馬平

摘 要：在不同的國家，社會群眾對同性戀的態(tài)度是相差很大的。雖然同性戀在中國是一個比較敏感的話題，并不經(jīng)常被提起，但是其在中國的存在也是無可爭議的事實。中國作為世界人口大國，同性戀者占據(jù)著相當(dāng)大的比例，這是我們需要解決的一個相當(dāng)重要的社會問題。然而，我國沒有明確的法律條文禁止同性戀行為，也沒有制定承認同性戀、維護同性戀權(quán)利的法律。鑒于目前同性戀引起的社會問題和法律問題已經(jīng)越來越多，其生存困境不容樂觀，這就要求我們必須制定有關(guān)同性戀的法律，充分保障同性戀群體的權(quán)益。

關(guān)鍵詞：同性戀；同性婚姻；必要性

中圖分類號：D923.9 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2016）26-0129-05

引言

“同性戀”這個詞語，雖然我們并不陌生，但是在我們的日常生活中卻不會被經(jīng)常提到。我們都能夠理解“同性戀”這個詞語的意思，但是卻有很多人對這個詞所代表的群眾不能夠做到理解并且包容。同性戀，是指對同一性別的個體有著強烈的感情依托，并由此發(fā)展到同性之間的性行為。同性戀是人類早已有的現(xiàn)象，遍布于世界各國。隨著人類的不斷進步、社會的不斷發(fā)展，同性戀漸漸地從是罪到正常、從歧視到獲得認可。尤其是在步入21世紀(jì)了之后，同性戀者在法律上的地位得到了提高，并且獲得了許多法律上予以認可的權(quán)利。雖然不同國家制定的法律對同性戀者擁有的權(quán)利保護程度并不相同，保護的方式也不一定相同，但是這些法律的制定都體現(xiàn)了國家對同性戀者權(quán)利的關(guān)注與重視?？梢哉f，對同性戀者權(quán)益的法律保護是大勢所趨。這些年來，特別是近幾年，我們能通過各種媒體讀到有關(guān)同性戀者自行舉辦婚禮的報道，能看到許多讓人淚目的以同性戀為題材而拍成的電影，越來越多有關(guān)同性戀的故事發(fā)生在我們周圍，這些都引發(fā)了筆者對同性戀問題的關(guān)注。在目前，已經(jīng)有部分國家和地區(qū)通過了有關(guān)同性戀的法律，而我國雖然有很多關(guān)于對同性戀問題的研究，但是卻沒有制定任何同性戀法律。所以，筆者有了研究同性戀立法可行性的想法。筆者將站在前人研究的基礎(chǔ)上，對同性戀立法進行分析并提出建議。

一、同性戀的概念及歷史成因

（一）同性戀的概念

同性戀（homosexual）這個詞是由外國的一名叫Benkert的醫(yī)生創(chuàng)造出來的，是指對異性不能產(chǎn)生愛情并且不能有性反應(yīng)，只能對同性產(chǎn)生愛情和性欲，這樣的個體稱為同性戀者。我國社會學(xué)家李銀河認為，“同性戀這一性取向是指以同性為對象的性愛傾向與行為?！盵1]同性戀是相對異性戀而言的一種同性之間相互愛戀的現(xiàn)象，同性戀者是指性傾向不同于異性戀者的，具有同性戀傾向的一類群體。著名性學(xué)家張北川先生認為，在我國現(xiàn)代，“在對性伴侶的選擇擁有充分自由的條件下，一個性成熟的個體如果具有明顯的或者強烈的指向同性的性欲或者同時存有主動的同性性行為，方可視之為同性愛者。”[2]

同性戀在醫(yī)學(xué)中的含義是指與自己同性別的人發(fā)生性行為，而其在心理學(xué)中的解釋為個體的性欲沖動是在以同性為對象的時候產(chǎn)生的。一個人在正常的生活條件下，對同性產(chǎn)生性愛傾向，或者雖然對異性能有性行為，但是表現(xiàn)不足，對同性的性愛傾向更為明顯，這都是同性戀的主要表現(xiàn)。學(xué)者認為，如果一個人終生或者一生中的大部分時間與同性別的人建立心理或行為上的同性關(guān)系，就可以稱為同性戀者[3]。

