談詞鎮(zhèn)，何麗敏

共同意志“難產(chǎn)”下的業(yè)主共益權(quán)個體保護

談詞鎮(zhèn)，何麗敏

在業(yè)主共同意志“難產(chǎn)”的情形下，基于業(yè)主共益權(quán)的權(quán)利性與救濟性、主體復雜性與形成共同意志的艱難性、現(xiàn)行規(guī)則基礎(chǔ)性與確定的指引性以及訴訟宗旨的公益性與道德性，宜賦予單個或部分業(yè)主為保護業(yè)主共同利益以司法保護請求權(quán)。但是，基于既判力擴張理論，從訴訟誠信與“經(jīng)濟人”預防、業(yè)主參訴能力差異化和司法介入業(yè)主自治有必要限度考量，該權(quán)利應(yīng)受到必要限制，僅在同時符合業(yè)主共同權(quán)益確已遭受不法侵害或者有發(fā)生不法侵害的“緊迫危險”、確實難以形成業(yè)主共同意志以及不提起訴訟將導致業(yè)主共同權(quán)益發(fā)生重大損害三個條件時，才能提起保護請求。作為法院，應(yīng)以形式審查為主，實質(zhì)審查為輔；以合法性審查為主，合理性審查為輔；以解決現(xiàn)實侵害為主，潛在危險為輔；以行為禁止為主，損害賠償為輔；以判決為主，調(diào)解為輔。

業(yè)主；共益權(quán)；個體保護；理論基礎(chǔ)；必要限制；具體把握

業(yè)主的權(quán)利可分為對專有部分享有的自益權(quán)和對共有及公用部分的共益權(quán)。業(yè)主共益權(quán)包括共有所有人對共有部分的使用權(quán)、收益權(quán)和單純的改良權(quán)利。[1]業(yè)主大會和業(yè)主委員會（以下簡稱“兩會”）在形成業(yè)主共同意志的前提下，可以代表業(yè)主維護共有部分的本來用途以及在該共有部分受到不法侵害時，依法通過合法手段使該共有部分受到的侵害得以復原以及請求損害賠償?shù)臋?quán)利。但是，如小區(qū)無法組成“兩會”或者即使組成也難以形成業(yè)主共同意志，當業(yè)主共益權(quán)受到不法侵害時，各業(yè)主陷于單兵作戰(zhàn)被“吊打”的境地，難以維護自身合法權(quán)益和小區(qū)共有利益。因此，在業(yè)主共同意志“難產(chǎn)”情形下，對單個或部分業(yè)主基于保護業(yè)主共益權(quán)而提起訴訟進行研究顯得極具現(xiàn)實意義。

一、問題的引出

2013年，恒發(fā)公司將其所開發(fā)的“恒發(fā)御龍尊府”共2166套商品房向社會銷售。恒發(fā)公司與下屬子公司恒發(fā)物業(yè)公司簽訂《恒發(fā)御龍尊府前期物業(yè)服務(wù)合同》，約定“恒發(fā)御龍尊府”小區(qū)在業(yè)主委員會依法決定更換物業(yè)之前，由恒發(fā)物業(yè)公司作為物業(yè)管理公司提供物業(yè)服務(wù)。梁某于2015年1月與恒發(fā)公司簽訂《商品房買賣合同》，購買126㎡商品房一套。2015年12月，梁某入住后，發(fā)現(xiàn)該小區(qū)雖然全部銷售完畢，但入住率不到50%；而且恒發(fā)物業(yè)公司提供的物業(yè)服務(wù)極差，小區(qū)衛(wèi)生、保安等基本處于放任狀態(tài)。梁某等業(yè)主試圖組織業(yè)主組成“兩會”，將恒發(fā)物業(yè)公司更換，卻發(fā)現(xiàn)許多業(yè)主無法聯(lián)系，致使“兩會”根本無法組成。2016年8月，恒發(fā)物業(yè)公司在小區(qū)原有綠地上建設(shè)三層小樓作為物業(yè)及小區(qū)商鋪用房。梁某等業(yè)主多次與恒發(fā)物業(yè)公司交涉，均未果。2016年11月，該新建小樓投入使用，給小區(qū)安全、衛(wèi)生等帶來重大影響，引起業(yè)主們強烈不滿，多次與物業(yè)人員發(fā)生沖突。小區(qū)所在社區(qū)、街道辦和區(qū)政府相關(guān)部門多次組織調(diào)解，均未果。由于無法組成“兩會”，梁某等19名業(yè)主以恒發(fā)物業(yè)公司為被告，向港務(wù)區(qū)法院提起訴訟，請求判決恒發(fā)物業(yè)公司拆除小樓，將該地恢復為綠地，賠償損失1萬元；并因恒發(fā)物業(yè)公司服務(wù)不到位而解除與恒發(fā)物業(yè)公司的物業(yè)服務(wù)合同。

