規(guī)定，政府采購項目信息應(yīng)當在省級以上人民政府財政部門指定的媒體上發(fā)布。采購項目預(yù)算金額達到國務(wù)院財政部門規(guī)定標準的，政府采購項目信息應(yīng)當在國務(wù)院財政部門指定的媒體上發(fā)布。實踐中存在的問題主要包括：一是采購人或者采購代理機構(gòu)不在財政部門指定的媒體上公告政府采購項目信息；二是采購人或者采購代理機構(gòu)不在省級以上財政部門指定的媒體上公告政府采購項目信息。對于第二種情況，在地市級以下表現(xiàn)得尤為明顯，采購人或者采購代理機構(gòu)往往只在本級財政部門指定的媒體上發(fā)布公告，使得信息的公告范圍受到限制，影響了項目信息公告的廣度和項目的競爭性。

（三）未按照規(guī)定執(zhí)行政府采購政策

在政府采購活動中落實政府采購政策，是《政府采購法》和《條例》對采購人、采購代理機構(gòu)設(shè)定的法定義務(wù)。實踐中存在的問題主要包括：在采購文件中未明確規(guī)定落實政府采購政策的相關(guān)內(nèi)容，未規(guī)定優(yōu)先采購節(jié)能和環(huán)境標志產(chǎn)品的措施，采購強制采購節(jié)能產(chǎn)品目錄之外的產(chǎn)品，未經(jīng)財政部門審核采購進口產(chǎn)品，未將預(yù)留項目授予中小微企業(yè)，對小微企業(yè)未給予價格扣除優(yōu)惠等。

（四）違反本條例第十五條的規(guī)定導(dǎo)致無法組織對供應(yīng)商履約情況進行驗收或者國家財產(chǎn)遭受損失

本項情形違反了《條例》第十五條的規(guī)定。實踐中存在的主要問題包括：采購人的采購需求不完整、不明確，或者不符合國家法律、行政法規(guī)以及政府采購政策規(guī)定的技術(shù)、服務(wù)、安全等要求，導(dǎo)致無法組織對供應(yīng)商履約情況進行驗收，致使國家財產(chǎn)遭受損失。

（五）未依法從政府采購評審專家?guī)熘谐槿≡u審專家

專家評審制度是我國政府采購制度的重要組成部分，招標采購中必須組建評標委員會進行評審，競爭性談判和詢價采購必須組成談判小組和詢價小組，競爭性磋商采購必須組成磋商小組。根據(jù)《條例》第三十九條的規(guī)定，除國務(wù)院財政部門規(guī)定的情形外，采購人或者采購代理機構(gòu)應(yīng)當從政府采購評審專家?guī)熘须S機抽取評審專家。目前，省級以上財政部門基本上都已組建了政府采購評審專家?guī)?。實踐中存在的問題主要集中在評標委員會或評審小組中評審專家人數(shù)不足、“專家不?！?、采購人或者采購代理機構(gòu)自行推薦專家、有限的評審專家多次反復(fù)參加評審等方面。

（六）非法干預(yù)采購評審活動

《條例》及有關(guān)制度要求，評標委員會、競爭性談判小組、競爭性磋商小組或者詢價小組成員應(yīng)當按照客觀、公正、審慎的原則，根據(jù)采購文件規(guī)定的評審程序、評審方法和評審標準進行獨立評審，任何人不得非法干預(yù)評審專家的評審工作。在實踐中，采購人、采購代理機構(gòu)非法干預(yù)評審活動的情況卻時有發(fā)生，最常見的干預(yù)形式是向評標委員會、競爭性談判小組、競爭性磋商小組或者詢價小組中的評審專家作傾向性、誤導(dǎo)性的解釋或者說明。

（七）采用綜合評分法時評審標準中的分值設(shè)置未與評審因素的量化指標相對應(yīng)

綜合評分法的關(guān)鍵是如何確定評審因素和與評審因素的量化指標相對應(yīng)的分值。實踐中存在的主要問題包括：將與投標報價無關(guān)的資格條件、業(yè)績要求或商務(wù)條件等指標設(shè)定為評審因素，設(shè)定的評審因素缺乏量化指標，有量化指標的評審因素沒有對應(yīng)的分值設(shè)置等。

（八）對供應(yīng)商的詢問、質(zhì)疑逾期未作處理

《條例》第五十二條第一款補充規(guī)定了詢問答復(fù)的時間，即采購人或者采購代理機構(gòu)應(yīng)當在3個工作日內(nèi)對供應(yīng)商依法提出的詢問作出答復(fù)。實踐中存在的問題包括：一是采購人或采購代理機構(gòu)拒不接受供應(yīng)商的詢問、質(zhì)疑，或者相互推諉，致使供應(yīng)商錯過了質(zhì)疑有效期；二是未針對詢問、質(zhì)疑事項作有效答復(fù)，引發(fā)供應(yīng)商的投訴；三是對詢問、質(zhì)疑未在規(guī)定的時間內(nèi)答復(fù)，致使供應(yīng)商喪失商業(yè)機會和救濟利益。

