吳如巧+郭成 謝錦添

摘要：文書提出命令制度的確立對(duì)于提升民事訴訟當(dāng)事人證據(jù)收集能力，保護(hù)其合法權(quán)益以及保證人民法院準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)具有重要意義。中國(guó)《民訴法解釋》第112條在借鑒大陸法系相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上對(duì)該項(xiàng)制度作出了規(guī)定，但相較大陸法系有關(guān)立法例，中國(guó)對(duì)于該項(xiàng)制度的設(shè)計(jì)還存有缺陷，其中最突出的就是中國(guó)文書提出命令制度的適用范圍規(guī)定得過于狹窄，僅將當(dāng)事人納入了文書提出義務(wù)主體的范圍，而忽略了對(duì)訴訟外第三人的考量。因此，有必要借鑒域外關(guān)于第三人文書提出義務(wù)的立法經(jīng)驗(yàn)，以對(duì)中國(guó)文書提出命令制度的主體范圍進(jìn)行必要的擴(kuò)展，從而盡快在中國(guó)確立案外第三人的文書提出義務(wù)。

關(guān)鍵詞：文書提出命令，民事訴訟，證據(jù)收集，第三人，協(xié)同主義

中圖分類號(hào)：D92613 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：

10085831（2017）01009407

一、問題的提出

對(duì)于書證而言，因其通常能夠直接證明案件的主要事實(shí)，故而在民事訴訟中具有非常重要的證明作用，特別是在一些民事案件中，書證往往成為決定當(dāng)事人能否勝訴的重要乃至唯一證據(jù)。因此，賦予取證人書證收集的權(quán)利，使其能夠通過合法途徑獲知該種證據(jù)，就顯得極為重要。

一般情形下，負(fù)舉證責(zé)任的當(dāng)事人對(duì)于自身所持有的書證，能較容易地進(jìn)行調(diào)取并向法庭出示，但當(dāng)舉證人所欲利用之文書并不為其所有，而是掌握在訴訟外第三人手中，此時(shí)若該第三人應(yīng)舉證人之請(qǐng)求未為給付其所持有之文書以供舉證人聲明證據(jù)之用，則舉證人將難盡舉證之責(zé)。鑒于此，中國(guó)民訴法學(xué)界不少學(xué)者都認(rèn)為有必要賦予負(fù)舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人要求第三人提交書證的權(quán)利。德國(guó)、日本以及中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)都已在立法中規(guī)定了針對(duì)書證收集的文書提出命令制度，且將文書提出制度的義務(wù)主體擴(kuò)展至第三人。作為幫助當(dāng)事人進(jìn)行證據(jù)收集的一項(xiàng)制度，文書提出命令一方面可以在當(dāng)事人支配證據(jù)提出的前提下，防止其將證據(jù)作為對(duì)抗的武器加以操作時(shí)可能導(dǎo)致訴訟獲得的信息不充分這一危險(xiǎn)，另一方面又具有從實(shí)質(zhì)上保證當(dāng)事人雙方在對(duì)抗中達(dá)到“武器平等 [1]19”的目的。可以說是既抑制對(duì)抗可能帶來(lái)的負(fù)面影響又使對(duì)抗本身得到促進(jìn)和充實(shí)的一項(xiàng)制度裝置[2]。中國(guó)最高人民法院于2015年頒行的《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《民訴法解釋》）中明確了該項(xiàng)制度

《民訴法解釋》第112條規(guī)定：“書證在對(duì)方當(dāng)事人控制之下的，承擔(dān)舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人可以在舉證期限屆滿前書面申請(qǐng)人民法院責(zé)令對(duì)方當(dāng)事人提交。申請(qǐng)理由成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令對(duì)方當(dāng)事人提交，因提交書證所產(chǎn)生的費(fèi)用，由申請(qǐng)人負(fù)擔(dān)。對(duì)方當(dāng)事人無(wú)正當(dāng)理由拒不提交的，人民法院可以認(rèn)定申請(qǐng)人所主張的書證內(nèi)容為真實(shí)。”。從中不難發(fā)現(xiàn)，中國(guó)所確立的文書提出命令制度將文書提出的義務(wù)主體限定在了當(dāng)事人，而并沒有像德、日以及中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)那樣將訴訟外第三人也納入文書提出的義務(wù)主體范圍。實(shí)踐中，訴訟外第三人往往掌控著對(duì)負(fù)舉證責(zé)任當(dāng)事人而言極為重要的證據(jù)，故其在民事訴訟證據(jù)收集階段所扮演的角色不容小覷。由此觀之，中國(guó)在文書提出命令制度的適用范圍等設(shè)計(jì)上尚需完善。

