禹竹蕊

（四川省委黨校法學(xué)教研部，四川 成都 610071）

從盛行到自持：法律父愛(ài)主義在行政管理中的演進(jìn)

禹竹蕊

（四川省委黨校法學(xué)教研部，四川 成都 610071）

法律父愛(ài)主義在行政管理中得到肯定是源于其預(yù)設(shè)，即視政府為完全理性，進(jìn)而可以代替心智不夠成熟或是理性不足的當(dāng)事人做出理性行為判斷和選擇。但政府的成員本身不可能是完全理性人，因而這一理論從誕生之初就飽受詬病，甚至有專制主義“變身”之嫌。同時(shí)，過(guò)度濫用和容易導(dǎo)致行政管理效率低下，則是法律父愛(ài)主義在實(shí)踐中面臨的難題。對(duì)于福利國(guó)而言，要維持公共秩序、維護(hù)公共利益、促進(jìn)公共福祉，要帶領(lǐng)國(guó)民謀求幸福最大化，國(guó)家和政府出于法律父愛(ài)主義，難免會(huì)干涉和克減個(gè)人的自由和權(quán)利，但應(yīng)該依據(jù)法律保留原則和比例原則對(duì)此進(jìn)行必要限縮，確保行政管理的合法性和合理性，從而有效化解法律父愛(ài)主義面臨的雙重困境。

法律父愛(ài)主義；法律家長(zhǎng)主義；行政效率；限縮；自持

行政管理是門與時(shí)俱進(jìn)的藝術(shù)。隨著社會(huì)治理現(xiàn)代化的推進(jìn)，行政管理的方式與手段也在進(jìn)一步嬗變。行政管理模式由傳統(tǒng)的壓制型逐漸演變?yōu)榛貞?yīng)型，管理方式由“自上而下”逐步轉(zhuǎn)變?yōu)椤白陨隙隆迸c“自下而上”相結(jié)合，管理手段也從強(qiáng)調(diào)剛性手段進(jìn)化為強(qiáng)調(diào)“剛?cè)嵯酀?jì)”。而這一切，源于行政民主的發(fā)展，也折射出法律父愛(ài)主義在行政管理中的演進(jìn)。

一、法律父愛(ài)主義及其理論基礎(chǔ)

（一）法律父愛(ài)主義的緣起

父愛(ài)主義源于拉丁語(yǔ)pater，是指像有責(zé)任心的父親那樣行為，或像家長(zhǎng)對(duì)待孩子一樣有愛(ài)心地對(duì)待他人[1]（P48）。發(fā)肇于西方的法律父愛(ài)主義，也稱“法律家長(zhǎng)主義”，是指法律為了當(dāng)事人利益而不管、不顧其意志，進(jìn)而限制其個(gè)人自由，迫使其為或不為一定行為的一種干預(yù)模式[2]（P75）。善意的目的、限制的意圖、限制的行為、對(duì)當(dāng)事人意志的不管不顧，共同構(gòu)成法律父愛(ài)主義的顯著特征。

以亞當(dāng)·斯密為代表的學(xué)派認(rèn)為，政府的作用是有限的和令人懷疑的，社會(huì)并不能保證政府總是真正地追求公共利益，反倒是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)機(jī)制可以把追求自我利益的個(gè)體導(dǎo)向追求公共利益，因而應(yīng)當(dāng)完全依靠市場(chǎng)推動(dòng)社會(huì)，政府不應(yīng)干預(yù)市場(chǎng)和企業(yè)，政府應(yīng)當(dāng)消極地充當(dāng)“守夜人”的角色[3]。自由主義的法治國(guó)家將這一學(xué)說(shuō)奉為真理，人們普遍將自由視為權(quán)利的本質(zhì)屬性或構(gòu)成要素，認(rèn)為所謂自由就是“權(quán)利主體可以按個(gè)人意志去行使或放棄該項(xiàng)權(quán)利，不受外來(lái)干預(yù)或脅迫。如果某人被強(qiáng)迫去主張或放棄某種利益或要求，那么，這種主張或放棄本身就不是權(quán)利，而是義務(wù)?！盵4]當(dāng)時(shí)的政府極少干預(yù)個(gè)人的自由，行政管理過(guò)于消極。然而，過(guò)分放縱個(gè)人自由，必定會(huì)導(dǎo)致財(cái)富過(guò)于集中、經(jīng)濟(jì)分配不均。自由競(jìng)爭(zhēng)加劇，壟斷、生態(tài)環(huán)境惡化等諸多社會(huì)問(wèn)題接踵而至，人們迫切需要政府承擔(dān)起相應(yīng)的社會(huì)角色，提供市場(chǎng)需求的各種公共服務(wù)。二戰(zhàn)后，凱恩斯主義盛行，政府“這只看得見(jiàn)的手”開(kāi)始干預(yù)經(jīng)濟(jì)并解決純粹市場(chǎng)調(diào)節(jié)的缺陷，政府在社會(huì)生活中的管理職能不斷增強(qiáng)，并開(kāi)始保護(hù)在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中弱勢(shì)群體的基本社會(huì)權(quán)利。福利國(guó)家的理念相繼在各國(guó)樹(shù)立，法律父愛(ài)主義在行政管理實(shí)踐中得到廣泛的運(yùn)用，尤其是在社會(huì)保障、個(gè)人健康和公共安全方面，更是無(wú)所不用其極。