（九）通過對樣品進行檢測、對供應(yīng)商進行考察等方式改變評審結(jié)果

評審結(jié)果是評標委員會、談判小組、磋商小組和詢價小組依法評審的結(jié)果，采購人、采購代理機構(gòu)不得以任何理由改變評審結(jié)果?！稐l例》第四十四條補充規(guī)定，除國務(wù)院財政部門規(guī)定的情形外，采購人、采購代理機構(gòu)不得以任何理由組織重新評審。采購人或者采購代理機構(gòu)不得通過對樣品進行檢測、對供應(yīng)商進行考察等方式改變評審結(jié)果。如果采購人、采購代理機構(gòu)違反《條例》第四十四條之規(guī)定，將承擔相應(yīng)的法律責任。

（十）未按照規(guī)定組織對供應(yīng)商履約情況進行驗收

對供應(yīng)商履約情況進行驗收既是采購人或其委托的采購代理機構(gòu)的權(quán)利，也是義務(wù)。如果采購人或其委托的采購代理機構(gòu)怠于或者疏于按照規(guī)定進行履約驗收，將損害采購人利益，進而損害國家利益和公共利益。在實踐中，采購人或其委托的采購代理機構(gòu)往往重采購程序而輕合同履行，不組織對履約進行驗收，或未按照規(guī)定組織驗收。

四十三、集中采購機構(gòu)違法行為的法律責任

法律條文：

第六十九條 集中采購機構(gòu)有下列情形之一的，由財政部門責令限期改正，給予警告，有違法所得的，并處沒收違法所得，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分，并予以通報：

（一）內(nèi)部監(jiān)督管理制度不健全，對依法應(yīng)當分設(shè)、分離的崗位、人員未分設(shè)、分離；

（二）將集中采購項目委托其他采購代理機構(gòu)采購；

（三）從事營利活動。

法律條文的重點內(nèi)容解讀：

本條是對集中采購機構(gòu)違法行為法律責任的規(guī)定。

（一）內(nèi)部監(jiān)督管理制度不健全，對依法應(yīng)當分設(shè)、分離的崗位、人員未分設(shè)、分離

《政府采購法》第六十一條規(guī)定，集中采購機構(gòu)應(yīng)當建立健全內(nèi)部監(jiān)督管理制度。建立健全內(nèi)部監(jiān)督管理制度包括諸多方面的內(nèi)容，最核心的問題就是在集中采購機構(gòu)內(nèi)部形成一種相互制衡的約束機制。在實踐中，部分集中采購機構(gòu)人員力量較為薄弱，往往是決策程序與執(zhí)行程序不分，采購人員與合同審核、驗收人員不分，沒有建立內(nèi)部監(jiān)督制度，或者雖建立相關(guān)制度，但由于認識上的問題往往并未嚴格執(zhí)行，難以形成有效的內(nèi)部監(jiān)督，制度形同虛設(shè)。

（二）將集中采購項目委托其他采購代理機構(gòu)采購

《條例》第十二條第二款規(guī)定，集中采購機構(gòu)是設(shè)區(qū)的市級以上人民政府依法設(shè)立的非營利事業(yè)法人，是代理集中采購項目的執(zhí)行機構(gòu)。集中采購機構(gòu)應(yīng)當根據(jù)采購人委托制定集中采購項目的實施方案，明確采購規(guī)程，組織政府采購活動，不得將集中采購項目轉(zhuǎn)委托。集中采購根據(jù)采購人委托代理集中采購項目是履行其義務(wù)，將集中采購項目轉(zhuǎn)委托是違法行為。在實踐中，集中采購機構(gòu)將集中采購項目轉(zhuǎn)委托的現(xiàn)象時有發(fā)生，一個重要的原因是集中采購機構(gòu)的人員配備與集中采購目錄不相適應(yīng)。

（三）從事營利活動

《政府采購法》明確規(guī)定，集中采購機構(gòu)是非營利事業(yè)法人。集中采購機構(gòu)違反法律法規(guī)規(guī)定以營利為目的的，財政部門應(yīng)責令其限期改正，給予警告，有違法所得的，并處沒收違法所得。