為彌補(bǔ)中國(guó)文書提出命令制度的不足，下文將首先探討該制度的理論基礎(chǔ)，并對(duì)德國(guó)、日本及中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的相關(guān)制度進(jìn)行簡(jiǎn)要梳理，在此基礎(chǔ)上對(duì)中國(guó)文書提出命令制度的適用范圍進(jìn)行必要擴(kuò)展，以將訴訟外第三人納入文書提出義務(wù)的主體范圍。

二、理論基礎(chǔ)

傳統(tǒng)辯論主義強(qiáng)調(diào)雙方當(dāng)事人訴訟地位的對(duì)立性，一方當(dāng)事人沒有義務(wù)去配合對(duì)方進(jìn)行事實(shí)的調(diào)查，更無(wú)義務(wù)將自己所掌握的于對(duì)方當(dāng)事人不利的證據(jù)告之對(duì)方以使其在辯論時(shí)能有所防御，即傳統(tǒng)辯論主義秉承“不得將劍送到對(duì)方陣營(yíng)”，“物為己用”的理念[1]44。此外，基于私法上所有權(quán)的絕對(duì)性，文書持有人也無(wú)將其所持之文書交由他人的職責(zé)。然而隨著現(xiàn)代社會(huì)關(guān)系的日趨復(fù)雜，當(dāng)事人收集證據(jù)所面臨的阻礙也越來(lái)越多，特別是對(duì)于某些存于對(duì)方當(dāng)事人之手的重要證據(jù)，當(dāng)事人往往很難順利取得，此時(shí)若一再堅(jiān)守傳統(tǒng)辯論主義的理念，堅(jiān)持“物為己用”的觀念，顯然會(huì)與民事訴訟實(shí)質(zhì)正義的要求相悖。文書提出命令制度的設(shè)立，即是對(duì)該種傳統(tǒng)觀念的突破，其給不負(fù)舉證責(zé)任當(dāng)事人施加了協(xié)助提供證據(jù)的義務(wù)。實(shí)際上，協(xié)助提供證據(jù)的義務(wù)并不僅局限于不負(fù)舉證責(zé)任的當(dāng)事人，訴訟外第三人同樣負(fù)有該義務(wù)。在筆者看來(lái)，將協(xié)助提供證據(jù)的義務(wù)擴(kuò)展至訴訟外第三人，具備如下理論基礎(chǔ)。

（一）協(xié)同主義訴訟模式

在民事訴訟理論中，最先使用“協(xié)同主義”這一概念的是德國(guó)學(xué)者貝特曼，但其僅停留在概念上，內(nèi)容上與“修正后的辯論主義”別無(wú)二樣。之后，德國(guó)學(xué)者魯?shù)婪颉ね呱獱柭谄渲鴷渡鐣?huì)的民事訴訟——社會(huì)法治國(guó)家中的民事訴訟理論與實(shí)踐》中提出了以協(xié)同主義替代辯論主義的觀點(diǎn)。其認(rèn)為，自由主義的民事訴訟已經(jīng)不能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，應(yīng)該向社會(huì)的民事訴訟轉(zhuǎn)變，民事訴訟應(yīng)該是所有訴訟參與者協(xié)同進(jìn)行的，也即他主張當(dāng)前的民事訴訟應(yīng)將更多的焦點(diǎn)及于法院與當(dāng)事人三方間的協(xié)同關(guān)系[3]。在筆者看來(lái)，理解協(xié)同主義訴訟模式的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)方面加以把握：其一，協(xié)同主義訴訟模式在程序運(yùn)行以及案件真實(shí)發(fā)現(xiàn)等方面都強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人與法院的協(xié)作，這既不同于職權(quán)主義訴訟模式強(qiáng)調(diào)法官大包大攬，將當(dāng)事人作為程序客體的做法；也有別于當(dāng)事人主義訴訟模式主張法官消極中立，訴訟進(jìn)程由當(dāng)事人主導(dǎo)的格局。其二，相對(duì)于傳統(tǒng)的當(dāng)事人主義與職權(quán)主義的二分法而言，協(xié)同主義訴訟模式是新近出現(xiàn)的一種新型的訴訟模式，現(xiàn)今不少國(guó)家的民事訴訟領(lǐng)域都開始逐步呈現(xiàn)出當(dāng)事人與法院協(xié)同合作的趨勢(shì)。