（二）法律父愛(ài)主義盛行的理論基礎(chǔ)

法律父愛(ài)主義的盛行，源于其理論基礎(chǔ)。

人存在“三個(gè)有限”，即：有限理性、有限意志力和有限自利，這一觀點(diǎn)一經(jīng)行為經(jīng)濟(jì)學(xué)和行為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)提出，就得到了普遍認(rèn)同。質(zhì)言之，人難免會(huì)存在諸多認(rèn)識(shí)上的偏見(jiàn)或偏差，尤其是在知識(shí)高度碎片化的今天，一個(gè)人不可能成為每個(gè)領(lǐng)域的專家，個(gè)人的理性判斷往往囿于知識(shí)的短板、認(rèn)知的缺陷、閱歷的有限以及信息的不對(duì)稱而變得非理性。有的情況下，即使我們明知道什么對(duì)自己才是最好、最有利的，但自控力不夠強(qiáng)，抵制不住誘惑，并不會(huì)做所謂的最優(yōu)選擇。此外，雖然人都有利己思想，但出于對(duì)公平、正義、社會(huì)認(rèn)可度等各種因素的權(quán)衡，某些時(shí)候個(gè)人的行為選擇并非完全為了自身利益。況且，行政管理的對(duì)象，亦即行政法律規(guī)范所調(diào)整的對(duì)象，除了完全行為能力人，也包括弱勢(shì)的、需要救助的、行為能力欠缺的人，還包括理智不夠健全的、需要管制的人。故而，法律父愛(ài)主義認(rèn)為政府在某些情況下，為了公民的自身利益可以忽視其意志而采取限制其自由的舉措，當(dāng)然，這種限制措施旨在增加公民的利益或是避免其受到不必要的傷害。這是一種善意的考量，閃爍著父愛(ài)的光芒，關(guān)懷透著理性，嚴(yán)苛不乏溫情。

問(wèn)題是以父愛(ài)主義為名從法律上限制自由是否正當(dāng)？

眾所周知，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，權(quán)利主體主張和行使自己的權(quán)利或自由，倘若伴隨法律意義上的行為，很可能與其他權(quán)利或其他主體的權(quán)利、自由發(fā)生沖突。如果一個(gè)權(quán)利主體毫無(wú)節(jié)制地濫用自由、行使權(quán)利，這種沖突就會(huì)愈加凸顯。經(jīng)歷了自由主義法治國(guó)時(shí)期，人們對(duì)無(wú)政府狀態(tài)的“完全自由”所帶來(lái)的社會(huì)無(wú)序有了一種天然的恐懼，在一定程度上限制自由就成為了一種共識(shí)。人們普遍認(rèn)為，除了思想的自由之外，絕大部分自由都是有一定邊界的，換言之，自由并非絕對(duì)的權(quán)利，在一定條件下，自由應(yīng)受到相應(yīng)的制約，對(duì)自由的限制和干預(yù)，在某種程度上即是為了保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)?？梢?jiàn)，法律父愛(ài)主義對(duì)自由的干預(yù)更有利于保障公民社會(huì)權(quán)利的充分實(shí)現(xiàn)，而且，有利于維護(hù)穩(wěn)定的社會(huì)秩序。