四十四、采購人員不依法回避的法律責任

法律條文：

第七十條 采購人員與供應(yīng)商有利害關(guān)系而不依法回避的，由財政部門給予警告，并處2000元以上2萬元以下的罰款。

法律條文的重點內(nèi)容解讀：

本條是對采購人員不依法回避法律責任的規(guī)定。

《政府采購法》規(guī)定了必須回避的對象包括采購人員及相關(guān)人員。采購人員是指采購人、采購代理機構(gòu)中從事采購活動的工作人員；相關(guān)人員包括招標采購中評標委員會的組成人員、競爭性談判中談判小組的組成人員、競爭性磋商中磋商小組的組成人員、詢價采購中詢價小組的組成人員等。采購人員經(jīng)辦采購項目，發(fā)現(xiàn)參加采購活動的供應(yīng)商與其存在利害關(guān)系，應(yīng)主動向單位申請回避。供應(yīng)商認為采購人員與其他供應(yīng)商有利害關(guān)系的，可以向采購人或者采購代理機構(gòu)書面提出回避申請，并說明理由。采購人或者采購代理機構(gòu)應(yīng)當及時詢問被申請回避人員，對有利害關(guān)系的被申請回避人員應(yīng)當要求其回避，拒不回避的，應(yīng)責令其回避。應(yīng)回避而未回避的，屬于違法行為，應(yīng)追究其相應(yīng)法律責任。

四十五、采購人、采購代理機構(gòu)的違法行為影響中標、成交結(jié)果的處理

法律條文：

第七十一條 有政府采購法第七十一條、第七十二條規(guī)定的違法行為之一，影響或者可能影響中標、成交結(jié)果的，依照下列規(guī)定處理：

（一）未確定中標或者成交供應(yīng)商的，終止本次政府采購活動，重新開展政府采購活動。

（二）已確定中標或者成交供應(yīng)商但尚未簽訂政府采購合同的，中標或者成交結(jié)果無效，從合格的中標或者成交候選人中另行確定中標或者成交供應(yīng)商；沒有合格的中標或者成交候選人的，重新開展政府采購活動。

（三）政府采購合同已簽訂但尚未履行的，撤銷合同，從合格的中標或者成交候選人中另行確定中標或者成交供應(yīng)商；沒有合格的中標或者成交候選人的，重新開展政府采購活動。

（四）政府采購合同已經(jīng)履行，給采購人、供應(yīng)商造成損失的，由責任人承擔賠償責任。

政府采購當事人有其他違反政府采購法或者本條例規(guī)定的行為，經(jīng)改正后仍然影響或者可能影響中標、成交結(jié)果或者依法被認定為中標、成交無效的，依照前款規(guī)定處理。

法律條文的重點內(nèi)容解讀：

本條是對采購人、采購代理機構(gòu)的違法行為影響中標、成交結(jié)果的處理的規(guī)定。

（一）未確定中標或者成交供應(yīng)商的，終止本次政府采購活動，重新開展政府采購活動

在未確定中標、成交供應(yīng)商之前，一旦發(fā)現(xiàn)采購人、采購代理機構(gòu)存在《政府采購法》第七十一條、第七十二條規(guī)定的違法行為，且有足夠的證據(jù)證明違法行為影響中標、成交結(jié)果或者可能影響中標、成交結(jié)果的，應(yīng)當由財政部門責令終止采購活動。終止采購活動即采購活動不得繼續(xù)進行，已經(jīng)實施的采購活動因采購過程存在的違法行為而自始無效，由財政部門責令采購人、采購代理機構(gòu)重新開展采購活動。

（二）已確定中標或者成交供應(yīng)商但尚未簽訂政府采購合同的，中標或者成交結(jié)果無效，從合格的中標或者成交候選人中另行確定中標或者成交供應(yīng)商；沒有合格的中標或者成交候選人的，重新開展政府采購活動

已確定中標、成交供應(yīng)商，是指采購人根據(jù)評標委員會、談判小組、磋商小組或詢價小組的評審結(jié)果在推薦的中標、成交候選人中確定中標、成交供應(yīng)商，并公告中標、成交結(jié)果或者發(fā)出中標、成交通知書，中標、成交結(jié)果業(yè)已產(chǎn)生法律效力。《政府采購法》規(guī)定，采購人與中標、成交供應(yīng)商應(yīng)當在中標、成交通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同。在此期間如發(fā)現(xiàn)采購人、采購代理機構(gòu)在采購活動中存在違法行為的，應(yīng)由財政部門認定中標、成交結(jié)果無效。認定中標、成交結(jié)果無效的，有兩種處理辦法：一是從合格的中標或者成交候選人中另行確定中標或者成交供應(yīng)商；二是沒有合格的中標或者成交候選人的，重新開展采購活動。需要注意的是，是另行確定中標或者成交供應(yīng)商，還是責令重新開展采購活動，關(guān)鍵看是否有合格的中標或者成交候選人。

（三）政府采購合同已簽訂但尚未履行的，撤銷合同，從合格的中標或者成交候選人中另行確定中標或者成交供應(yīng)商；沒有合格的中標或者成交候選人的，重新開展政府采購活動

如合同尚未履行，應(yīng)撤銷合同。合同被撤銷后，采購人應(yīng)當從合格的中標或者成交候選人中另行確定中標或者成交供應(yīng)商；沒有合格的中標或者成交候選人的，由財政部門責令采購人、采購代理機構(gòu)重新開展采購活動。