同性戀群體為什么會存在？李銀河教授認為，“同性戀現(xiàn)象是一種客觀存在的現(xiàn)象，從古至今、由中及外，都是如此?！盵4]但是，究竟為什么會出現(xiàn)同性戀現(xiàn)象，至今在學(xué)界也未能達成共識，觀點分為兩種：第一，同性戀是先天的；第二，同性戀是后天的。先天說是側(cè)重與對同性戀者生理因素的研究，認為性取向是人類本能的一種，在人的繁衍之中，受到遺傳、發(fā)育等因素的影響，就會產(chǎn)生同性戀。就像有些人天生是左撇子一樣，有些人天生就是同性戀者。后天說是認為，同性戀不是天生的，而是由于個體在后天的不同時期、不同環(huán)境的影響下，而產(chǎn)生的同性戀傾向。這兩種學(xué)說只是處于不同層面、在不同領(lǐng)域的探索。

（二）同性戀的歷史發(fā)展

同性戀作為一種特殊的游離于主流文化之外的亞文化現(xiàn)象，無論是西方還是東方，都是普遍客觀存在已久的。

1.西方同性戀的發(fā)展。西方同性戀的歷史發(fā)展大體上分為三個階段：支持、壓迫、并入主流化。

在古希臘，當(dāng)時的社會中并不存在同性戀這個詞，偏愛同性或者異性，當(dāng)時只是認為是一種性格或者一種風(fēng)格，法律允許同性戀行為，更認為同性戀是愛情的最純潔形式，代表了道德，是反對暴君的武器，是公民自由的衛(wèi)士，是民族偉大與光榮的源泉[5]。古希臘把同性戀視為“高等教育”的分支男性之間的愛情，往往是男性武德的體現(xiàn)，超越了生理的范疇，甚至認為男性之間的愛情比男女之間的愛情更為高尚、尊貴。在古希臘還有專門的由相互愛戀的男性組成的同性戀軍隊。當(dāng)時的哲學(xué)家認為，這個軍隊是由彼此相愛的人組成的，能做到最緊密的結(jié)合，從而提高軍隊的戰(zhàn)斗力。

11世紀(jì)以后，西方社會漸漸開始崇尚宗教文化，同性戀者會受到極其殘酷的壓迫。由于盛行宗教文化，所以同性戀被當(dāng)時的社會認為是違反人類天性的，是一種罪。一旦有同性戀者被發(fā)現(xiàn)，就將被判處死刑。一直到20世紀(jì)初，西方社會對同性戀的態(tài)度才開始轉(zhuǎn)變，慢慢地將同性戀“去罪化”。其中有一份除罪報告起到了重要的推動作用，就是著名的沃爾夫頓報告。其中，一個基本的立法原則是：道德問題不應(yīng)當(dāng)屬于法律制裁的范疇；一個基本思想是：成年人有選擇和規(guī)范自己道德的能力[6]。

20世紀(jì)中葉開始，由于科學(xué)界提出同性戀是一種精神疾病的理論，所以人們對同性戀的觀念不再是犯罪而是變成一種可怕的精神疾病。同性戀雖然不受法律的制裁，但是其仍然受到社會的排斥。

2.中國同性戀的發(fā)展。在中國漫長的封建社會中，也存在非常多的同性戀現(xiàn)象。歷史上雖然沒有將同性戀置于尊崇的地位，但是史書上有很多有關(guān)記載。其最早的記載，是《雜說》中所謂“孌童始于黃帝”[7]?！对娊?jīng)》、《論語》、《非相》等許多書中均有同性戀的記載。許多文人墨客相互公開同性戀身份，并不避諱。在清朝，當(dāng)時的京都盛行男風(fēng)，幾乎和清王朝的統(tǒng)治同興衰。清朝的法律并不禁止同性戀現(xiàn)象，但是對強行發(fā)生同性性行為的人會判處重刑。