就協(xié)同主義訴訟模式的目的而言，其旨在促進(jìn)案件真實(shí)的發(fā)現(xiàn)，而非基于衡平當(dāng)事人訴訟地位的考慮，但不可否認(rèn)，協(xié)同主義訴訟模式能夠在事實(shí)上縮小訴訟當(dāng)事人之間所存在的不平等，即協(xié)同主義可以通過強(qiáng)化當(dāng)事人協(xié)同解明案件事實(shí)的義務(wù)來(lái)達(dá)到雙方當(dāng)事人訴訟能力上的平等，從而使民事訴訟程序朝著保護(hù)“弱者”的方向轉(zhuǎn)變 [4]。但就概念的外延而言，有必要對(duì)協(xié)同主義訴訟模式理論的外延加以擴(kuò)張。當(dāng)前協(xié)同主義訴訟模式理論只強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人與法院之間的互動(dòng)與協(xié)作，而未能對(duì)訴訟外第三人予以應(yīng)有的關(guān)照。換言之，現(xiàn)行協(xié)同主義訴訟模式的主體只包括法院與雙方當(dāng)事人，訴訟外第三人并沒有被納入該訴訟模式的主體范圍之內(nèi)。在筆者看來(lái)，隨著第三人介入訴訟的情形急劇增多，擴(kuò)張協(xié)同主義訴訟模式理論的外延已迫在眉睫，應(yīng)盡快將訴訟外第三人納入?yún)f(xié)同主義訴訟模式理論的主體范圍[5]。

（二）協(xié)作式證據(jù)收集模式

與傳統(tǒng)辯論主義強(qiáng)調(diào)構(gòu)成法院裁判依據(jù)的證據(jù)的調(diào)查收集應(yīng)為當(dāng)事人自身責(zé)任迥然不同，出于彌補(bǔ)當(dāng)事人訴訟能力差距的考量，協(xié)作式證據(jù)收集模式更側(cè)重于在民事訴訟證據(jù)收集過程中各主體均負(fù)有相互協(xié)作的義務(wù) [6]。在該種模式下，無(wú)論其為訴訟當(dāng)事人，抑或是訴訟外的第三人，都具有如實(shí)向取證主體提交其所要求的各類證據(jù)的義務(wù)，若無(wú)正當(dāng)理由拒絕協(xié)作的，則會(huì)被認(rèn)定構(gòu)成證明妨礙，法院據(jù)此即可認(rèn)定申請(qǐng)人所主張的事實(shí)為真實(shí)，或者對(duì)該妨礙人采取罰款等制裁措施。

協(xié)作式證據(jù)收集模式中的“協(xié)作”在程序中具有雙重內(nèi)涵，既包括法院及負(fù)舉證責(zé)任當(dāng)事人等取證主體之間的協(xié)作，也包括取證主體與取證對(duì)象之間的協(xié)作。相較而言，取證主體與取證對(duì)象之間的協(xié)作更具實(shí)質(zhì)意義，而且該協(xié)作關(guān)系更注重取證對(duì)象對(duì)取證主體應(yīng)盡的協(xié)作義務(wù)，這與證據(jù)收集行為本身存在關(guān)聯(lián)。

此外，就協(xié)作式取證模式的法理依據(jù)而言，其因取證主體與取證對(duì)象的不同而存在區(qū)別。以作為證據(jù)收集對(duì)象的訴訟外第三人為例，其所負(fù)協(xié)作義務(wù)的法理基礎(chǔ)在于“證據(jù)協(xié)力義務(wù)”理論。所謂證據(jù)協(xié)力義務(wù)，有學(xué)者認(rèn)為其是指不負(fù)舉證責(zé)任的當(dāng)事人一方以及訴訟外第三人，為協(xié)助法院進(jìn)行證據(jù)的收集和調(diào)查而應(yīng)盡的公法上的義務(wù)[7]。該界定將“證據(jù)協(xié)力義務(wù)”視為僅向法院承擔(dān)的義務(wù)，在筆者看來(lái)，這一觀點(diǎn)值得商榷。事實(shí)上，并非僅有法院才有資格向案外第三人進(jìn)行取證，負(fù)舉證責(zé)任當(dāng)事人及其訴訟代理人都具有此類主體資格。因此，有必要對(duì)“證據(jù)協(xié)力義務(wù)”理論的內(nèi)涵及外延加以擴(kuò)張，將不負(fù)舉證責(zé)任當(dāng)事人及案外第三人對(duì)負(fù)舉證責(zé)任當(dāng)事人及訴訟代理人的取證協(xié)助，一并納入“證據(jù)協(xié)力義務(wù)”的范疇[6]。