（四）政府采購合同已經(jīng)履行，給采購人、供應(yīng)商造成損失的，由責任人承擔賠償責任

合同履行，是指合同當事人依照合同的約定實施屬于合同標的的行為，如交付貨物、完成工作、提供勞務(wù)、支付價款等，從而使合同目的得以實現(xiàn)。如果合同的履行給采購人、供應(yīng)商造成損失，由責任人承擔賠償責任。這里責任人主要包括實施違法行為的采購人或者采購代理機構(gòu)。

四十六、供應(yīng)商違法行為的法律責任

法律條文：

第七十二條 供應(yīng)商有下列情形之一的，依照政府采購法第七十七條第一款的規(guī)定追究法律責任：

（一）向評標委員會、競爭性談判小組或者詢價小組成員行賄或者提供其他不正當利益；

（二）中標或者成交后無正當理由拒不與采購人簽訂政府采購合同；

（三）未按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同；

（四）將政府采購合同轉(zhuǎn)包；

（五）提供假冒偽劣產(chǎn)品；

（六）擅自變更、中止或者終止政府采購合同。

供應(yīng)商有前款第一項規(guī)定情形的，中標、成交無效。評審階段資格發(fā)生變化，供應(yīng)商未依照本條例第二十一條的規(guī)定通知采購人和采購代理機構(gòu)的，處以采購金額5‰的罰款，列入不良行為記錄名單，中標、成交無效。

法律條文的重點內(nèi)容解讀：

本條是對供應(yīng)商的違法行為法律責任的規(guī)定。

供應(yīng)商是政府采購活動的主要當事人，供應(yīng)商參加政府采購活動的目的是希望能夠中標、成交，以獲得經(jīng)濟利益。供應(yīng)商參加政府采購活動應(yīng)當誠實守信，依法正當參與競爭，而不得以不正當手段謀取政府采購項目的中標、成交。但實踐中，供應(yīng)商的違法行為時有發(fā)生，在參與政府采購活動中采取各種不正當?shù)氖侄魏头绞?，甚至采取犯罪行為以謀取中標、成交。

（一）向評標委員會、競爭性談判小組或者詢價小組成員行賄或者提供其他不正當利益

《政府采購法》第七十七條規(guī)定的違法行為包括，供應(yīng)商向采購人、采購代理機構(gòu)行賄或者提供其他不正當利益。但實際上供應(yīng)商行賄和提供不正當利益的對象不僅包括采購人、采購代理機構(gòu)，還包括評標委員會、競爭性談判小組或者詢價小組成員。供應(yīng)商向評標委員會、競爭性談判小組或者詢價小組成員行賄或提供其他不正當利益的，將導(dǎo)致中標、成交結(jié)果無效。中標、成交結(jié)果無效的，按照《條例》第七十一條規(guī)定處理。

（二）中標或者成交后無正當理由拒不與采購人簽訂政府采購合同

《政府采購法》第四十六條第二款規(guī)定，中標、成交通知書對采購人和中標、成交供應(yīng)商均具有法律效力。本條進一步明確供應(yīng)商無正當理由拒不與采購人簽訂采購合同屬于違法行為。這里的“正當理由”，是指因不可抗力不能簽訂并履行合同。根據(jù)《合同法》第一百一十七條第二款規(guī)定，不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。具體而言，以下情況屬于不可抗力：一是自然災(zāi)害，例如地震、臺風、洪水等。二是某些政府行為。例如政府頒布新政策、法律和采取行政措施。三是社會異常事件，例如罷工、戰(zhàn)爭等。供應(yīng)商有正當理由不能簽訂合同不承擔法律責任。在實踐中，供應(yīng)商往往以中標、成交價格太低導(dǎo)致其虧本，或者其授權(quán)的制造廠商拒絕供貨等為由拒絕簽訂合同，這些情形均不應(yīng)認定為正當理由。

（三）未按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同

按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同是采購人、供應(yīng)商雙方當事人必須履行的法律義務(wù)?！稐l例》第六十七條規(guī)定了采購人未按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同的法律責任。所以，供應(yīng)商未按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同同樣要承擔法律責任。

（四）將政府采購合同轉(zhuǎn)包

政府采購合同簽訂后，供應(yīng)商應(yīng)當按照合同的規(guī)定履行合同義務(wù)，不得將合同轉(zhuǎn)包。所謂合同轉(zhuǎn)包，是指供應(yīng)商將中標、成交的項目整體轉(zhuǎn)讓給其他供應(yīng)商，或者將中標、成交項目拆分后分別轉(zhuǎn)讓給其他供應(yīng)商。供應(yīng)商的轉(zhuǎn)包行為是嚴重的違法行為，應(yīng)當依法追究其法律責任。值得注意的是，《政府采購法》第四十八條規(guī)定，經(jīng)采購人同意，中標、成交供應(yīng)商可以依法采取分包方式履行合同。但采取分包方式履行合同的，不能將合同的主體和關(guān)鍵部分分包給其他供應(yīng)商。即依法經(jīng)采購人同意的分包是合法的，而轉(zhuǎn)包則是禁止的。