與西方國家不同的是，我國后來對同性戀的態(tài)度并不是受到宗教文化的影響，而是受制于世俗。人們漸漸地不再把同性戀行為認為是個人私事，而是將其當(dāng)做一種社會危害，并且到后來制定了法律對同性戀行為進行干預(yù)。在我國1979年舊刑法中設(shè)有“流氓罪”，其中就包括懲處同性性行為；直到1997年修訂的新刑法實行罪刑法定原則，廢除了流氓罪，同性戀才在我國“非刑事化”。

同性戀行為雖然不再被當(dāng)成是犯罪，但仍然在很長一段時間被認為是一種心理方面的疾病，是違反社會道德的行為。直到20世紀(jì)70年代，隨著整個社會文明的進步以及學(xué)者們對同性戀研究的不斷深入，越來越多的心理學(xué)家、醫(yī)學(xué)家提出了同性戀行為并不是心理疾病的觀點。1990年，世界衛(wèi)生組織正式將同性戀從精神病名冊中除名。

在中國，人們已經(jīng)逐漸開始了解同性戀，雖然大多數(shù)人仍然認為同性戀是不道德的、顛覆世俗價值取向的，但是這些人多為年紀(jì)較大的老一輩，新一代年輕人對同性戀群體多為理解并認可。

二、部分西方國家的同性戀立法

同性戀現(xiàn)象在大多數(shù)人看來是有悖于傳統(tǒng)的，所以難以取得整個社會的認同。越來越多的同性戀群體主張自己的合法權(quán)益，為獲得合法權(quán)利而不斷努力著。他們的努力也有了一定的成果，世界上已有不少國家通過立法來承認同性戀，在國際上已經(jīng)形成一種趨勢。

1989年丹麥成為世界上第一個立法允許同性戀民事結(jié)合的國家。2012年6月7日，丹麥國會批準(zhǔn)了同性婚姻法案，同年6月15日法案正式生效后，過去的同性戀民事伴侶關(guān)系自動更替為婚姻配偶關(guān)系，丹麥成為全球第十一個同性婚姻合法的國家。

1998年1月1日，荷蘭的《家庭伴侶法》正式生效。該法律中所表示的伴侶不僅包括異性伴侶，也包括同性伴侶。2001年4月1日，荷蘭允許同性戀者結(jié)婚并可以領(lǐng)養(yǎng)孩子，荷蘭成為世界上第一個受到法律認可的同性婚姻合法化的國家。該法中還規(guī)定，同性戀婚姻享有與異性戀婚姻相同的所有權(quán)益。

2001年1月1日，德國聯(lián)邦議院通過投票制定了新的婚姻法，批準(zhǔn)同性伴侶向當(dāng)局登記婚姻，同性伴侶可以使用同一個姓氏。該法律也適用于外國人。

2001年6月22日，比利時通過了允許同性結(jié)婚的法案，規(guī)定此后比利時境內(nèi)的婚姻不僅僅允許異性之間的結(jié)合，還允許同性之間結(jié)合。

2005年4月25日，西班牙國會眾議院通過了同性戀婚姻法案，法案規(guī)定同性戀之間可以結(jié)婚，并且可以領(lǐng)養(yǎng)小孩。

2009年1月1日，挪威制定的婚姻法正式生效并承認同性婚姻的合法性，新的婚姻法取代了挪威2008年認可同性伴侶關(guān)系的法律。

2009年5月1日，瑞典為了保障國內(nèi)同性戀者的各項法律權(quán)益，包括婚姻、教育等等，正式承認了同性婚姻的合法性。

2010年1月8日，葡萄牙通過立法實現(xiàn)婚姻合法化，并于2013年立法允許已婚同性戀者收養(yǎng)伴侶的孩子。

2002年3月1日，芬蘭法律允許同性民事結(jié)合，但是不允許同性伴侶收養(yǎng)孩子。2014年11月，芬蘭通過婚姻平等法案來保障同性伴侶享有所有平等權(quán)利。2015年2月17日，芬蘭國會將該法案簽署為法律，將同性之間的民事伴侶關(guān)系變?yōu)榛橐鲫P(guān)系。