對(duì)此，戴維·米勒稱，即使行為者的行為對(duì)于其他任何人都沒(méi)有直接的影響，但是，仍然可能“對(duì)他人造成遠(yuǎn)期的后果，因?yàn)樗魅趿诵袨檎哓暙I(xiàn)于社會(huì)的能力或者制造了需要他人來(lái)承擔(dān)的代價(jià)?！盵5]米勒認(rèn)為政府制定開(kāi)車需要系安全帶的法規(guī)，旨在避免其他社會(huì)成員為行為人的冒失行為買單。換言之，一旦開(kāi)車者沒(méi)系安全帶而導(dǎo)致交通事故，政府稅收就會(huì)用于支付相應(yīng)的醫(yī)療費(fèi)等費(fèi)用，安全帶立法旨在有效避免這種情況的發(fā)生，可以避免政府稅收不必要的支出。依照這一觀點(diǎn)，法律父愛(ài)主義有利于公共利益和公共福祉。

一些行為經(jīng)濟(jì)學(xué)家還指出：如果某些法律規(guī)定在一定程度上限制和影響了公民的行為，但能給那些不理性、容易犯錯(cuò)的人帶來(lái)極大好處，且只帶給那些充分理性、不易犯錯(cuò)的人很小的不利或成本，甚至不產(chǎn)生成本，這樣的法律規(guī)制對(duì)那些為其自身利益做出可靠決定的人來(lái)說(shuō)是無(wú)害的，而對(duì)那些不能做出最佳選擇的人來(lái)說(shuō)是有利的。而且，從整體上看，這是一種能提高社會(huì)福利的制度[2]（P77）。

可見(jiàn)，法律父愛(ài)主義是一種積極的、主動(dòng)的法律觀念，其理論基礎(chǔ)充斥著人本主義的色彩，貫穿著人文關(guān)懷的精神，與福利國(guó)、社會(huì)國(guó)的理念相輔相成，符合近代行政的潮流與趨勢(shì)，成為了各國(guó)行政管理中常見(jiàn)的方式和手段。這一理念恰與中國(guó)法律傳統(tǒng)中的仁政與民本理念彼此契合[1]（P53-54），故而在我國(guó)的行政管理領(lǐng)域中也倍受青睞，一度頗為盛行。

二、法律父愛(ài)主義面臨的雙重困境

時(shí)至今日，社會(huì)發(fā)展要求政府不再單純地做消極的守夜人，要求政府在主動(dòng)提供行政給付、公共服務(wù)的同時(shí)，還要積極對(duì)市場(chǎng)失靈等現(xiàn)象進(jìn)行宏觀調(diào)控。盡管職能轉(zhuǎn)變的需求使得政府在行政管理中愈發(fā)主動(dòng)，但法律父愛(ài)主義還是不可避免地陷入困境。

（一）理論上的質(zhì)疑

1.如何確保政府的理性

其實(shí)，法律父愛(ài)主義從誕生伊始，來(lái)自理論上的質(zhì)疑就從未停止過(guò)。

法律父愛(ài)主義在行政管理中之所以得到肯定，源于其預(yù)設(shè)，即將政府視為完全理性，進(jìn)而可以代替那些心智不夠成熟或是理性不足的當(dāng)事人做出理性的行為判斷和選擇。但是，政府畢竟只是個(gè)抽象概念，其行政管理從擬定規(guī)則到?jīng)Q策制定，再到管理實(shí)施，皆要依賴具體的人來(lái)實(shí)現(xiàn)。但這些政府成員的身上也同樣存在人的“三個(gè)有限”。既然政府成員本身都不可能是完全理性人，如何能夠確保他們對(duì)公民自由的“橫加干涉”有著充分理性？這是法律父愛(ài)主義在理論上面對(duì)的首要質(zhì)疑。

