宋遠升

(華東政法大學 刑事司法學院，上海 200042)

“定病”與“定罪”：精神病鑒定專家對刑事法官裁判權的雙重挑戰(zhàn)

宋遠升

(華東政法大學 刑事司法學院，上海 200042)

在觸法精神病人的刑事案件中，精神病鑒定專家的作用非常關鍵，其決定了犯罪的有無、輕重甚至是生死的界限。之所以精神病鑒定專家在精神病刑事司法程序中具有不可或缺的地位，究其原因，這與精神病學的專業(yè)性直接勾連。然而，精神病鑒定專家這種專業(yè)知識造就的地位，不僅為普通人的理解設置了障礙，而且也對法官的裁判造成了一定的糾結，從而導致二者之間在“定病”(精神病鑒定意見的證據(jù)效力)及“定罪”(刑事責任能力)方面權力的沖突。調適的關鍵是應遵守司法最終裁判的帝王原則，同時也應尊重精神病鑒定意見的專業(yè)性及科學性，確立以法官為主導的且與精神病鑒定專家分工合作的司法裁判機制。

精神病鑒定專家；知識性權力；法官；司法裁判權

美國蘭德(Rand)一項研究結果表明，加利福尼亞州高等法院在上個世紀80年代末審理的案件中，有專家證人出庭的占86%，平均每個案子就有3.3個專家證人。一些評論家因此認為美國的司法程序已經變成由專家審理的程序。*參見[美]約翰·W·斯特龍主編：《麥克密克論證據(jù)》(第五版)，湯維建等譯，中國政法大學出版社2004年版，第31頁。與一般涉及司法鑒定意見的司法程序不同，觸法精神病人的司法程序不僅會面臨法官與鑒定專家在“定病”證據(jù)(精神病鑒定意見)方面的權力競爭，而且在刑事責任能力確定方面或者說“定罪”權方面也存在著一定的權力競爭關系。在“定病”方面，精神病鑒定專家具有在精神病學專業(yè)方面的優(yōu)勢，然而，刑事司法領域不是醫(yī)院，這里主要遵循的法律的帝王原則——司法最終裁決原則，而不是醫(yī)學的原則。因此，“定罪”之精神病鑒定意見應當接受法官的司法審查及最終評判。對于觸法精神病人的刑事責任能力問題，法官更是具有優(yōu)勢的評判地位，然而，也應當發(fā)揮精神病鑒定專家的專業(yè)優(yōu)勢，從而法官可以獲得在定罪時的技術性支持?？梢哉f，無論如何，法官和精神病鑒定專家并不是對手，在二者關系方面，最為理想的是確立以法官為主導的且與精神病鑒定專家分工合作的司法裁判機制。

一、精神病鑒定專家與法官的沖突

(一)相關學術觀點的爭鳴

在精神病刑事案件中，一直就存在著精神病鑒定專家與刑事事實裁量者之間的對立關系。對于這兩種類型主體誰應在涉及精神病被告人的裁判中處于優(yōu)位，對此有不同觀點。一種觀點認為，精神病專家屬于專門知識的掌握者，因此，在專業(yè)問題上屬于內行，其應具有更大的決定被告人精神疾病有無及刑事責任的權力，這無論是在科學方面上還是在法律方面都是無可厚非的。因為盡管法官是案件的最終決定者，然而，在涉及精神病被告人的刑事案件中，法官的裁決也應當建立在精神病鑒定專家的專門知識的基礎之上。*參見[美]菲利普·坎德利斯等：《法庭倫理學與專家證人》，楊天潼等譯，中國法制出版社2013年版，第131頁。另一觀點則認為，基于司法最終裁決的帝王原則，法官應當在“定病”之精神病鑒定意見方面具有優(yōu)勢的審查及決定地位，同時，精神病鑒定專家決定觸法精神病人的刑事責任掌握著比法官更大的權力更是屬于一種悖論。精神病鑒定意見是證據(jù)的一種，并沒有在效力上具有優(yōu)先性。其雖然是科學的意見，但并不能違背司法最終裁決原則，即精神病鑒定意見并不是終局的判斷。誠然，精神病鑒定意見是精神病鑒定專家依據(jù)專門的精神病原理及知識作出的科學證據(jù)，其客觀性、可靠性、真實性一般都要強于其他證據(jù)。然而，即使如此，也不能以精神病鑒定意見代替法官的裁決。精神病鑒定意見同樣具有風險，也會受到精神病鑒定專家自身因素或者其他非法律因素的影響。在證據(jù)效力上，精神病鑒定意見與其他種類證據(jù)的效力是同等的。因此，精神病鑒定意見與法律后果的分離也是必然的結果。法官是刑事審判的最終主宰，而不是由精神病鑒定意見控制法官，直接決定法律后果，這也是法官中心主義訴訟模式的要求之一。因此，“僅從形式上觀之，精神病鑒定意見作為一種特定的證據(jù)類型，與司法裁判相同的是，其是建立在一定的事實基礎之上的意見證據(jù)。同時，精神病司法鑒定專家在病理學知識及鑒定技術方面具有超越普通人的知識/技術優(yōu)勢，這使得其作出的鑒定意見因科學性等原因具有了權威根據(jù)。然而，與司法裁判不同的是，精神病司法鑒定意見并無司法裁判的終局性效力。無論如何，精神病鑒定意見只是一種科學性較高的特定證據(jù)而已，其并無不受司法裁判者審查的豁免權。*參見汪建成：《司法鑒定基礎理論研究》，載《法學家》2009年第4期?！本癫¤b定專家本職是精神病學的技術問題，而不是刑事責任能力等法律問題，法律問題屬于法官解決的領域。因此，法官并不是精神病鑒定專家的助手，在確定觸法精神病人的刑事責任能力時，其應享有主導地位?！氨仨氃试S精神病學專家充分闡述被告人的診斷、心理狀況、行為動機，幫助陪審團和法官對最終結論進行判斷。認定被告人是否具備法律意義上的精神錯亂，是法庭的事實審理者的工作，而不是專家證人的工作”。*孫東東譯：《美國司法精神病鑒定資料》，載http://www.anglaw.com/medlaw/psycho03.htm。登錄日期2015-06-01。