2015年11月16日，愛爾蘭婚姻平等法律正式生效，成為世界上第一個由民眾投票通過的婚姻法，并且承認在國外登記的同性婚姻關(guān)系。

三、同性戀立法的必要性

從文字記載來看，中國的傳統(tǒng)文化并不反對同性戀，甚至比西方更為寬容。在當(dāng)時的社會，人們以平常心態(tài)來評價同性戀，認為同性戀不會傷害他人，所以無須反對、批判。到了現(xiàn)代，因為同性戀這個概念的提出最先是在醫(yī)學(xué)研究中，所以社會主流意識認為這是一種精神疾病，是一種病態(tài)的現(xiàn)象。

不過，目前我國社會對于同性戀的態(tài)度已經(jīng)發(fā)生了很大的轉(zhuǎn)變，同性戀已經(jīng)越來越頻繁地走進公眾的視野中，很多關(guān)于同性戀的話題出現(xiàn)在不同的衛(wèi)視欄目中。2005年8月9日，央視《新聞?wù){(diào)查》播出了一檔以同性戀為題材的節(jié)目《生命的意義》，節(jié)目中訪問了很多同性戀者以及研究同性戀的學(xué)者，討論了男同性戀與艾滋病之間的關(guān)系，深入解讀同性戀者的生存困境。在這期節(jié)目播出之后，社會并沒有產(chǎn)生恐慌，反而有很多群眾在網(wǎng)上留言，表明自己看了節(jié)目之后被那些同性戀者所感動，并且能夠理解。

（一）反對同性戀的理由

不可否認的是，目前我國仍然還有部分群眾對同性戀不能理解甚至與歧視，但這其實多半是隱性的。周丹律師說過，歧視有一張很溫和的面孔，很少有人會公開地譴責(zé)同性戀者，即便有這樣的人，也會很快受到同性戀支持者們強烈的攻擊[8]。雖然爭議的內(nèi)容不盡相同，但爭議的實質(zhì)卻是相同的：反對同性戀的觀點認為，同性戀既缺乏生理基礎(chǔ)，更缺乏道德基礎(chǔ)，總而言之，它的產(chǎn)生和存在都是不合理的，文明的社會應(yīng)當(dāng)“鏟除這個社會毒瘤”[9]。

1.同性戀者不能傳宗接代。柴靜在書中寫道：“我們的社會為什么不接受同性戀？因為我們的性文化里，把生育當(dāng)做性的目的，把無知當(dāng)純潔，把愚昧當(dāng)?shù)滦校哑姰?dāng)原則?！盵10]從古到今，結(jié)婚生子是每個正常個體都經(jīng)歷或?qū)⒁?jīng)歷的一個環(huán)節(jié)。在我國，“男大當(dāng)婚，女大當(dāng)嫁”、“養(yǎng)兒防老，傳宗接代”等這些傳統(tǒng)的婚姻倫理觀念幾乎主宰著每個人。而對于同性戀者來說，延續(xù)香火、傳宗接代顯然無能為力。同性戀違背了自然規(guī)則，會破壞正常的婚姻制度，導(dǎo)致人口的衰減。但是，在現(xiàn)如今的社會，隨著社會的發(fā)展、科技水平的提高，人們的思想意識和社會觀念在不斷的發(fā)生轉(zhuǎn)變，結(jié)成婚姻的主要目的不再是生育下一代，而是滿足追求愛情、追求幸福等心理上的需要，所以丁克家庭越來越多。這樣的話，異性戀不愿生育與同性戀無法生育沒有很大區(qū)別。每個人都享有選擇不生育的權(quán)利，包括同性戀者。再者，現(xiàn)在的高科技可以人工授精來生育下一代，不用擔(dān)心子女的問題。