2.如何化解專制主義之嫌

更大的質(zhì)疑來(lái)自反專制主義者。在反專制主義者看來(lái)，法律父愛(ài)主義不過(guò)是專制主義的“變身”，是專制主義披上了“父愛(ài)”的偽裝，搖身一變，打著關(guān)懷和善意的旗號(hào)，對(duì)公民的自由進(jìn)行限制，侵害了公民的基本權(quán)利。一般認(rèn)為，基本權(quán)利從本質(zhì)上反應(yīng)了公民對(duì)國(guó)家的防御，是一種對(duì)抗權(quán)。隨著現(xiàn)代國(guó)家的出現(xiàn)，立憲主義已經(jīng)把對(duì)基本權(quán)利侵害的重心從“過(guò)程”的考慮轉(zhuǎn)移到對(duì)“結(jié)果”的判斷上，即只要國(guó)家權(quán)力的行使增加了人們基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)的困難或致使人們基本權(quán)利無(wú)法實(shí)現(xiàn)時(shí)，均可能構(gòu)成對(duì)基本權(quán)利的侵害[6]。故而，德沃金指出，“必須認(rèn)真看待公民權(quán)利，特別是‘關(guān)懷和尊重’的平等權(quán)利，這是指應(yīng)當(dāng)尊重每個(gè)人獨(dú)立自主的生活的能力。每個(gè)人都應(yīng)得到生活得更好的機(jī)會(huì)，但不能強(qiáng)制人作出更好的選擇。即使我們確信，如何行動(dòng)對(duì)某某人是有利的，會(huì)使他生活得更好，也不能強(qiáng)迫他選擇我們判斷為正確的行為路線和生活方式。如果他被迫按照我們的判斷去行動(dòng)，在許多情況下，他并不會(huì)生活得更好，因?yàn)檫@將侵害獨(dú)立自主的價(jià)值。”[7]

可見(jiàn)，法律父愛(ài)主義并非在所有人心目中都是絕對(duì)的善，至少它一直是自由主義者和自由至上主義者批判的對(duì)象[8]。就連康德也認(rèn)為，“如果一個(gè)政府建立的原則是對(duì)人們的仁慈，像父親對(duì)他的孩子一樣，換句話說(shuō)，如果它是家長(zhǎng)主義式的政府，這樣的一個(gè)政府是能被人想象出來(lái)的最壞的政府?！盵9]（P113）尤其是在行政民主化的浪潮中，社會(huì)治理現(xiàn)代化必然要求在行政管理中大力增加公眾參與的元素，行政管理者必須放低姿態(tài)，傾聽(tīng)被管理者的訴求，太過(guò)強(qiáng)勢(shì)的法律父愛(ài)主義難免遭受質(zhì)疑和“嫌棄”。

（二）實(shí)踐中的困惑

1.限度問(wèn)題

誠(chéng)然，即使是支持者，也認(rèn)為在行政管理中，法律父愛(ài)主義的運(yùn)用是有一定限度的，只有當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)是不合理的，對(duì)當(dāng)事人行為的直接干預(yù)才能被證明為正當(dāng)。如果無(wú)限制地?cái)U(kuò)大法律父愛(ài)主義的范圍，就會(huì)陷入“超父愛(ài)主義”的陷阱[1]（P55-56）。 畢竟政府天然處于強(qiáng)勢(shì)地位，隨時(shí)可能超越權(quán)力應(yīng)有的邊界從而侵犯?jìng)€(gè)人權(quán)利，超出必要限度的法律父愛(ài)主義可能會(huì)為權(quán)力尋租、權(quán)錢交易大開(kāi)方便之門。權(quán)力一旦披上了法律父愛(ài)主義的外衣，對(duì)自由的傷害極可能比赤裸裸的權(quán)力帶來(lái)的傷害更大；一旦政府從“善意”、“善行”出發(fā)干預(yù)公民權(quán)利，此類權(quán)力行使更應(yīng)當(dāng)保持警惕和審慎，以免侵害自由。

問(wèn)題是，我們意識(shí)到了過(guò)度濫用法律父愛(ài)主義的危害，卻在實(shí)踐中把握不好一定的度。例如，2009年，鑒于網(wǎng)絡(luò)視聽(tīng)的內(nèi)容泛濫失控、網(wǎng)絡(luò)不良行為日益增長(zhǎng)，廣電總局大規(guī)模關(guān)閉視聽(tīng)網(wǎng)站。這一管制手段目的明確，有利于凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，有利于保護(hù)網(wǎng)民身心健康，卻遭受了極大的質(zhì)疑。究其原因，便是反對(duì)者認(rèn)為“強(qiáng)行關(guān)閉”這一管理手段超出了必要限度，并非達(dá)致管理目標(biāo)的唯一手段和最優(yōu)選擇，不具備正當(dāng)性。