對此，法院有三種觀點。第一種觀點認為，根據(jù)《物權(quán)法》第76條規(guī)定，選聘和解聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人、有關(guān)共有和共同管理權(quán)利的其他重大事項，應(yīng)當經(jīng)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意。《最高人民法院關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定，改變共有部分的用途、利用共有部分從事經(jīng)營性活動，應(yīng)當認定為物權(quán)法第七十六條第一款第（七）項規(guī)定的有關(guān)共有和共同管理權(quán)利的“其他重大事項”。《最高人民法院關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定，業(yè)主大會按照物權(quán)法第七十六條規(guī)定的程序作出解聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)的決定后，業(yè)主委員會請求解除物業(yè)服務(wù)合同的，人民法院應(yīng)予支持。因此，對于改變共有部分用途涉及糾紛處理、解聘恒發(fā)物業(yè)公司等，應(yīng)至少得到“雙過半”的業(yè)主授權(quán)后才能起訴。在本案中，梁某等19位業(yè)主人數(shù)遠遠未達“雙過半”，因此梁某等業(yè)主不應(yīng)獲得訴權(quán)，應(yīng)駁回起訴。第二種觀點認為，《物權(quán)法》第83條規(guī)定，業(yè)主對侵害自己合法權(quán)益的行為，可以依法向人民法院提起訴訟。小區(qū)共有部分雖然是所有業(yè)主的共有權(quán)益，但也屬于梁某等業(yè)主的合法權(quán)益，如果該共有部分權(quán)益受到損害，業(yè)主當然應(yīng)該有訴權(quán)。該部分業(yè)主也符合《民事訴訟法》第119條規(guī)定的“與本案有直接利害關(guān)系的公民”要求。況且，無法組成“兩會”是我國當今社會的普遍現(xiàn)象，如果一味寄希望于“兩會”保護業(yè)主共同利益，顯然難以呼應(yīng)現(xiàn)實需求。因此，在無法組成“兩會”情形下，應(yīng)允許個別或者部分業(yè)主為保護業(yè)主共有權(quán)益而起訴。第三種觀點認為，應(yīng)賦予業(yè)主基于共益權(quán)的訴權(quán)，但是要進行嚴格限制。業(yè)主只能在業(yè)主共同權(quán)益保護“情況緊迫”時，才能起訴。

二、業(yè)主共益權(quán)個體保護的理論基礎(chǔ)：共同意志“難產(chǎn)”

業(yè)主共益權(quán)屬全體業(yè)主享有，當無疑義。然而在權(quán)利行使過程中，卻因“眾口難調(diào)”而難以形成業(yè)主共同意志。此時，賦予單個或部分業(yè)主的共益權(quán)司法保護請求權(quán)，主要由業(yè)主共益權(quán)的基本特征和權(quán)利行使的現(xiàn)實決定。