（三）訴訟協(xié)力義務(wù)

對(duì)于“訴訟協(xié)力義務(wù)”，德國(guó)學(xué)者主張其是指在負(fù)證明責(zé)任的當(dāng)事人對(duì)其具有法律上重要意義的、有理由的主張進(jìn)行闡明時(shí)任何當(dāng)事人均有義務(wù)給予協(xié)助[8]。德國(guó)學(xué)者的定義將“訴訟協(xié)力義務(wù)”的主體限定于當(dāng)事人，但在筆者看來(lái)，“訴訟協(xié)力義務(wù)”理論的提出旨在通過給相關(guān)訴訟主體施加協(xié)助義務(wù)，以促進(jìn)案件真實(shí)的發(fā)現(xiàn)以及訴訟程序的順利推進(jìn)，因此并沒有理由將訴訟外第三人排除在外。在很多時(shí)候，訴訟外第三人在案件真實(shí)發(fā)現(xiàn)及訴訟程序推進(jìn)方面可發(fā)揮關(guān)鍵作用，將其納入“訴訟協(xié)力義務(wù)”主體范疇實(shí)屬必要 [9]。在證據(jù)收集領(lǐng)域，訴訟外第三人所承擔(dān)的“訴訟協(xié)力義務(wù)”，其表現(xiàn)形式與前述“證據(jù)協(xié)力義務(wù)”存在一致性。

三、第三人文書提出義務(wù)的比較研究

所謂第三人文書提出義務(wù)，其意指持有文書的案外第三人因舉證人將該文書作為證據(jù)使用而將其提出于受訴法院以為證據(jù)調(diào)查之民事訴訟法上之義務(wù)[10]。對(duì)于該制度，目前德國(guó)、日本以及中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)均在其相關(guān)立法中作了規(guī)定，而中國(guó)民事訴訟法對(duì)此卻沒有規(guī)定，這一制度缺失將在很大程度上制約對(duì)民事訴訟當(dāng)事人舉證權(quán)利的程序保障。為此，筆者在下文將分別對(duì)德國(guó)、日本以及中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的相關(guān)制度進(jìn)行分析闡釋，以期對(duì)中國(guó)民事訴訟立法中第三人文書提出義務(wù)的設(shè)定提供若干參照。

（一）德國(guó) [11]

受傳統(tǒng)辯論主義“任何人都不必開示對(duì)自己不利的證據(jù)”以及“不被強(qiáng)迫協(xié)助他人權(quán)利的證明”理念的影響，德國(guó)民事訴訟法起初對(duì)第三人是否負(fù)有協(xié)助查明案件事實(shí)的義務(wù)一直持否定態(tài)度[12]。但隨著訴訟制度改革的深入，傳統(tǒng)辯論主義的弊端開始逐步顯現(xiàn)出來(lái)，為防止這些弊端愈演愈烈，德國(guó)立法者開始對(duì)傳統(tǒng)理念作出改良，在此背景下便產(chǎn)生了第三人文書提出命令義務(wù)。

對(duì)于第三人的提出義務(wù)，德國(guó)民事訴訟法第429條規(guī)定，“第三人僅在有與舉證人的對(duì)方當(dāng)事人相同的原因時(shí)，才負(fù)有提出證書的義務(wù)”。該條表明第三人只負(fù)有實(shí)體法上的文書提出義務(wù)，而并無(wú)程序法上的提出義務(wù)。不過，隨著2002年德國(guó)法的修正，新法也對(duì)第三人科以了訴訟法上的提出義務(wù)[13]。這一點(diǎn)與德國(guó)法所具有的實(shí)體法與程序法相結(jié)合的特點(diǎn)相吻合。第428條規(guī)定，“舉證人主張證書在第三人手中時(shí)，在證據(jù)申請(qǐng)中，應(yīng)申請(qǐng)定一定期間以便取得證書”。該款意義在于舉證人在主張第三人占有文書時(shí)，可以通過申請(qǐng)指定的期間，以訴訟的途徑來(lái)督促第三人提出文書，從而避免第三人進(jìn)行無(wú)端的拖延[14]。對(duì)于“請(qǐng)求第三人提出證書的申請(qǐng)”，第430條規(guī)定，“舉證人在依第428條提出申請(qǐng)時(shí)，為說明其申請(qǐng)有理由，應(yīng)列舉第424條第1至第3項(xiàng)與第5項(xiàng)的要件，并應(yīng)釋明證書在第三人手中的原因”。立法如此規(guī)定，一方面是為了便于法院對(duì)該申請(qǐng)進(jìn)行審查，減少該制度被濫用的機(jī)率；另一方面是基于減少司法資源浪費(fèi)的考慮。