2.效率問(wèn)題

法律父愛(ài)主義在行政管理實(shí)踐中的另一困境便是效率問(wèn)題。在此，以兩個(gè)典型事例予以佐證。

眾所周知，不系安全帶一般情況下更多危害的是司機(jī)和乘客自身的安全，安全帶規(guī)制是一種典型的出于法律父愛(ài)主義的強(qiáng)制管理措施。目前的電子監(jiān)測(cè)技術(shù)僅能拍攝到司機(jī)和副駕駛座上乘客的情況，不便拍攝后排乘客有無(wú)系安全帶，同時(shí)，路面行車的特點(diǎn)、道路交通的擁堵都使得警察不可能攔下每一輛車進(jìn)行檢查，相應(yīng)的執(zhí)法只能是隨機(jī)性執(zhí)法，并不能真正對(duì)所有行使中的車輛進(jìn)行監(jiān)管，其管理效率自然低于預(yù)期，還會(huì)招致執(zhí)法是否公平的質(zhì)疑。難怪波斯納也認(rèn)為要求系安全帶的規(guī)制是無(wú)效率的[9]（P113）。

此外，基于法律父愛(ài)主義，美國(guó)在行政管理中大力推廣“強(qiáng)制披露”這種監(jiān)管模式，并在全球范圍引起模仿。“強(qiáng)制披露”制度要求信息披露人向披露對(duì)象提供相關(guān)信息，以便披露對(duì)象能夠更明智地做出選擇，也使信息披露人不能夠?yàn)E用其優(yōu)勢(shì)地位。強(qiáng)制性信息披露的內(nèi)容和目的各有不同，有的是告知人們相關(guān)的權(quán)利和成本，有的是警告人們危險(xiǎn)的產(chǎn)品、不可靠的人，甚至是提醒他們自身可能會(huì)出現(xiàn)的不謹(jǐn)慎。例如食品內(nèi)容標(biāo)識(shí)和香煙外包裝上的警示語(yǔ)都被認(rèn)為可以顯著地改進(jìn)民眾的健康和膳食習(xí)慣。然而，近年來(lái)有美國(guó)學(xué)者通過(guò)研究指出，“強(qiáng)制披露”這種監(jiān)管模式，在諸多領(lǐng)域也是低效率、失敗的。研究表明，盡管在不少核心的強(qiáng)制披露領(lǐng)域中，家長(zhǎng)式監(jiān)管可能是有益的，但更多時(shí)候這樣的披露并不能幫助人們更好地做出決策。處理披露信息的個(gè)人經(jīng)驗(yàn)以及社會(huì)經(jīng)驗(yàn)使人們確信，忽視、不理會(huì)、跳過(guò)披露信息并未帶來(lái)明顯的災(zāi)難。很多證據(jù)表明，人們往往并未注意到披露信息；即使他們注意到這些信息，他們也熟視無(wú)睹；當(dāng)他們閱讀這些信息時(shí)，他們敷衍了事；他們忘記和誤解所閱讀過(guò)的大量信息，并很少將所了解到的信息融入到自己做出的決定中。而在諸如養(yǎng)老金計(jì)劃、銀行借貸、醫(yī)療等領(lǐng)域，復(fù)雜的信息披露涉及太多專業(yè)知識(shí)，不具備相應(yīng)常識(shí)的當(dāng)事人往往無(wú)法讀懂被披露的信息，幾乎難以從中獲益，無(wú)法借助長(zhǎng)篇累牘的信息做出所謂的正確判斷，最終要么放棄閱讀直接簽字，要么通過(guò)和專業(yè)人士的交流做出選擇?？梢?jiàn)，花費(fèi)了大量成本的強(qiáng)制披露，其效率乃至成效都不盡人意[10]。

三、法律父愛(ài)主義在行政管理中的自持

不可否認(rèn)，法律父愛(ài)主義在行政管理中有一定的積極意義，也有不可取代的地位，但隨著行政民主的發(fā)展，面對(duì)理論和實(shí)踐的雙重困境，法律父愛(ài)主義在運(yùn)用時(shí)應(yīng)該有所限縮，才能真正贏得尊重，更好地發(fā)揮其應(yīng)有的積極功能。

行政立法和政策制定的價(jià)值取向與目標(biāo)選擇，乃至利益衡量，這些固然是法律父愛(ài)主義運(yùn)用到行政管理中首先要考慮的因素，但相關(guān)論述較多，在此無(wú)需贅述。本文認(rèn)為，法律父愛(ài)主義要恪守法律保留原則和比例原則，力爭(zhēng)做到自持，從而促進(jìn)行政管理的理性。