（一）共益權(quán)的權(quán)利性與救濟性

從業(yè)主成員權(quán)的視角說，業(yè)主權(quán)利也可以被看作是以物權(quán)為基礎(chǔ)所彰顯的人權(quán)。[2]“無救濟則無權(quán)利”的基本內(nèi)涵即為法律將公民某項權(quán)利規(guī)定為法律權(quán)利，并對其進行了規(guī)定，然如在該項權(quán)利受到不法侵犯時，卻不能對它提供切實保護，那么該項權(quán)利因無救濟而與未規(guī)定無異。住宅小區(qū)的共有部分由全體業(yè)主共同享有所有權(quán)，為《物權(quán)法》第70條所規(guī)定。該共有部分的權(quán)利當然也應(yīng)由所有享有權(quán)益的業(yè)主共同行使，對侵害該共有權(quán)益的行為也應(yīng)由所有業(yè)主共同提出保護請求。但是，如果難以形成業(yè)主共同意志達成業(yè)主共識而業(yè)主共同權(quán)益確已被侵害或有被侵害的緊急危險時，還機械地等待形成業(yè)主共同意志，無疑將錯過業(yè)主共益權(quán)的重要保護時機，致使該權(quán)利得不到法律和國家公權(quán)力救濟而名存實亡。此時，將有強烈保護業(yè)主共益權(quán)的業(yè)主意志強制捆綁在形成“業(yè)主共同意志”中，致使大好機會錯失，最后還是由所有業(yè)主共同承擔不利后果，顯然不利于業(yè)主共同權(quán)益保障，特別對那些有強烈保護意愿的業(yè)主極不公平。即使有追責機會，卻一則耗費大量的人力、物力和司法資源；二則追責難度極大，各業(yè)主的過錯程度實難認定；三則將本屬于與業(yè)主共益權(quán)侵害者的外部矛盾轉(zhuǎn)化成業(yè)主的內(nèi)部矛盾，既不符合“和諧社區(qū)”“和諧社會”的建立，更使業(yè)主共益權(quán)侵害者從“違法行為”中獲益，顯然與法治理念不符。因此可知，該制度設(shè)計本身即存在瑕疵。為彌補該闕如，在無法組成“兩會”或者無法形成業(yè)主共同意志情形下，在業(yè)主共益權(quán)確已受到不法侵害或者有不法侵害發(fā)生的現(xiàn)實危險時，賦予個別業(yè)主或者部分業(yè)主訴權(quán)，賦予他們請求國家公權(quán)力提供保護的權(quán)利，提起保護業(yè)主共益權(quán)的訴訟，當應(yīng)肯定。

（二）共益權(quán)主體的復雜性與形成共同意志的艱難性

在區(qū)分所有建筑中，由于業(yè)主團體具有恒久性，要在人數(shù)眾多的業(yè)主中充分實現(xiàn)其對于公共物業(yè)財產(chǎn)的權(quán)利，首先要面對的是業(yè)主間意志和利益的沖突解決。[3]我國諸多住宅小區(qū)呈現(xiàn)龐大化、復雜化特征，居住幾萬戶、居住人口幾萬甚至十幾萬人的小區(qū)屢見不鮮。隨著城市化進程加快，居住人群的文化程度、職業(yè)經(jīng)歷、思維習慣、利益訴求等差異極為明顯，這樣形成群體共同意志，做出符合群體利益的決議顯得異常艱難。出現(xiàn)此情形，既有主觀也有客觀原因：主觀原因主要在于業(yè)主權(quán)利理念、自治意識和公益觀念不強。許多業(yè)主對侵害業(yè)主共益權(quán)的行為基于各自利益考量不敢管，權(quán)利意識極為淡薄。還有些業(yè)主“自掃門前雪”，對專有部分之外的共有部分權(quán)益不想管，存在一定的“搭便車”心理。其中還有個別業(yè)主與權(quán)利侵害者互相勾結(jié)、串通，損害業(yè)主共同利益?？陀^原因主要在于將各業(yè)主集中起來極為不易。在炒房、囤房等比較嚴重的小區(qū)，入住率一般都不高，許多業(yè)主根本就無法聯(lián)系，更談不上組成“兩會”，致使業(yè)主共同意志難以形成。即使在入住率很高的住宅小區(qū)，因各自工作時間差異等，組成“兩會”仍顯得步履維艱。何況在已經(jīng)組成“兩會”的小區(qū)，各業(yè)主達成業(yè)主共同意志形成業(yè)主決議也非易事。加之現(xiàn)行法律政策不完善及缺乏積極激勵規(guī)則、“兩會”法律地位不明確、政府部門及社區(qū)指導不得力以及平衡各利益主體規(guī)則未能有效運行等，致使各業(yè)主處于“單打獨斗”境地，對業(yè)主共同權(quán)益維護有心無力。然而，如業(yè)主共益權(quán)不法侵害確在發(fā)生或者有發(fā)生的“緊迫危險”時，在通過其他途徑均不能達到權(quán)益保護之效果時，賦予單個或者部分業(yè)主以司法保護請求權(quán)是較好的解決之道。