此外，針對(duì)第三人惡意拖延、不履行文書提出義務(wù)的情形，根據(jù)德國(guó)民訴法規(guī)定，欲要求第三人提供文書，當(dāng)事人均必須向法院提出申請(qǐng)，由法院依職權(quán)予以決策，而且若第三人拒不履行提出義務(wù)的，當(dāng)事人也只能以訴訟的途徑實(shí)施。由此可見，德國(guó)法所規(guī)定的第三人提供文書制度仍具有較強(qiáng)的私法化色彩，為彌補(bǔ)這一不足，近年來(lái)，德國(guó)立法和判例逐步開始借助和擴(kuò)充實(shí)體法上的資訊請(qǐng)求權(quán)，寄望以此來(lái)完善本國(guó)的證據(jù)收集制度[15]519。

（二）日本 [16]86-89

日本舊民事訴訟法對(duì)文書提出義務(wù)的規(guī)定相對(duì)于德國(guó)法而言，雖其私法色彩要淡，但其對(duì)文書范圍的限定也過于狹隘。該法第312條就明確僅限于三類文書，文書持有人應(yīng)恪守提出義務(wù)不得拒絕提出：其一是當(dāng)事人在訴訟過程中所欲援用的文書本身就已為其所持有的，對(duì)于該類文書，當(dāng)事人若讓法院認(rèn)可其主張則理應(yīng)予以提出；其二是盡管該文書為他方持有，但舉證人對(duì)該文書享有交付或者閱讀請(qǐng)求權(quán)，此情形下，該持有人也不得拒絕履行提出義務(wù)；其三是指制作該文書的目的本身就是為了舉證人的利益抑或是為了厘清舉證人和持有人之間法律關(guān)系，那么事實(shí)上該項(xiàng)文書為舉證人所援用自然理所應(yīng)當(dāng)。

20世紀(jì)70年代以前，文書提出命令的申請(qǐng)雖然不少，但大部分文書持有人都會(huì)因法院的勸告而自動(dòng)提出文書，申請(qǐng)人由此而撤回申請(qǐng)。然而隨著書證運(yùn)用的日益頻繁以及糾紛雙方利益對(duì)立的日益尖銳，文書持有人在很多案件中幾乎不會(huì)再主動(dòng)提供文書，尤其是在消費(fèi)者訴訟、環(huán)境訴訟以及產(chǎn)品責(zé)任訴訟等所謂現(xiàn)代型訴訟中，證據(jù)往往結(jié)構(gòu)性偏向于被告一方，使受害一方的訴權(quán)很難實(shí)現(xiàn)。此情形下，擴(kuò)充和完善當(dāng)事人收集對(duì)方當(dāng)事人或第三人所持有的文書的制度，改革日本舊民事訴訟法中的既有規(guī)定就顯得尤為必要。為此，日本新民事訴訟法針對(duì)先前文書提出義務(wù)的范圍作了擴(kuò)展和優(yōu)化，并在此基礎(chǔ)上提出了文書提出義務(wù)一般化的理念[15]523。日本新法中文書提出義務(wù)一般化的理念，是參照證人作證的相關(guān)理論構(gòu)建的，具體而言，即將文書提出義務(wù)擴(kuò)大為如同證人出庭作證的義務(wù)一樣作為公民的一項(xiàng)義務(wù)，主張但凡持有人所持之文書與案件事實(shí)存在關(guān)聯(lián)，而其又無(wú)拒絕提出的特權(quán)，那么當(dāng)法院向其發(fā)出文書提出命令后，其就負(fù)有提出文書的義務(wù)[16]15-17。此外，為了謀求文書提出義務(wù)與證人作證在結(jié)構(gòu)上的整合性，以及避免申請(qǐng)人濫用該制度侵害文書持有人的重大利益，新法在規(guī)定文書提出一般義務(wù)的同時(shí)，還規(guī)定在三種情形下，文書持有人享有拒絕提出特權(quán)。

此外，為進(jìn)一步提高司法實(shí)踐中文書提出命令制度的可操作性及靈活性，新法第223條還設(shè)立了專門審查文書持有人是否負(fù)有提出義務(wù)的程序。其中針對(duì)命令第三人提出文書的情形，新法第223條第2款規(guī)定，法院在命令第三人提出文書時(shí)，首先需要對(duì)第三人進(jìn)行詢問，以確認(rèn)其是否具有提出文書的義務(wù)，只有其負(fù)有提出義務(wù)且無(wú)其他拒絕特權(quán)的情形下，法院才能夠命令其提出文書。