（一）恪守法律保留

按照依法行政原則的要求，一個(gè)行政行為能否成立，首先需要檢視其法律容許性，即這個(gè)行為是否為法律規(guī)范所允許。任何公民依法對(duì)社會(huì)、對(duì)公共福祉都負(fù)有一定的義務(wù)，國(guó)家機(jī)關(guān)為維護(hù)公共秩序和公共利益而合法行使公權(quán)力，有時(shí)難免會(huì)對(duì)公眾的權(quán)益造成一定的損害。通過(guò)實(shí)體法來(lái)設(shè)置公眾對(duì)合理?yè)p害（包括自由和權(quán)利的適度限制和克減）的容忍義務(wù)是一種必要的法律規(guī)范技術(shù)。如果這種損害是合理的且在社會(huì)義務(wù)的范圍之內(nèi)，公眾應(yīng)該容忍合理?yè)p害。但這種對(duì)合理?yè)p害的容忍應(yīng)該是有限的，而且，這種容忍義務(wù)只能由憲法和法律來(lái)規(guī)定。

同時(shí)，從階段性構(gòu)造來(lái)看，行政過(guò)程包括了行政立法、政策制定等行政目標(biāo)和標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定，以及行政行為實(shí)施、糾紛解決等三個(gè)階段。行政立法和政策制定顯然是行政管理過(guò)程中非常重要的一環(huán)，從源頭上決定了行政執(zhí)法和行政管理的水平高低，也是預(yù)防行政爭(zhēng)議的關(guān)鍵。根據(jù)依法行政原則，嚴(yán)格意義上講，行政立法和政策制定都需要遵循憲法和法律，更何況，法律父愛(ài)主義的貫徹落實(shí)旨在阻止相對(duì)人的自我傷害或增進(jìn)其利益，雖然能在客觀上起到維護(hù)公共利益的效果，但其措施會(huì)在不同程度上限制相對(duì)人的自由或權(quán)利，甚至是基本權(quán)利。這便要求在行政管理中，法律父愛(ài)主義必須以法律保留原則為界限。一旦其決策觸碰基本權(quán)利，必須恪守法律保留。

限制基本權(quán)利的法律保留是指對(duì)于基本權(quán)利的限制必須由法律來(lái)規(guī)定，或者說(shuō)公權(quán)力對(duì)于基本權(quán)利的限制行為必須有法律依據(jù)[11]。根據(jù)對(duì)于限制基本權(quán)利的目的和方式是否做出規(guī)定，基本權(quán)利限制可以分作一般性的法律保留、特別的法律保留以及無(wú)法律保留的基本權(quán)利限制。前兩種情況下，立憲者將基本權(quán)利的限制交由立法者來(lái)做進(jìn)一步規(guī)定或者交由行政機(jī)構(gòu)基于法律針對(duì)個(gè)案做出行政行為，例如《憲法》第39條①規(guī)定的“禁止非法搜查”屬于一般性的法律保留，《憲法》第40條②規(guī)定的“公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)在特定情況下依照法定程序可以限制公民的通信自由和通信秘密”則屬于特別的法律保留。倘若立憲者并未將限制某類基本權(quán)利的權(quán)力交由立法者，行政機(jī)構(gòu)更加無(wú)權(quán)通過(guò)行政行為來(lái)限制基本權(quán)利，這便是典型的憲法保留。

可見(jiàn)，對(duì)基本權(quán)利的限制只能是法律保留或憲法保留。行政立法或管理政策的出臺(tái)絕對(duì)不能無(wú)視憲法和法律的規(guī)定、擅自對(duì)基本權(quán)利進(jìn)行干涉和克減。哪怕目的是保障相對(duì)人其他權(quán)益，哪怕目的是增進(jìn)公共福祉、維護(hù)公共利益，在行政管理中背離了法律保留原則的法律父愛(ài)主義，都是不具備合法性的，甚至有違憲之嫌。

對(duì)此，臺(tái)灣學(xué)者指出，法律保留的密度和行政行為對(duì)人民權(quán)利的干涉強(qiáng)度以及涉及人數(shù)的多寡應(yīng)成正比。吳庚教授認(rèn)為，“無(wú)論奧地利之全面保留理論，或現(xiàn)時(shí)德國(guó)盛行之重要性理論或國(guó)會(huì)保留理論，皆允許法律保留之例外，承認(rèn)有低度保留之存在，但均無(wú)法建立完全明確之區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，故只能謂對(duì)人民權(quán)利干涉強(qiáng)度高者，法律保留之密度大，反之亦然?！薄吧婕叭藬?shù)多寡與是否應(yīng)由國(guó)會(huì)立法加以規(guī)范，有關(guān)聯(lián)性：影響多數(shù)人或以一般國(guó)民為適用對(duì)象者，通常應(yīng)由法律加以規(guī)范。反之，例如屬私經(jīng)濟(jì)行政（國(guó)庫(kù)行政）之行為，或簽訂行政契約，通常系行政主體與個(gè)別對(duì)象間之行為，而且必須與相對(duì)人之意思合致，故法律保留之密度較小。”[12]正因?yàn)橐话阈苑杀Ａ?、特別法律保留和憲法保留對(duì)于基本權(quán)利限制的要求呈階梯性遞增趨勢(shì)，故而，在行政管理中，若是出于法律父愛(ài)主義普遍干預(yù)人民自由和權(quán)利，便必須恪守法律保留甚至是憲法保留。