（三）現(xiàn)行規(guī)則的基礎(chǔ)性與確定指引性

《最高人民法院關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第14條規(guī)定，建設(shè)單位或者其他行為人擅自占用、處分業(yè)主共有部分、改變其使用功能或者進行經(jīng)營性活動，權(quán)利人請求排除妨害、恢復原狀、確認處分行為無效或者賠償損失的，人民法院應(yīng)予支持。作為小區(qū)共有部分的共同所有人，業(yè)主當然是該條規(guī)定的“權(quán)利人”?！蛾P(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第56條規(guī)定，共同財產(chǎn)權(quán)利受到他人侵害，部分共有權(quán)人起訴的，其他共有權(quán)人應(yīng)當列為共同訴訟人。第58條規(guī)定，人民法院追加共同訴訟的當事人時，應(yīng)通知其他當事人；應(yīng)當追加的原告，已明確表示放棄實體權(quán)利的，可不予追加；既不愿意參加訴訟，又不放棄實體權(quán)利的，仍追加為共同原告，其不參加訴訟，不影響人民法院對案件的審理和依法作出判決。該《意見》已經(jīng)規(guī)定對于共同財產(chǎn)權(quán)利受到不法侵害時，賦予了部分共有人的訴權(quán)，只是在訴訟程序上盡量確保其他共有人參與訴訟，但是“不參加訴訟，不影響人民法院對案件的審理和依法作出判決”。因此，在業(yè)主共益權(quán)受到不法侵害時，單個或部分業(yè)主為保護業(yè)主共益權(quán)而提起訴訟，應(yīng)是在現(xiàn)行實體和程序規(guī)則允許范疇內(nèi)。然而，該規(guī)則均為基礎(chǔ)性規(guī)則，需要通過演繹而得出單個或部分業(yè)主可訴的結(jié)論。在尋求立法原意的同時，也給予了適用者的懷疑空間，此也是造成司法適用過程出現(xiàn)不同理解和判決的重要原因。當法院不能夠依據(jù)一致的法律價值進行裁判時,集體與業(yè)主的利益會承擔很大風險,因此需要一種可預期的司法審查標準。[4]因此，對于單個業(yè)主或者部分業(yè)主的共益訴權(quán)，應(yīng)由規(guī)則制定機關(guān)予以明確規(guī)定。在此之前，不可否認以上規(guī)則能為單個或部分業(yè)主的共益權(quán)訴訟提供可適用的確定性指引。

對于《最高人民法院關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8條的規(guī)定，不能簡單理解成只有業(yè)主大會才有權(quán)解聘物業(yè)，而否定單個或者部分業(yè)主的訴權(quán)，其重點應(yīng)是規(guī)定業(yè)主委員會的訴權(quán)?！皟蓵钡臋?quán)利只是業(yè)主權(quán)利的集中或者讓渡。在能組成“兩會”或者能形成業(yè)主共同意志的時候，固然可以集中智慧保護共益權(quán)；但是在無法組成“兩會”的情形下，業(yè)主共同意志無法形成，權(quán)利讓渡無法展開，此時當然仍須由業(yè)主本人行使權(quán)利保護自身權(quán)益。如果剝奪了業(yè)主訴諸公權(quán)力保護的資格，顯然將致業(yè)主權(quán)益處于任人宰割的境地。即使業(yè)主委員會可行使訴權(quán)，也僅是“代表”業(yè)主行使權(quán)利。當該“代表”不存在時，而業(yè)主權(quán)益侵害確已發(fā)生或有發(fā)生的緊迫危險時，保護業(yè)主共同權(quán)益的只能是業(yè)主自身。