2.同性戀會造成疾病傳播。多數(shù)人認為，同性戀者的性行為對象都是不固定的，比較混亂，容易感染并且傳播各種性疾病。目前，我國同性戀這一群體大多都處于非公開狀態(tài)，公眾對同性戀群體的生活狀態(tài)并不能了解，加之許多新聞媒體在報道有關(guān)同性戀問題的時候總是報道些負面新聞，很多時候都是與艾滋病聯(lián)系在一起，所以人們對同性戀產(chǎn)生很多誤解，對同性戀現(xiàn)象更加反對，表示不能接受。但實際上，同性戀并不是導(dǎo)致艾滋病的原因，導(dǎo)致艾滋病產(chǎn)生的原因是性行為的混亂以及性行為對象的不固定，這個在異性戀中也是存在的，并且在異性戀中的傳播概率遠高于同性戀。此外，有相關(guān)的醫(yī)學(xué)研究發(fā)現(xiàn)，性病的感染與傳播主要是跟不做防護的性行為有關(guān)，與個人的性取向是不存在任何關(guān)系的。性病是不分性別的，所以沒有任何一種性病是同性戀者專屬的，只不過在同性伴侶不穩(wěn)定的情況下發(fā)生的性行為會增加感染性病的風(fēng)險。

3.同性戀對下一代的影響。社會上大多數(shù)反對同性戀的公民認為，近朱者赤、近墨者黑，如果一個本來為異性戀的人長時間的與同性戀者共同生活在一起，或者是長期與同性戀親密接觸在一起，那么這個人會自然而然地受到其影響，從而變?yōu)橥詰僬?。因為小孩子會很自然地模仿父母的行為，所以，同性戀家庭的子女在他們的成長過程中會更容易受到同性戀者的負面影響，很有可能模仿他們的行為，大大提高變成同性戀的可能。但是筆者認為，這種說話根本沒有根據(jù)，如果說一個人非常容易會被同化，認為本是異性戀的人長時間地與同性戀者生活在一起就會被同化成為同性戀者，如果這種想法正確的話，那么反過來思考，為什么不認為同性戀者長時間地與異性戀者生活在一起就會被同化成異性戀呢？那這樣的話，所有的同性戀都可以直接變成異性戀，根本不會存在同性戀的問題了。更何況，現(xiàn)在有很多研究表明，子女的性取向跟其父母的性取向沒有什么關(guān)系，正常的異性戀者可能生育出同性戀子女，同性戀者的子女也基本上是異性戀，并沒有因為其父母是同性戀而提高成為同性戀的可能[11]。

還有一部分人認為同性戀者會虐待其子女，這種說法屬于無稽之談。會產(chǎn)生這種想法的人應(yīng)該還是將同性戀視為病態(tài)，雖然研究表明這不是疾病，但還是有一部分人難以轉(zhuǎn)變觀念。有研究同性戀的學(xué)者對同性戀者是否會虐待兒童這個問題進行過調(diào)查研究，并且通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，同性戀者對其子女的態(tài)度與異性戀者對子女的態(tài)度并沒有什么區(qū)別，并不會虐待子女，而是會很好地與其子女相處、積極發(fā)展與子女的關(guān)系，是有愛心的成功父母。甚至有的在同性家庭長大的孩子會比在異性家庭長大的孩子更加優(yōu)秀，這純粹是父母教育的問題。

（二）我國對同性戀立法的必要性

根據(jù)當(dāng)前的世界發(fā)展現(xiàn)狀，并且結(jié)合我國如今的社會實際情況，對同性戀立法進行研究，是現(xiàn)代社會發(fā)展進步的需要。同性戀者在一起，必然會產(chǎn)生人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等方面的問題，這些都需要法律來解決。