（二）遵循比例原則

比例原則涉及威權(quán)與自由之間的辯證關(guān)系，按通常說(shuō)的“三分法”，分為適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義比例原則，強(qiáng)調(diào)行政行為的實(shí)施應(yīng)兼顧行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和公共利益、私人權(quán)益的保障，如果行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)可能對(duì)私人合法的權(quán)益造成不利影響，那么這種不利影響應(yīng)被限制在盡可能小的范圍和限度之內(nèi)。作為行政法的“帝王條款”，比例原則從理念上源于對(duì)正義的需求，著眼于法益的均衡，以維護(hù)和發(fā)展公民權(quán)為最終歸宿。這一原則是對(duì)依法行政原則的有力補(bǔ)充，要求行政行為在合法的前提下注重合理。

福利國(guó)家的興起，自然要求為了維持社會(huì)秩序、維護(hù)公共利益和促進(jìn)公共福祉，國(guó)家和政府可以進(jìn)行積極的行政管理。但是，姑且不論傳統(tǒng)的剛性行政行為方式，即使是新興的柔性行政行為方式，在對(duì)社會(huì)進(jìn)行管控時(shí)，都有可能對(duì)公民的自由和權(quán)利造成一定的干涉和克減。這便要求法律父愛(ài)主義在行政管理中的運(yùn)用應(yīng)當(dāng)自覺(jué)遵循比例原則。除了要考慮對(duì)自由和權(quán)利的干涉和克減在目的上是否正當(dāng)，還需要考慮管制方式是否必要，以及管制手段與管制目的之間是否存在合理關(guān)聯(lián)。具體而言，要從以下三個(gè)方面進(jìn)行把握。

首先，從適當(dāng)性原則出發(fā)，法律父愛(ài)主義在行政管理中的運(yùn)用應(yīng)該是為了維持公共秩序、維護(hù)公共利益、促進(jìn)公共福祉和促進(jìn)個(gè)人謀求幸福最大化，而不應(yīng)簡(jiǎn)單粗暴地將其視為加強(qiáng)行政管理、便于執(zhí)法的工具。美國(guó)自1927年撤銷反吸煙立法后，法院普遍認(rèn)為“除非這種限制能合理地提高公共福利，公民的個(gè)人自由不受干涉?！盵9]（P114）這便是基于適當(dāng)性原則對(duì)法律父愛(ài)主義進(jìn)行的限縮。其次，依據(jù)必要性原則，如果采取強(qiáng)制性較弱的管理手段也能達(dá)成管理目的、取得同樣的社會(huì)效果，那么在相應(yīng)領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)應(yīng)采取其他相對(duì)更為溫和的管理手段而非運(yùn)用法律父愛(ài)主義強(qiáng)制性干涉和限制相對(duì)人自由或權(quán)利。最后，按照狹義比例原則的要求，法律父愛(ài)主義的運(yùn)用不能因公共利益而忽視私人權(quán)益，也不能因某類或某幾類私人權(quán)益而忽視其他的私人權(quán)益，以父愛(ài)主義為名的法律干預(yù)所克減的自由和權(quán)利與行政管理所要達(dá)到的目的之間必須合乎比例，絕不能用大炮打小鳥(niǎo)。例如政府為了民眾健康要求香煙在外包裝上必須印刷相應(yīng)警示語(yǔ)，此等法律父愛(ài)主義的運(yùn)用合乎比例，但倘若因此強(qiáng)制要求民眾禁止吸煙，那就違反了狹義比例原則，會(huì)遭到民眾的埋怨和抵制。

四、結(jié) 語(yǔ)