（五）提供假冒偽劣產(chǎn)品

所謂“假冒產(chǎn)品”，是指偽造或者冒用認證標志等質(zhì)量標志，偽造產(chǎn)品的產(chǎn)地，偽造或者冒用他人的商標、商號等。所謂“偽劣產(chǎn)品”，是指在生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好，以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品。在實踐中，供應(yīng)商提供假冒或者偽劣產(chǎn)品的現(xiàn)象時有發(fā)生，假冒偽劣產(chǎn)品損害國家利益、公共利益和采購人的合法權(quán)益，屬于嚴重違法或者犯罪行為。

（六）擅自變更、中止或者終止政府采購合同

《政府采購法》第五十條規(guī)定，政府采購合同的雙方當事人不得擅自變更、中止或者終止合同。供應(yīng)商違反《政府采購法》關(guān)于合同的規(guī)定應(yīng)當承擔相應(yīng)的法律責任。合同變更的內(nèi)容包括合同的標的、規(guī)格、型號、數(shù)量、質(zhì)量等；中止是無正當理由暫停履約；終止就是不再履行合同義務(wù)。合同當事人一方擅自變更、中止或者終止合同均屬于違約行為，應(yīng)當承擔相應(yīng)的違約責任。同時，也是《政府采購法》和《條例》禁止的行為，應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任。

四十七、供應(yīng)商以非法手段取證投訴的法律責任

法律條文：

第七十三條 供應(yīng)商捏造事實、提供虛假材料或者以非法手段取得證明材料進行投訴的，由財政部門列入不良行為記錄名單，禁止其1至3年內(nèi)參加政府采購活動。

法律條文的重點內(nèi)容解讀：

本條是關(guān)于供應(yīng)商以非法手段取證投訴法律責任的規(guī)定?！澳笤焓聦崱?，是指無中生有編造，或者歪曲事實，其目的是詆毀、排擠中標、成交供應(yīng)商，意圖使其投訴成立而使相關(guān)供應(yīng)商受到處罰，進而謀取其中標、成交?！疤峁┨摷俨牧稀保侵競卧?、變造有關(guān)材料。“非法手段取得證明材料”，是指采取欺騙、強迫、威脅、利誘等手段取得相關(guān)投訴所需的證明材料。實踐中最常見的是投訴事項尚屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定處于保密階段的事項，供應(yīng)商以非法手段獲取相關(guān)證明材料進行投訴。供應(yīng)商捏造事實、提供虛假材料或者以非法手段取得證明材料進行投訴，破壞了政府采購供應(yīng)商救濟制度，損害了政府采購當事人的合法權(quán)益，擾亂了正常的政府采購秩序，故應(yīng)追究其法律責任。

四十八、串通行為的法律責任

法律條文：

第七十四條 有下列情形之一的，屬于惡意串通，對供應(yīng)商依照政府采購法第七十七條第一款的規(guī)定追究法律責任，對采購人、采購代理機構(gòu)及其工作人員依照政府采購法第七十二條的規(guī)定追究法律責任：

（一）供應(yīng)商直接或者間接從采購人或者采購代理機構(gòu)處獲得其他供應(yīng)商的相關(guān)情況并修改其投標文件或者響應(yīng)文件；

（二）供應(yīng)商按照采購人或者采購代理機構(gòu)的授意撤換、修改投標文件或者響應(yīng)文件；

（三）供應(yīng)商之間協(xié)商報價、技術(shù)方案等投標文件或者響應(yīng)文件的實質(zhì)性內(nèi)容；

（四）屬于同一集團、協(xié)會、商會等組織成員的供應(yīng)商按照該組織要求協(xié)同參加政府采購活動；

（五）供應(yīng)商之間事先約定由某一特定供應(yīng)商中標、成交；

（六）供應(yīng)商之間商定部分供應(yīng)商放棄參加政府采購活動或者放棄中標、成交；

（七）供應(yīng)商與采購人或者采購代理機構(gòu)之間、供應(yīng)商相互之間，為謀求特定供應(yīng)商中標、成交或者排斥其他供應(yīng)商的其他串通行為。