1.同性戀群體較大。2004年，中國首次公布了由衛(wèi)生部統(tǒng)計的同性戀人數(shù)，數(shù)據(jù)表示男同性戀者的人數(shù)約為500—1 000萬。同年，張北川教授估計女同性戀者的人數(shù)在1 000萬左右。2014年，根據(jù)中國科學(xué)院的平均統(tǒng)計，中國的同性戀人數(shù)在7 000萬左右。這些數(shù)據(jù)說明，我國的同性戀者數(shù)量較大、逐步增多，并且這些數(shù)據(jù)還不包括隱瞞自己真實性取向的同性戀者。在這龐大的數(shù)字背后，存在一個不容忽視的群體，他們廣泛存在于各個階層。人們的傳統(tǒng)觀念都是異性相互吸引，而同性戀且恰恰與這觀念相反。由于差異的存在，一旦同性戀的性取向暴露于公眾，其將可能在教育、工作、社會地位這些方面受到無法估量的損失，也可能因此受到勒索或是詐騙。所以，同性戀作為弱勢群體，我國很有需要給同性戀者提供法律保護。

2.尊重人權(quán)、保障人權(quán)的需要。所有人在法律面前都是平等的，不應(yīng)存在歧視。中國是一個法治社會，我國《憲法》中明確規(guī)定了國家尊重和保障人權(quán)。所謂人權(quán)，就是人在其所生活的社會、特別是國家中應(yīng)當(dāng)享受并得到充分保障與實現(xiàn)的各種利益，它存在應(yīng)有權(quán)利、法定權(quán)利和實有權(quán)利三種形態(tài)[12]。人權(quán)具有普遍性，是每個人與生俱來就享有的，不被種族、性別、宗教等其他差異所干涉，并且無法被剝奪。同性戀者是組成人類社會的一部分，我們不能因為同性戀者占少數(shù)就剝奪其人權(quán)。當(dāng)今社會異性戀者享有的一切權(quán)利，同性戀者也應(yīng)當(dāng)享有，除非其自身條件不允許，例如生育權(quán)。在一些特殊情況下，因為法律對同性戀者的漠視，導(dǎo)致一部分同性戀者受到非法侵害而未能得到法律本應(yīng)該給予的保護，使侵害人逃脫法律的制裁。所以，制定保護同性戀者權(quán)益的相關(guān)法律是對憲法規(guī)定保障和尊重人權(quán)的回應(yīng)，是時代發(fā)展的需要。

3.貫徹我國平等原則的需要。平等從古到今都是全人類社會一直追求的目標(biāo)，平等作為一種原則成為現(xiàn)代社會的基礎(chǔ)。平等從廣義上講，就是指社會主體在相同的情況下于社會關(guān)系、社會生活中處于同等的地位，具有相同的人格、相同的發(fā)展機會和相同的待遇[13]。要實現(xiàn)同性戀與異性戀在地位上的平等，這就要求我們首先要在法律上確保同性戀與異性戀之間具有相同的價值和尊嚴(yán)。我國憲法規(guī)定在法律面前人人平等，所以我們不能因一個人的性別、種族、宗教信仰、性傾向等等不同方面的區(qū)別，而對其歧視。但實際上，人們并不會做到尊重同性戀者，所以我們應(yīng)該通過制定法律，來對同性戀者的平等地位進行肯定，充分落實我國的平等原則。

4.世界潮流趨勢。當(dāng)今社會環(huán)境在不斷發(fā)生日新月異的變化，與此同時，人們的觀念也在不斷更新，制定的法律也在與時俱進。自同性戀不再被認定為疾病之后，制定有關(guān)同性戀的法律已經(jīng)是世界的趨勢所向，越來越多的國家和地區(qū)制定的法律不同程度地保護同性伴侶的權(quán)利。中國已躋身世界強國的行列，但是我國在法律上對同性戀的保護仍然是空白。面對同性戀這一復(fù)雜的社會現(xiàn)象，我國立法機關(guān)應(yīng)該跟隨時代的步伐，對同性戀的權(quán)利進行法律保護，不能一味地漠視和逃避。