（四）訴訟宗旨的公益性與道德性

賦予單個或者部分業(yè)主以訴權(quán)，最大隱憂在于該訴訟可能損害業(yè)主共同權(quán)益或者其他業(yè)主的合法權(quán)益。對此，筆者認為應(yīng)從三個方面理解：首先，不能因為有損害其他業(yè)主利益可能時，就對侵害業(yè)主權(quán)益的現(xiàn)實危險置之不理。對現(xiàn)實權(quán)利的漠視，應(yīng)是法律最大的悲哀，在“可能侵權(quán)”與“現(xiàn)實危險”之間博弈中，保護現(xiàn)實利益應(yīng)是最不壞的選擇。在僅有侵害其他業(yè)主的“可能”并有可能阻止該可能發(fā)生時，對現(xiàn)實存在的侵害視若不見，不是“良法”所追求的價值。因此，應(yīng)著重避免或者阻止損害其他業(yè)主權(quán)益發(fā)生的可能性，抽去該負面因素發(fā)生作用的因子或者瓦解其發(fā)生作用的效能組合，而不能“因噎廢食”地剝奪單個或者部分業(yè)主的司法救濟請求權(quán)。其次，本文探討單個或者部分業(yè)主基于“業(yè)主共益權(quán)”而提起的司法保護請求，必須確保為“業(yè)主共同利益”而否認業(yè)主為個人利益。一切訴訟活動都必須圍繞“業(yè)主共同利益”展開，否則即剝奪訴權(quán)或勝訴權(quán)。在此過程中，將“業(yè)主共同利益”審查權(quán)交由掌握國家司法權(quán)并擁有專業(yè)知識的法官審查，使司法有限度地介入到業(yè)主自治中，不失為一種高效的社會治理方法。再次，提起訴訟的業(yè)主其實需付出許多訴訟成本，與律師溝通、收集證據(jù)、參與庭審、申請執(zhí)行等過程中需耗費大量的人力、財力、物力和時間、精力成本，還冒著敗訴承擔訴訟費用的風險。而該訴訟如果勝訴，所獲得的利益卻歸全體業(yè)主所有。即使參與訴訟所花費的費用可從判決執(zhí)行所得中予以扣除，但其中所耗費的時間與精力是難以衡量的，實際上一般也難以獲得補償。因此，對于為業(yè)主共益權(quán)而提起訴訟的業(yè)主，雖有其自身利益考量，不可否認其行為帶有很強的“公益性”，具有一定的積極道德因素，與某些業(yè)主“搭便車”心理相比，顯得彌足珍貴，也是應(yīng)予肯定的。

三、業(yè)主共益權(quán)個體保護的必要限制：既判力擴張

既判力的主觀范圍一般情況下只能限制在當事人之間，不允許擴大到當事人之外的人。[5]既判力的相對性原則要求既判力原則上只作用于對立的雙方當事人，但是，在某些情況下，如果在對訴訟標的權(quán)利關(guān)系具有利害關(guān)系的第三人與一方當事人之間不產(chǎn)生既判力，那么在當事人之間通過訴訟所作出解決的實效性就無法確保，或者在某些情況下，為了在所有相關(guān)人之間做出劃一性處理，必須將判決既判力一般地及于第三人，此即為既判力擴張。[6]強調(diào)業(yè)主共益權(quán)的個體保護，賦予個別或者部分業(yè)主訴權(quán)，目的在突出業(yè)主行使訴權(quán)的正當性，并非意味著業(yè)主在行使訴權(quán)上具有絕對的自由，其訴權(quán)行使必須以尊重其他業(yè)主的權(quán)利為前提，確保生效判決既判力擴張得以正當化。