法律條文的重點內(nèi)容解讀：

本條是對政府采購當事人之間串通行為法律責任的規(guī)定。

（一）供應(yīng)商直接或者間接從采購人或者采購代理機構(gòu)處獲得其他供應(yīng)商的相關(guān)情況并修改其投標文件或者響應(yīng)文件

本項規(guī)定情形屬于供應(yīng)商與采購人、采購代理機構(gòu)之間的串通行為?！捌渌?yīng)商的相關(guān)情況”，是指已獲取招標文件的潛在投標供應(yīng)商的名稱、數(shù)量等開標前屬于應(yīng)當保密的信息，或者是采購人、采購代理機構(gòu)提前開啟投標文件、響應(yīng)性文件將報價、方案等有關(guān)信息泄露給供應(yīng)商。上述信息可能是供應(yīng)商直接從采購人、采購代理機構(gòu)獲取，也可能是間接獲取，即采購人、采購代理機構(gòu)將有關(guān)信息泄露給第三人，經(jīng)由第三人泄露給供應(yīng)商，或者是供應(yīng)商主動求證和采購人、采購代理機構(gòu)默認等方式泄露有關(guān)的信息，或者故意將有關(guān)信息放置在供應(yīng)商能夠獲取的地方。供應(yīng)商在獲得其他供應(yīng)商的相關(guān)情況后，根據(jù)相關(guān)情況修改其投標文件或者響應(yīng)文件，從而贏得更多的中標、成交機會。這種串通行為損害了其他供應(yīng)商的合法權(quán)益，破壞了政府采購公平競爭機制，屬于惡意串通行為。

（二）供應(yīng)商按照采購人或者采購代理機構(gòu)的授意撤換、修改投標文件或者響應(yīng)文件

本項規(guī)定情形屬于供應(yīng)商與采購人、采購代理機構(gòu)之間的串通行為。招標文件、談判文件、磋商文件和詢價通知書規(guī)定，提交投標文件、響應(yīng)性文件截止時間前，供應(yīng)商可以撤換、修改已經(jīng)提交的投標文件和響應(yīng)性文件，撤換、修改投標文件或響應(yīng)性文件應(yīng)由供應(yīng)商自主決定。如果采購人、采購代理機構(gòu)授意供應(yīng)商撤換、修改投標文件或者響應(yīng)性文件，不可避免地利用其所掌握的信息，使特定的供應(yīng)商通過撤換、修改投標文件或者響應(yīng)性文件獲得更高的中標、成交機會，損害了公平競爭機制和其他供應(yīng)商的合法權(quán)益。

（三）供應(yīng)商之間協(xié)商報價、技術(shù)方案等投標文件或者響應(yīng)文件的實質(zhì)性內(nèi)容

本項屬于供應(yīng)商之間串通的情形。供應(yīng)商之間協(xié)商投標報價是指供應(yīng)商之間協(xié)商一致抬高或者壓低報價，或者以高、中、低價格等報價策略分別投標，供應(yīng)商之間協(xié)商技術(shù)方案是指對一些主要技術(shù)方案、技術(shù)指標等實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)商，包括按照招標文件規(guī)定的評標標準和方法制定不同的投標方案，故意非實質(zhì)性響應(yīng)招標文件等。供應(yīng)商之間協(xié)商投標報價、技術(shù)方案等投標文件或者響應(yīng)性文件實質(zhì)性內(nèi)容的目的在于實施圍標，按照其協(xié)商的利益分配機制輪流中標或成交。

（四）屬于同一集團、協(xié)會、商會等組織成員的供應(yīng)商按照該組織要求協(xié)同參加政府采購活動

同一集團供應(yīng)商與集團企業(yè)之間存在投資與管理關(guān)系，形成利益共同體。行業(yè)協(xié)會是為其成員提供服務(wù)、咨詢、溝通、監(jiān)督、自律、協(xié)調(diào)的一種民間性組織。商會是指商人依法組建的、以維護會員合法權(quán)益、促進工商業(yè)繁榮為宗旨的社會團體法人，是保護和增進全體成員既定利益的非營利性組織。集團、協(xié)會、商會應(yīng)依法促進成員參與市場活動，維護其合法權(quán)益。但集團、協(xié)會、商會等組織要求其成員按照該組織要求協(xié)同參加政府采購活動則構(gòu)成不正當競爭，損害其他供應(yīng)商的合法權(quán)益。所謂協(xié)同行動，是指按照同一集團、協(xié)會、商會等組織預(yù)先確定的策略參與采購活動，確保該組織的成員或者特定成員中標、成交。

（五）供應(yīng)商之間事先約定由某一特定供應(yīng)商中標、成交

本項規(guī)定的串通行為，是供應(yīng)商之間采取合謀行為，事先約定特定供應(yīng)商中標、成交，需要其他供應(yīng)商采取作為或者不作為的方式加以配合，其表現(xiàn)形式多樣，且較為隱蔽，往往難以查證。實踐中較常見的是采用陪標的方式，如一些供應(yīng)商故意高報價以保證特定供應(yīng)商的報價具有競爭優(yōu)勢，以使特定供應(yīng)商中標、成交。