5.維護社會的安全與和諧。很多同性戀者在表明自己的性取向之后，因為家人、社會的不理解、不寬容，無法受到法律的保護甚至于受到歧視時，他們就只能將自己偽裝成異性戀者來掩蓋真實的性取向。他們往往會因世俗的眼光和家人的期盼與異性結(jié)為夫妻，這種做法不僅違背了自己內(nèi)心真實的情感使自己長久生活在壓抑、痛苦、內(nèi)疚之中，而且這種做法在婚后的生活之中會給自己的配偶造成巨大的心靈傷害，并且這種傷害是無法彌補的。這種婚姻就會成為一種隱患，影響社會的和諧安定。一個社會對于同性戀行為越不理解，那么這個社會中的同性戀者與異性結(jié)婚的比例就越高。公民在法律面前人人平等，同性戀作為特殊的群體，在追求自身幸福時并沒有侵犯他人的合法權(quán)益，所以不能因為其性取向不符合一般人的判定標(biāo)準(zhǔn)就剝奪他們的權(quán)利自由。只有通過立法，用法律來引導(dǎo)社會關(guān)注這一特殊群體，才會提高社會的寬容理解度，才有利于我國社會和諧。

四、同性戀立法建議

（一）人權(quán)立法

人人生而自由平等。我國應(yīng)該盡快實現(xiàn)同性戀人權(quán)立法，通過法律來明確同性戀者享有人權(quán)，不受他人歧視。同性戀者有權(quán)與異性戀者一樣平等獲得權(quán)利，任何個人、組織、單位不得以任何方式歧視同性戀者、侮辱同性戀者。在同性戀者的性取向等隱私問題上，要建立相關(guān)的隱私權(quán)保護法保證其信息不被揭露。禁止對同性戀者進行身體上或者心理上的攻擊以及侮辱；如若發(fā)生，也不能因其同性戀身份而不予保護。應(yīng)立法保障同性戀者的就業(yè)、教育、居住等方面的權(quán)利，消除對同性戀者的歧視，不能因其為同性戀而剝奪他們的合法權(quán)利。實現(xiàn)人權(quán)立法，不僅可以提升中國的人權(quán)形象，而且可以為世界其他國家和人民妥善處理亞文化與主流文化的關(guān)系做出榜樣[14]。

（二）刑事立法

同性戀刑事立法是指與同性戀相關(guān)的一些刑事問題立法，這要與同性戀刑事化區(qū)別開來，因為同性戀刑事化主要是指同性戀是犯罪。刑事立法首先要確定同性戀者的刑事責(zé)任能力，因為同性戀不屬于精神疾病，所以應(yīng)該具有與其他人相同的刑事責(zé)任能力。近年來，同性性侵犯案件在我國時常發(fā)生，并且愈演愈烈。在我國的刑事法律中，沒有任何關(guān)于受到同性性侵犯的規(guī)定，但是在司法實踐中，發(fā)生了很多同性之間的強奸行為，并且同性性侵犯中的受害者身體上和精神上的比異性傷害更大。我國刑法規(guī)定的強奸罪是違背婦女意志，用暴力或其他手段強行與婦女發(fā)生性關(guān)系的行為，這意思就是目前的強奸罪受害人只能是女性，如果男性以暴力手段對另一男性進行性侵犯就不能構(gòu)成強奸罪。可實際上男性也可能是強奸罪的受害者，不能認為只有女性才可以成為受害者，同性之間的性侵害應(yīng)與異性之間的性侵害沒有區(qū)別。我國對成年男性受到猥褻、強奸等侵犯行為后的刑法保護幾乎是空白，制定同性戀刑事法律規(guī)范來規(guī)定同性性侵犯行為是非常有必要的。

（三）民事立法

迄今為止，社會對同性婚姻這種提法以及它的法律地位存在較大的爭議。著名婚姻法專家楊大文不贊成這種觀點，他認為人類的婚姻制度就是為一男一女的異性夫妻而設(shè)立的，盡管同性戀并不違背法律，但是如果將同性之間的結(jié)合稱之為婚姻的話，那么婚姻制度將不再存在。蔣月教授認為，對于同性戀者的婚姻不能生育后代的問題，是一個不能回避、必須面對的現(xiàn)實問題。對于人類的發(fā)展而言，只有先滿足自己的生存發(fā)展，才可能考慮其他問題[15]。中科院的李銀河教授認為，同性戀者作為中國的合法公民，他們有結(jié)婚的要求和需要。我國實行同性婚姻制度，不僅沒有害處，而且有助于社會的穩(wěn)定以及法律制度的完善；不僅有利于國家利益，也有利于人民利益以及少數(shù)民族的利益[16]。