（一）業(yè)主共益權(quán)個體保護必要限制原因

1.訴訟誠信與“經(jīng)濟人”預防。根據(jù)民事訴訟誠實信用原則，當事人在進行民事訴訟時必須公正、誠實和善意，不得以欺騙方法形成不正當?shù)脑V訟狀態(tài)，從而獲得法規(guī)的不當使用或不適用。[7]在制定規(guī)則時，需預防最壞之結(jié)果發(fā)生并給予充分的救濟手段。我國正處于社會轉(zhuǎn)型時期，社會公眾誠信意識相對薄弱，公民誠信系統(tǒng)尚未建立。社會公眾將法律賦予的正當權(quán)利為實現(xiàn)自己不法目的而加以濫用時有發(fā)生，濫用訴權(quán)現(xiàn)象頻繁出現(xiàn)。因此，在業(yè)主共益訴訟中，即使面臨敗訴承擔訴訟費用的風險，某些業(yè)主仍然提起訴訟，首先需肯定某些業(yè)主確實為業(yè)主共同利益考慮，但不可否認存在個別業(yè)主利用訴訟達到個人不法目的，將訴訟作為其追求個人利益而非業(yè)主共同利益的工具。比如，個別業(yè)主可能與物業(yè)公司勾結(jié)，利用“一事不再理”原則，故意在與物業(yè)公司的訴訟中敗訴，從而導致其他業(yè)主不能再提起訴訟而損害其他業(yè)主利益。因此，在業(yè)主共益訴訟中，要預防個別業(yè)主為追求個人不法利益最大化而損害其他業(yè)主利益的“經(jīng)濟人”現(xiàn)象。

2.業(yè)主參訴能力差異化。在訴訟中，業(yè)主固然有為保護業(yè)主共同權(quán)益而提起訴訟的良好意愿和動機。但是，良好的意愿并不等于出色的參加訴訟能力。參與訴訟需要較強的法律知識運用、證據(jù)收集分析能力以及訴訟辯證技巧等，而這些并非輕易就能很好理解和掌握。而一旦由“蹩腳”業(yè)主提起訴訟，最后由于證據(jù)收集不充分、法律運用錯誤等原因?qū)е聰≡V，該敗訴結(jié)果由全體業(yè)主共同承擔。實際上是將某些業(yè)主的訴訟能力風險由全體業(yè)主共同承擔，在未經(jīng)其他業(yè)主同意或授權(quán)情形下，損害其他業(yè)主的合法權(quán)益，顯然對其他業(yè)主不公平。因此，對單個或者部分業(yè)主提起訴訟必須嚴格加以限制。

3.司法介入業(yè)主自治有必要限度。業(yè)主自治為在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的全體業(yè)主，基于建筑物區(qū)分所有權(quán)，依據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定和民主原則建立自治組織、確立自治規(guī)范，管理本區(qū)域內(nèi)的物業(yè)的一種基層治理模式。業(yè)主自治具有產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)上的自發(fā)性、真實性、社會自治性，更能體現(xiàn)出多中心治理中平等合作的內(nèi)在要求。[8]業(yè)主只要在法律、法規(guī)許可下行使業(yè)主自治權(quán)，國家公權(quán)力就不應(yīng)給予過多干預。《物權(quán)法》等法律、法規(guī)通過“兩會”等形式，賦予業(yè)主充分的自治權(quán)，并通過民主決議機制充分保障業(yè)主的自治權(quán)。當然，業(yè)主自治具有一定邊界，業(yè)主自治在一定框架內(nèi)行使才不至于產(chǎn)生對其他業(yè)主權(quán)利損害和對社會的負外部效力。也即是說，作為國家公權(quán)力的司法權(quán)介入業(yè)主自治，具有補充性。只有在業(yè)主自治無法運作的情形下，才有適用空間，司法介入業(yè)主自治必須以該“限度”為前提。