自由和權(quán)利是人類永恒的主題，穩(wěn)定、秩序和福祉是國(guó)家政府不變的追求。法律在何時(shí)為了人的尊嚴(yán)而必須站出來(lái)違背當(dāng)事人的意志、限制其自由和權(quán)利，何時(shí)應(yīng)該將一切交由當(dāng)事人自己做主，這是法律父愛(ài)主義在行政管理中隨時(shí)面臨的問(wèn)題。毫無(wú)疑問(wèn)，隨著民主法治的發(fā)展，審慎和溫和是法律父愛(ài)主義應(yīng)當(dāng)具備的姿態(tài)，在對(duì)各種利益和價(jià)值進(jìn)行審慎衡量之后，若是必須對(duì)自由和權(quán)利進(jìn)行干涉和克減，也應(yīng)當(dāng)在必要的限度內(nèi)采取最溫和的方式予以限制，且限制的手段和方式要經(jīng)得起實(shí)質(zhì)意義上的考量，限制的實(shí)施也要經(jīng)得起程序性規(guī)則的審查。唯有懂得自持，唯有合法合理的限縮，行政管理才能減少和杜絕“超法律父愛(ài)主義”的出現(xiàn)。

注：

①《憲法》第39條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅?！?/p>

②《憲法》第40條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民的通信自由和通信秘密受法律的保護(hù)。除因國(guó)家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查外，任何組織或者個(gè)人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密?！?/p>

[1]孫笑俠,郭春鎮(zhèn).法律父愛(ài)主義在中國(guó)的適用[J].中國(guó)社會(huì)科學(xué),2006,（1）.

[2]郭春鎮(zhèn).論法律父愛(ài)主義的正當(dāng)性[J].浙江社會(huì)科學(xué),2013,（6）.

[3]（英）亞當(dāng)·斯密.國(guó)民財(cái)富的性質(zhì)和原因的研究（下卷）[M].郭大力,王亞男譯.北京：商務(wù)印書(shū)館,1974.252.

[4]夏勇.人權(quán)概念起源——權(quán)利的歷史哲學(xué)[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社,2001.48.

[5]（英）戴維·米勒.政治哲學(xué)與幸福根基[M].李里峰譯.南京：譯林出版社,2008.65.

[6]法治斌,董保城.憲法新論[M].臺(tái)北：元照出版有限公司,2004.173.

[7]張文顯.二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究[M].北京：法律出版社,1996.449,551-553.

[8]郭春鎮(zhèn).另一個(gè)德沃金如是說(shuō)——《自治的理論與實(shí)踐》札記[J].河北法學(xué),2007,（10）：4.

[9]孫笑俠,郭春鎮(zhèn).美國(guó)的法律家長(zhǎng)主義理論與實(shí)踐[J].法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)）,2005,（6）.

[10]（美）歐姆瑞·本·沙哈爾,卡爾·E.施奈德.過(guò)猶不及 強(qiáng)制披露的失敗[M].陳曉芳譯.北京：法律出版社,2015.

[11]張翔.憲法釋義學(xué)：原理·技術(shù)·實(shí)踐[M].北京：法律出版社,2013.147.

[12]吳庚.行政法之理論與適用[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社,2005.58.

【責(zé)任編輯：來(lái)小喬】

From Prevalence to Self-Restriction:Evolution of Legal Paternalism in Administration

YU Zhu-rui
(Law Department,Party College of Sichuan Province,Chengdu,Sichuan,610071)

Legal paternalism is recognized in administration for its presupposition that the government is utterly rational and can thus make rational judgment and choice for people who are not mature or rational enough.But members of the government cannot be completely rational,therefore this theory has been criticized since it was put forward,and is even condemned as the“transformation” of despotism.Meanwhile,in practice,legal paternalism is confronted with problems as it is abused and prone to cause inefficiency in administration.For welfare states,to maintain public order,safeguard public interest,promote public welfare,and lead people to pursue maximization of happiness,the state and the government,out of legal paternalism,may inevitably interfere in and cut down individual freedom and rights.But necessary restriction should be made in this regard to ensure administration is legal and reasonable so as to effectively solve the dual dilemma facing legal paternalism.

legal paternalism;Legal paternalism;administrative efficiency;limit;self-restriction

D 90

A

1000－260X（2017）05-0060-06

2017-06-20

四川省委黨校行政學(xué)院系統(tǒng)2017年度重大研究項(xiàng)目“行政程序違法的法律責(zé)任機(jī)制研究”（ZD2017001）

禹竹蕊，法學(xué)博士，四川省委黨校法學(xué)教研部教授，主要從事憲法學(xué)與行政法學(xué)研究。