（六）供應(yīng)商之間商定部分供應(yīng)商放棄參加政府采購活動或者放棄中標、成交

本項規(guī)定的串通行為，是供應(yīng)商之間采取事先約定，以放棄參加政府采購活動或者放棄中標、成交的方式以使特定供應(yīng)商具有競爭優(yōu)勢，獲取中標、成交。實踐中較常見的方式有，如購買招標文件的潛在供應(yīng)商根據(jù)約定不按照招標文件要求準備和提交投標文件，提交投標文件的供應(yīng)商根據(jù)約定撤回或者撤銷投標，參加談判的供應(yīng)商在談判過程中退出談判，第一中標、成交候選人或者中標、成交供應(yīng)商按照約定放棄中標、成交等。

（七）供應(yīng)商與采購人或者采購代理機構(gòu)之間、供應(yīng)商相互之間，為謀求特定供應(yīng)商中標、成交或者排斥其他供應(yīng)商的其他串通行為

本項為兜底性規(guī)定。在實踐中，供應(yīng)商之間，采購人、采購代理機構(gòu)與供應(yīng)商之間的串通行為形式多樣，且不斷翻新，具體情形難以一一列明。

四十九、政府采購評審專家的法律責任

法律條文：

第七十五條 政府采購評審專家未按照采購文件規(guī)定的評審程序、評審方法和評審標準進行獨立評審或者泄露評審文件、評審情況的，由財政部門給予警告，并處2000元以上2萬元以下的罰款；影響中標、成交結(jié)果的，處2萬元以上5萬元以下的罰款，禁止其參加政府采購評審活動。

政府采購評審專家與供應(yīng)商存在利害關(guān)系未回避的，處2萬元以上5萬元以下的罰款，禁止其參加政府采購評審活動。

政府采購評審專家收受采購人、采購代理機構(gòu)、供應(yīng)商賄賂或者獲取其他不正當利益，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構(gòu)成犯罪的，處2萬元以上5萬元以下的罰款，禁止其參加政府采購評審活動。

政府采購評審專家有上述違法行為的，其評審意見無效，不得獲取評審費；有違法所得的，沒收違法所得；給他人造成損失的，依法承擔民事責任。

法律條文的重點內(nèi)容解讀：

本條是對政府采購評審專家違法行為法律責任的規(guī)定。

（一）未按照采購文件規(guī)定的評審程序、評審方法和評審標準進行獨立評審或者泄露評審文件、評審情況的

評審專家應(yīng)當根據(jù)采購文件規(guī)定的評審程序、評審方法和評審標準進行評審，不得改變采購文件的評審方法和標準，對自己的評審意見承擔法律責任。在采購文件中規(guī)定評審方法和評審標準并據(jù)此評審，是保證評審公正的前提。在實踐中，評審專家改變采購文件中規(guī)定的評審方法和標準的表現(xiàn)形式有：一是擅自增加或減少采購文件規(guī)定的評審因素；二是擅自調(diào)整評審因素的分值權(quán)重；三是未按照采購文件規(guī)定的方法推薦中標、成交候選人。同時，評審專家不得向任何人透露評審文件和評審情況。實踐中存在的問題主要表現(xiàn)為評審剛結(jié)束，采購人尚未確定中標或成交供應(yīng)商，評審專家就將評審結(jié)果告知供應(yīng)商，甚至有評審專家將其他評審專家的不同意見也告知供應(yīng)商，違背了評審紀律與評審道德。

（二）與供應(yīng)商存在利害關(guān)系未回避的

《條例》第九條規(guī)定了回避的具體情形。評審專家發(fā)現(xiàn)供應(yīng)商與其存在利害關(guān)系的，應(yīng)當自行回避；采購人、采購代理機構(gòu)發(fā)現(xiàn)評審專家與供應(yīng)商存在利害關(guān)系的，應(yīng)當要求其回避，評審專家應(yīng)當回避；供應(yīng)商發(fā)現(xiàn)評審專家與其他供應(yīng)商存在利害關(guān)系的，可以申請其回避。評審專家應(yīng)當回避而未回避的，應(yīng)當追究其法律責任。

（三）收受采購人、采購代理機構(gòu)、供應(yīng)商賄賂或者獲取其他不正當利益

在實踐中，收受賄賂或者獲取其他不正當利益的表現(xiàn)形式多樣，主要包括：一是收受現(xiàn)金或者銀行卡等；二是收受各種各樣的勞務(wù)費等；三是收受股票、債券等有價證券，或者是各種商業(yè)消費卡等；四是收受奢侈品、工藝品、收藏品等實物；五是接受旅游、宴請等。評審專家收受采購人、采購代理機構(gòu)或者供應(yīng)商賄賂，或者獲取其他不正當利益后，就難以保證其客觀、公正地參與評審，也難以保證其公平對待所有供應(yīng)商，勢必為行賄供應(yīng)商謀取中標、成交機會，損害公平競爭機制。

五十、政府采購當事人違法行為的民事責任

法律條文：

第七十六條 政府采購當事人違反政府采購法和本條例規(guī)定，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。