針對(duì)第三人違反文書提出命令的情形，日本舊民事訴訟法與新民事訴訟法均作了規(guī)定，其中舊法第318條規(guī)定，如果第三人不服從法院所做出的文書提出命令，法院可以裁定的形式對(duì)其處以10萬(wàn)日元以下的處罰。新法為了提高文書提出命令制度的實(shí)效性，進(jìn)一步強(qiáng)化了第三人違反文書提出命令的懲治力度，該法第225條第1款規(guī)定，第三人在不服從文書提出命令時(shí)，法院可以裁定對(duì)其處以20萬(wàn)日元以下的處罰。表面觀之，新法這一規(guī)定與舊法并無(wú)異同，均以罰款作為主要懲戒形式，唯一的區(qū)別僅是在罰款數(shù)額上作了變動(dòng)，實(shí)則不然，新法刻意抬高罰款數(shù)額，既可起到迎合社會(huì)經(jīng)濟(jì)水平的需求，也可便于實(shí)現(xiàn)對(duì)文書持有人的督促和警示作用。

（三）中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)

中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”所確立的第三人文書提出制度，大體沿襲了日本新民事訴訟法的相關(guān)做法。

其中對(duì)于第三人在何種情形下有提出文書之義務(wù)，該法第347條第1項(xiàng)規(guī)定，當(dāng)事人的申請(qǐng)只需同時(shí)滿足“應(yīng)證之事實(shí)重要”與“申請(qǐng)正當(dāng)”，則第三人就負(fù)有提出文書之義務(wù)。當(dāng)然，為了避免因當(dāng)事人之請(qǐng)求損害第三人程序上乃至實(shí)體上的利益，該條第2項(xiàng)又規(guī)定法院在做出前項(xiàng)裁定前，應(yīng)當(dāng)給予第三人必要的陳述機(jī)會(huì)。對(duì)于第三人文書提出的范圍，該法第348條規(guī)定準(zhǔn)用當(dāng)事人文書提出范圍的相關(guān)規(guī)定。同時(shí)，對(duì)于第三人非基于正當(dāng)緣由而不遵從法院文書提出命令的情形，該法第349條明確法院可以裁定形式對(duì)其科以新臺(tái)幣3萬(wàn)元以下處罰。

（四）比較分析

對(duì)比前述德國(guó)、日本以及中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)第三人文書提出命令制度可以發(fā)現(xiàn)，三者的共同之處在于均以法院作為中樞，由法院控制當(dāng)事人雙方的證據(jù)收集活動(dòng)，即申請(qǐng)人若想要求第三人提出文書，首先須向法院申請(qǐng)，在經(jīng)法院審查后由其依職權(quán)命令第三人提出。

三者的差異性主要表現(xiàn)在具體的制度設(shè)計(jì)上。德國(guó)民事訴訟法中第三人沒有提出書證的一般義務(wù)，而且對(duì)于無(wú)正當(dāng)理由不服從文書提出命令的第三人，依據(jù)德國(guó)法規(guī)定也只能通過另行起訴的方式強(qiáng)制其提供文書。相比較而言，日本法的規(guī)定就顯得比較周全，為了糾正日本舊民訴法中文書提出規(guī)則適用范圍過于狹隘，進(jìn)而導(dǎo)致該規(guī)定近乎虛化的問題，日本新民訴法將文書提出行為由先前的特定義務(wù)修改為一般化義務(wù)，這一變動(dòng)被學(xué)界視為是對(duì)該項(xiàng)制度最為根本性的變革[17]。此外，對(duì)于第三人違背文書提出規(guī)則的規(guī)制措施，日本新法也有別于德國(guó)法的規(guī)定。而中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”在制度設(shè)計(jì)上大多借鑒了日本新法的相關(guān)規(guī)定，諸如設(shè)立第三人文書提出義務(wù)的一般化，以及針對(duì)第三人不服從文書提出命令時(shí)規(guī)定可以對(duì)其采取罰款或者必要時(shí)可以采取強(qiáng)制處分措施等。當(dāng)然，中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”也有不同于日本法的規(guī)定，如對(duì)于提出文書所花費(fèi)用，中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”就規(guī)定第三人可以請(qǐng)求申請(qǐng)人支付該項(xiàng)費(fèi)用。這一規(guī)定可以打消第三人因提出文書而需另行支付費(fèi)用的顧慮，從而能夠讓第三人更加專注于協(xié)助當(dāng)事人進(jìn)行證據(jù)的收集。