目前，只有在少部分國家承認同性婚姻，其他很多國家承認同性戀的方式只是賦予同性伴侶不同程度的權(quán)利，并沒有制定婚姻制度。因為根據(jù)實踐證明，同性婚姻立法存在很多難以克服的困難，如何界定兩個同性的同居關(guān)系和婚姻關(guān)系、如何將同性婚姻和異性婚姻區(qū)分或者為何要區(qū)分等很多問題都是在社會實踐中會遇到的難題。對于同性戀者來說，他們一方面要求法律單獨制定同性戀婚姻制度，一方面不想法律將他們特殊化。在我國，雖然同性戀已經(jīng)得到一定認可，但是社會公眾并沒有做好認可同性戀婚姻的準(zhǔn)備。為了保障婚姻家庭的幸福和穩(wěn)定，我們可以學(xué)習(xí)西方制定同性伙伴制度，給予同性戀伙伴間一定的權(quán)利和義務(wù)，區(qū)別于婚姻制度。

結(jié)語

在數(shù)千年的人類歷史中，同性戀在不同的文化、不同的社會中經(jīng)歷了復(fù)雜的歷史變遷。無論是在西方社會從古希臘的提倡到宗教文化的反對，還是在中國社會從默認到歧視再到漠視，同性戀現(xiàn)象都是不能忽視的社會存在。

同性戀一詞的從無到有、從病態(tài)到排除于疾病之外，以及同性戀者性行為的從有罪到無罪，這些變化都體現(xiàn)了社會對同性戀現(xiàn)象的了解日漸深入。任何國家在初步確立同性戀法律的時期，都會面臨世俗傳統(tǒng)倫理道德的排斥的問題。同性戀者拋開性取向不看，便與其他社會普通公民沒有任何的區(qū)別，他們同樣接受教育、工作，同樣有思想、有感情。同性戀并不是犯罪，也并不是病態(tài)，其只是一種性傾向而已。在目前，中國的法律并沒有對同性戀做出評價，人們對同性戀往往用道德的標(biāo)準(zhǔn)加以衡量，所以中國的同性戀者處于的困境主要是來自于倫理道德的壓力。

由于世俗和傳統(tǒng)道德的壓力，我國的同性戀者算是一個被有意識忽視的群體，同性戀受到很大排斥，甚至有同性戀者對于自己的性取向產(chǎn)生了質(zhì)疑，硬用傳統(tǒng)世俗標(biāo)準(zhǔn)套牢自己，生活在陰暗的角落。中國作為世界人口大國，同性戀者的數(shù)量非常龐大。21世紀(jì)是尊重人權(quán)、保障人權(quán)的時代，尤其是少數(shù)弱勢群體的權(quán)利更應(yīng)該受到保護和關(guān)注。我國在關(guān)于少數(shù)群體的法律保障方面歷來做得很好，甚至居于世界領(lǐng)先地位，然而對同性戀這個弱勢群體的法律保護卻遠遠不夠。讓中國社會完全擺脫傳統(tǒng)世俗道德的束縛去接受同性戀，這樣雖然不現(xiàn)實，但是我們應(yīng)該對同性戀這一問題引起足夠的重視，通過健全法律制度來規(guī)范同性戀行為，保護同性戀者的權(quán)利。

人生而平等，所以每一個公民都平等享有法律賦予的權(quán)利，不受他人干涉。法律不能只根據(jù)現(xiàn)實問題來制定，這樣就具有滯后性。法律應(yīng)該具有一定的前瞻性，才能適用于不斷變化的社會。在我國，同性戀者的廣泛存在以及處于弱勢的狀態(tài)，都需要我們對同性戀者的權(quán)利保護有所作為。

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