法律條文的重點內(nèi)容解讀：

本條是對政府采購當事人違法行為應(yīng)當承擔民事責任的概括性的規(guī)定。

民事責任，是指民事主體在民事活動中，因?qū)嵤┝嗣袷逻`法行為，根據(jù)法律規(guī)定所承擔的對其不利的民事法律后果或者基于法律特別規(guī)定而應(yīng)承擔的民事法律責任。民事責任屬于法律責任的一種，是保障民事權(quán)利和民事義務(wù)實現(xiàn)的法律救濟。

政府采購當事人有《政府采購法》第七十一條、第七十二條、第七十七條，以及《條例》第六十七條、第七十二條規(guī)定等違法行為，給他人造成損失的，應(yīng)依照有關(guān)民事法律規(guī)定承擔民事責任。政府采購當事人包括采購人、采購代理機構(gòu)和供應(yīng)商。在政府采購活動中，采購人不是以履行行政管理職能的身份而是作為平等的民事主體出現(xiàn)的，與采購代理機構(gòu)、供應(yīng)商一樣，都是平等的民事主體。因此，無論是采購人、采購代理機構(gòu)還是供應(yīng)商，在政府采購活動中有違法行為造成他人損失的，都同樣需要依照民事法律規(guī)定承擔民事責任。“他人”主要是政府采購當事人，如采購人、采購代理機構(gòu)違法行為給供應(yīng)商造成損害的，或者供應(yīng)商違法行為給采購人、采購代理機構(gòu)或其他供應(yīng)商造成損害的，或者采購代理機構(gòu)違法行為給采購人造成損害的，都要承擔民事責任。根據(jù)《民法通則》，承擔民事責任的方式主要包括：停止侵害，排除妨礙，消除危險，返還財產(chǎn)，恢復(fù)原狀，修理、重作、更換，賠償損失，支付違約金，消除影響、恢復(fù)名譽，賠禮道歉等。以上承擔民事責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。

五十一、財政部門的法律責任

法律條文：

第七十七條 財政部門在履行政府采購監(jiān)督管理職責中違反政府采購法和本條例規(guī)定，濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分；直接負責的主管人員和其他直接責任人員構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

法律條文的重點內(nèi)容解讀：

本條是對財政部門違法行為法律責任的規(guī)定。

玩忽職守，指的是國家機關(guān)工作人員不履行、不正確履行或者放棄履行職責的行為。濫用職權(quán)，指的是國家機關(guān)工作人員違反法律規(guī)定的職責權(quán)限和程序濫用職權(quán)或者超越職權(quán)的行為。徇私舞弊，指的是國家機關(guān)工作人員徇個人私利或者親方私情而從事玩忽職守、濫用職權(quán)的行為。在政府采購活動中財政部門負有法定的監(jiān)督職責，應(yīng)當按照法律、行政法規(guī)的規(guī)定正確實施監(jiān)督檢查，履行法定職責，而不得濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊。財政部門工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊，情節(jié)嚴重，構(gòu)成犯罪的，依法追究其刑事責任。

五十二、實行省直接管理的縣級人民政府的規(guī)定

法律條文：

第七十八條 財政管理實行省直接管理的縣級人民政府可以根據(jù)需要并報經(jīng)省級人民政府批準，行使政府采購法和本條例規(guī)定的設(shè)區(qū)的市級人民政府批準變更采購方式的職權(quán)。

法律條文的重點內(nèi)容解讀：

本條是關(guān)于財政管理實行省直接管理的縣級人民政府，可以行使批準變更采購方式職權(quán)的規(guī)定。

《政府采購法》第二十七條規(guī)定，達到公開數(shù)額標準的貨物和服務(wù)采購項目，因特殊情況需要采用公開招標以外的采購方式的，應(yīng)當在采購活動開始前獲得設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府采購監(jiān)督管理部門的批準。但隨著省直接管理縣（市）改革的不斷推進，《政府采購法》第二十七條規(guī)定的采購方式變更審批方式嚴重與省直接管理縣財政管理體制不符。為此，《條例》規(guī)定，財政管理實行省直接管理的縣級人民政府可以根據(jù)需要并報經(jīng)省級人民政府批準，行使《政府采購法》和《條例》規(guī)定的設(shè)區(qū)的市級人民政府批準變更采購方式的職權(quán)。值得注意的是，縣級政府應(yīng)當根據(jù)縣級財政管理改革實際需要和相關(guān)政府采購管理水平、能力，自己提出申請，經(jīng)省級人民政府批準同意后，才能行使批準變更采購方式的權(quán)限，而不是《條例》直接賦予縣級政府采購方式變更審批的權(quán)限?！?/p>

（作者系曲阜師范大學法學院教師、武漢大學法學院法學博士，曾在山東省日照市財政局監(jiān)督科、財政部監(jiān)督檢查局、中央治理“小金庫”工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室工作或借調(diào)）