四、中國(guó)相關(guān)規(guī)定的缺陷分析及完善思路

文書提出命令制度作為當(dāng)事人收集證據(jù)的重要手段，大陸法系國(guó)家及地區(qū)民事訴訟法對(duì)此制度一般均有了明確規(guī)定。中國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法對(duì)該制度雖未明確涉及，但在《民訴法解釋》第112條對(duì)該制度作了原則性的規(guī)定。不可否認(rèn)，其對(duì)于促進(jìn)當(dāng)事人之間武器平等、協(xié)同發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)都具有重要意義，但與域外立法例相比，中國(guó)的規(guī)定仍然存在諸多有待完善之處。

（一）缺陷分析

相比較大陸法系國(guó)家和地區(qū)的文書提出命令制度，中國(guó)《民訴法解釋》第112條所確立的該項(xiàng)制度存在著一個(gè)顯著的缺漏，即第三人權(quán)利與義務(wù)的雙重缺失。

從權(quán)利角度看，《民訴法解釋》第112條未規(guī)定書證持有人享有拒絕提出特權(quán)或保密特權(quán)，這就使得要在拒絕提出書證的行為性質(zhì)上進(jìn)行區(qū)分變得不可能，此舉既有損于法院公平合理地進(jìn)行政策區(qū)隔，也難以衡平書證持有人的權(quán)利與義務(wù)。特權(quán)規(guī)則的初衷是為給特定的利益和關(guān)系提供保護(hù)傘，因而其可能會(huì)限制當(dāng)事人的證明權(quán)，阻礙當(dāng)事人對(duì)案件事實(shí)的發(fā)現(xiàn)，所以往往會(huì)涉及到價(jià)值衡量問題[18]。究竟是以追求案件事實(shí)為導(dǎo)向，還是以保護(hù)特權(quán)規(guī)則為必要，這需要綜合考慮各自的社會(huì)效益及價(jià)值。

從義務(wù)角度看，《民訴法解釋》第112條并未對(duì)案外第三人文書提出義務(wù)，也未對(duì)第三人不履行提出義務(wù)時(shí)的制裁措施加以規(guī)定。對(duì)于前者，目前只能依據(jù)民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定申請(qǐng)法院向第三人進(jìn)行收集，但因第三人沒有法律上的特定義務(wù)以及法院的審查程序較為嚴(yán)格，所以往往很難獲取第三人所持有的文書；而對(duì)于后者，目前也只能依據(jù)“妨害民事訴訟行為”的相關(guān)理論進(jìn)行解決，但司法實(shí)踐的可操作性不強(qiáng)。

（二）完善思路

1立法上確立第三人文書提出義務(wù)

依照《民訴法解釋》第112條的規(guī)定，目前中國(guó)所確立的文書提出命令制度的提出義務(wù)主體僅局限于對(duì)方當(dāng)事人，而對(duì)于可能持有重要書證的訴訟外第三人是否負(fù)提出義務(wù)，該解釋未作規(guī)定。此情形下，取證當(dāng)事人當(dāng)前僅能從民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定中尋求出路，以向法院申請(qǐng)調(diào)查取證的方式來(lái)獲取第三人所持之書證。但鑒于立法對(duì)于申請(qǐng)法院調(diào)查取證規(guī)定了嚴(yán)格的條件限制，當(dāng)事人往往難以得償所愿。鑒于書證提出是一種最具強(qiáng)制力的證據(jù)收集手段，特別是書證在現(xiàn)代訴訟證明過程中的作用日益凸顯，因而筆者主張，有必要參考中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)以及其他大陸法系國(guó)家的慣常做法，將書證提出的義務(wù)主體擴(kuò)展至案外第三人，以實(shí)現(xiàn)增強(qiáng)當(dāng)事人收集證據(jù)的能力，增加當(dāng)事人收集證據(jù)的多樣性，真正發(fā)揮設(shè)立書證提出規(guī)則之初衷。此外，對(duì)于該“第三人”也應(yīng)作明確規(guī)定，即凡是屬于對(duì)方當(dāng)事人以外的人，包括自然人、法人、機(jī)關(guān)或社會(huì)團(tuán)體等都應(yīng)納入其范疇。