（二）業(yè)主共益權(quán)個體保護的有限范圍

如上所述，賦予單個或部分業(yè)主為業(yè)主共益權(quán)而行使訴權(quán)，必須是確為“業(yè)主共同利益”且盡量不損害其他業(yè)主權(quán)益，對于其司法保護請求審查必須極為審慎。筆者認為，單個或部分業(yè)主只能在同時具備以下情形下才能行使業(yè)主共益權(quán)保護請求權(quán)：

1.業(yè)主共同權(quán)益確已遭受不法侵害或者有發(fā)生不法侵害的“緊迫危險”。比如本文案例中，小區(qū)綠地被物業(yè)侵占作為物業(yè)用房，已經(jīng)影響小區(qū)業(yè)主的居住和生活，這即為已經(jīng)發(fā)生的侵害業(yè)主共益權(quán)行為。又如，某部門不按照規(guī)定擅自在小區(qū)安裝帶有強烈輻射的電子設(shè)備，雖然該電子設(shè)備還未投入使用，但是該危險確實存在。再如，小區(qū)物業(yè)不提供合同約定的服務(wù)，致使小區(qū)發(fā)生重大衛(wèi)生和安全隱患等。該現(xiàn)實侵害和“緊迫危險”即為單個或者部分業(yè)主享有訴權(quán)的“度”。

2.確實難以形成業(yè)主共同意志。因為不法侵害損害的是業(yè)主共同權(quán)益，原則上應(yīng)該由受損害的全體業(yè)主共同提起司法保護請求，此由權(quán)利與救濟對等性和民事權(quán)利補償性決定。但是，如上文所述，基于主客觀原因，確實難以形成業(yè)主共同意志、達成業(yè)主合意，而業(yè)主共同權(quán)益確實在遭受侵害或者存在被侵害“緊迫性”，此時可以由單個或者部分業(yè)主提起司法保護請求。

3.不提起訴訟將導致業(yè)主共同權(quán)益發(fā)生重大損害。對此應(yīng)從兩個方面理解：一是已經(jīng)窮盡訴訟外的其他辦法，只能通過訴訟方式保護業(yè)主共益權(quán)。對業(yè)主共益權(quán)的保護方式有小區(qū)所在社區(qū)、街道辦、行政機關(guān)調(diào)解以及不法侵害人與業(yè)主的和解等等。只有在運用這些方式均不能達到制止侵害行為時，才能允許單個或者部分業(yè)主提起訴訟。二是必須在發(fā)生“重大損害”情形下才能提起。在住宅小區(qū)特別是某些大型小區(qū)，人多成分雜，侵害權(quán)益事情時有發(fā)生。如果允許只要發(fā)生侵害即可提起訴訟，極可能導致訴訟案件暴漲，使法院不堪重負。因此，只有達到對全體業(yè)主共同權(quán)益造成“重大損害”程度時，才能賦予單個或者部分業(yè)主司法保護的請求權(quán)。

三、業(yè)主共益權(quán)個體保護的具體把握

對于法院而言，如何審查單個或部分業(yè)主為保護業(yè)主共益權(quán)而提起的共益權(quán)訴訟，需要綜合考慮各相關(guān)因素，權(quán)衡各方利益，注重職權(quán)主義與當事人主義交錯進行。要把握好“度”，過分介入會侵害業(yè)主自治權(quán)，過少介入則不利于保護業(yè)主權(quán)益。因此，法院應(yīng)重點從以下幾方面考量：

（一）應(yīng)以形式審查為主，實質(zhì)審查為輔

法院在審查單個或者部分業(yè)主提起的訴訟時，應(yīng)著重審查業(yè)主資格、組成“兩會”情況、是否窮盡其他救濟手段以及有重大現(xiàn)實不法侵害或者有發(fā)生重大不法侵害的危險等。對于單個或者部分業(yè)主基于業(yè)主共同利益的“善”，只需進行形式審查即可，一般無須探究其內(nèi)在動機。但是，必須嚴格把握是否“窮盡其他救濟手段”等前置程序，確保司法手段為最后且唯一的糾紛解決辦法。

（二）應(yīng)以合法性審查為主，合理性審查為輔

對于業(yè)主提起的保護業(yè)主共益權(quán)的訴訟，法院應(yīng)著重于法律規(guī)范的審查和適用，對于合理性一般不予審查。比如，本文案例中，業(yè)主主張因恒發(fā)物業(yè)公司提供的物業(yè)服務(wù)不到位而請求解除與恒發(fā)物業(yè)的合同。對此請求，法院應(yīng)仔細審查《前期物業(yè)服務(wù)合同》的具體內(nèi)容，嚴格依照合同內(nèi)容做出判決。因為服務(wù)是否到位屬于“度”的問題，應(yīng)屬于合理性范疇，法院一般不應(yīng)處理。

（三）應(yīng)以解決現(xiàn)實侵害為主，潛在危險為輔

法院對于業(yè)主提起的業(yè)主共益權(quán)保護請求，對于確有現(xiàn)實不法侵害存在，不處理將會損害業(yè)主的共同權(quán)益，甚至有發(fā)生不可逆損害可能時，應(yīng)及時做出判決。在侵害還未發(fā)生時，可建議業(yè)主盡量通過行政調(diào)解等其他途徑解決，減輕訴累。

（四）應(yīng)以行為禁止為主，損害賠償為輔

在發(fā)生業(yè)主共同權(quán)益遭受不法侵害時，法院可判決停止侵害、恢復原狀等。但是對于業(yè)主提起的損害賠償一般應(yīng)不予處理，除非該損失極為確定且之后不可能變化。因該損害賠償最終還是由全部業(yè)主共同享有。如果起訴的業(yè)主存在主觀惡意或者因訴訟能力所限，導致判決賠償數(shù)額低于應(yīng)賠償?shù)臄?shù)額，則直接損害其他業(yè)主權(quán)益。更何況，即使法院判決的賠償數(shù)額符合法律要求和業(yè)主期待，對該筆賠償金處理也難以操作。起訴的業(yè)主作為原告，對該賠償金能否申請強制執(zhí)行？能否由該業(yè)主管理？很顯然，由起訴的個別業(yè)主管理并不合適，容易引發(fā)系列糾紛。那么，該損害賠償?shù)呐袥Q該如何執(zhí)行？實際上，《最高人民法院關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第14條規(guī)定中也僅對“擅自進行經(jīng)營性活動”而提起的損害賠償進行處理，對其他損害賠償則未加以規(guī)定，一定程度上也說明了最高司法機關(guān)對賠償損失處理的謹慎態(tài)度。

（五）應(yīng)以判決為主，調(diào)解為輔

調(diào)解、判決都作為息訴的手段。在建設(shè)“和諧社會”過程中，調(diào)解手段確能更好發(fā)揮服判息訴效果。但是，在單個或者部分業(yè)主為業(yè)主共同利益而提起的訴訟中，應(yīng)還是以判決為主。因調(diào)解本身即為雙方妥協(xié)的過程，作為單個或部分業(yè)主，其實質(zhì)上并未得到全體業(yè)主的授權(quán)，其本無放棄實體權(quán)利的權(quán)利。然該調(diào)解結(jié)果卻對所有業(yè)主均有法律約束力。如果允許此類案件調(diào)解，根據(jù)“一事不再理”原則，將實際損害其他業(yè)主利益，因此不值得提倡，除非在訴訟過程中得到其他業(yè)主的一致同意或追認。否則，法院生效法律文書在執(zhí)行過程當中極易引發(fā)其他業(yè)主的對立情緒，即損害司法裁決的既判力和司法權(quán)威，也不利于糾紛解決。同時，還須注意在案件審理過程中被告提出反訴和抵銷的處理，與上同理，為避免將起訴的單個或部分業(yè)主利益與業(yè)主共同利益混淆，損害其他業(yè)主利益，對反訴或抵消應(yīng)不在該案一并處理，另案處理為好。

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責任編輯：丁金榮

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1671-6531（2017）04-0019-06

談詞鎮(zhèn)/海南大學法學院在讀碩士(海南?？?70228)；何麗敏/廣西防城港市中級人民法院審判員，碩士（廣西防城港538001）。