此外，為在更大程度上給予當(dāng)事人通過申請(qǐng)?zhí)岢鑫臅鴣?lái)證明其訴訟主張成立的機(jī)會(huì)，日本以及中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)還在其民事訴訟立法中進(jìn)一步確立了第三人文書提出義務(wù)的一般化。有學(xué)者指出，此舉雖然可能會(huì)損害第三人的財(cái)產(chǎn)權(quán)與自由權(quán)，但卻能最大程度地保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)與平等權(quán)[19]。筆者對(duì)此深以為然，在中國(guó)相關(guān)立法的未來(lái)完善中，應(yīng)借鑒日本以及中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的相關(guān)做法，在立法中確立第三人文書提出的一般義務(wù)，以實(shí)現(xiàn)對(duì)當(dāng)事人證據(jù)收集權(quán)利的全面保護(hù)。

2嚴(yán)格規(guī)定第三人不服從文書提出命令的法律后果

為保證第三人文書提出義務(wù)獲得履行，各個(gè)國(guó)家及地區(qū)均對(duì)無(wú)正當(dāng)理由拒絕服從文書提出命令的第三人規(guī)定了制裁措施。德國(guó)法規(guī)定只能通過另行起訴的方式強(qiáng)制第三人提出文書；日本法規(guī)定可以對(duì)其處以20萬(wàn)日元以下的罰款；中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”則規(guī)定，法院可以裁定的形式對(duì)此類第三人科以新臺(tái)幣3萬(wàn)元以下的罰款，必要時(shí)，法院還可通過強(qiáng)制手段將文書從該第三人手里取出，交于取證方。就中國(guó)而言，同樣有必要通過制裁措施確保第三人文書提出義務(wù)獲得履行，筆者認(rèn)為可借鑒臺(tái)灣地區(qū)的做法，明確規(guī)定第三人在不服從文書提出命令且無(wú)正當(dāng)理由的情況下，可以對(duì)其科以罰款，并且于必要時(shí)可以進(jìn)行強(qiáng)制處分。對(duì)于罰款的數(shù)額，為了避免減損其威懾和制裁力度，筆者認(rèn)為可將該罰款數(shù)額與訴訟標(biāo)的及當(dāng)?shù)厝司钏綊煦^，以增強(qiáng)其威懾效果。此外，對(duì)于制裁措施的類型，筆者認(rèn)為可進(jìn)行適當(dāng)拓展，以避免“以錢買罰”現(xiàn)象的出現(xiàn)，比如可采取短期限制違反命令第三人人身自由，或者責(zé)令其承擔(dān)因拒絕提出文書所產(chǎn)生的訴訟費(fèi)用等方式，借此來(lái)督促其履行文書提出義務(wù)。

3明文規(guī)定第三人提出文書的救濟(jì)權(quán)利

第三人并非訴訟利益直接相關(guān)人，法律對(duì)其科以嚴(yán)格的文書提出義務(wù)，勢(shì)必涉及個(gè)人權(quán)利與發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)之間的沖突與調(diào)和。在二者產(chǎn)生沖突時(shí)，法律往往會(huì)趨向于在一定限度內(nèi)犧牲個(gè)人權(quán)利，以使之讓位于發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)，對(duì)第三人科以提出文書的義務(wù)。然而，為避免過度侵犯?jìng)€(gè)人權(quán)利，進(jìn)而造成個(gè)人權(quán)利的虛化，筆者認(rèn)為將第三人的提出義務(wù)限定在發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)所必須的限度內(nèi)就顯得尤為必要，或者賦予第三人在特定情形下所享有的拒絕權(quán)。

對(duì)此，德國(guó)、日本以及中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)均將因一定身份和職業(yè)關(guān)系所獲知的屬于享有保密特權(quán)的文書以及專供持有人使用的文書列為文書提出義務(wù)的除外情形。其中，日本新民事訴訟法就規(guī)定，在特定情形下，文書持有人享有拒絕提出權(quán)以及秘密保護(hù)權(quán)，其第220條第4款就規(guī)定文書持有人對(duì)于該款所列的五種文書享有拒絕提出權(quán)。此外，為了防止法院作出錯(cuò)誤裁定，該法第225條第2款還規(guī)定，第三人對(duì)于罰款之裁定不服時(shí)可以進(jìn)行即時(shí)抗告，對(duì)此情形，中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”第349條第3款做了類似規(guī)定。

借鑒域外的既有立法經(jīng)驗(yàn)，筆者建議中國(guó)在規(guī)定第三人文書提出一般義務(wù)的同時(shí)，也應(yīng)對(duì)第三人所應(yīng)享有的權(quán)利作出規(guī)定，以最低限度減少對(duì)第三人利益的損害，從而實(shí)現(xiàn)個(gè)人權(quán)利保障與案件真實(shí)發(fā)現(xiàn)的良好平衡。參考文獻(xiàn)：

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