(二)具體制度中的精神病鑒定專家與法官的沖突

1.以精神病鑒定專家為主導。在一些國家或者地區(qū)的法律實踐中，精神病鑒定專家在精神病被告人的“定病”及“定罪”時均占據(jù)優(yōu)勢地位。精神病鑒定專家不僅要解決被鑒定人是否患有精神疾病的問題，還要解決被鑒定人是否有責任能力的問題。而后者基本屬于法律方面的問題。因此，這等于變相增加了精神病鑒定專家的職權。其不僅需要在精神病鑒定技術方面確定被告人是否患有精神疾病/精神障礙，而且還需要在法律方面判定被告人刑事責任能力的有無。而精神病鑒定專家對被告人是否具有刑事責任能力的判斷其實在一定程度上具有了司法裁判權的性質。*參見邢學毅：《刑事審判中對司法精神病鑒定的質證和采信》，載《臨床精神醫(yī)學雜志》2008年第3期。實際上，在涉及專門知識性問題或者科學證據(jù)的案件中，法官與鑒定專家之間的權力關系十分糾結。對于民事或者刑事判決而言，專家的科學知識與其直接相關，或者說科學證據(jù)對作出民事或者刑事判決起著直接決定作用。然而，大多數(shù)法官或者陪審員都不能獨立地或者可以令人信服地利用這些科學知識來作出裁決。與之相反的是，事實裁量者卻更易于接受鑒定專家的意見，從而以此作為裁判的基礎。*Scott Brewer，Scientific Expert Testimony and Intellectual due Process，107 Yale L.J.1535(1998).在鑒定專家與法官之間的權力競爭中，專家優(yōu)位的說法并不孤單，相反卻獲得了非常多的支持聲音。即使在法官或者法院內部，也存在著對于專家證人在涉及科學證據(jù)的案件中應具有更大發(fā)言權的主張。在美國，“司法界的主流觀點認為，基于精神病知識的專業(yè)性，因此，精神病專家在此方面具有更大的發(fā)言權或者優(yōu)勢。否則，法官在涉及精神病人的刑事案件中所做的裁決可能就是沒有根基的，或者是徒勞的。美國一個州最高法院就公開支持這種觀點*參見e.g.,Medina,505 U.S.at 465 (Blackmun,J.,dissenting) (“[I]t is the experts and not the lawyers who are credited as the best informed....”?！痹谟?，司法現(xiàn)實已經證明了包括精神病鑒定證據(jù)在內的科學證據(jù)對人們思維的控制作用。在皇家學會的研究中，通過對一些律師的采訪發(fā)現(xiàn)他們中的一些人對某些形式的科學證據(jù)持宿命論的態(tài)度，如認為科學證據(jù)是結論性的、毋庸置疑的，因而被告的律師可能建議被告作有罪答辯。*參見[英]麥高偉等主編：《英國刑事司法程序》，劉立霞等譯，法律出版社2003年版，第250頁。在我國，“司法機關對于司法鑒定人鑒定意見的采信高達80%-90%，因此刑事責任能力的決定權幾乎控制在司法鑒定人的手里”。*陳衛(wèi)東等：《司法精神病鑒定刑事立法與實務改革研究》中國法制出版社2011年版，第68頁。

2．法官占據(jù)主導地位。涉及觸法精神病人的刑事案件中，在世界著名的案例中，精神病專家與法官權力之沖突屬于常見之現(xiàn)象，然而，實際上在觸法精神病人案件的審判中，無論在精神病鑒定意見審查還是刑事責任能力裁判，法官都具有非常大的最終發(fā)言權。在日本曾經發(fā)生過一起非常轟動的“宮崎勤系列殺人案”，就存在司法裁判權與精神病專家判斷權之間的權力競爭關系，而該案也體現(xiàn)了法官最終裁決原則的力量。法官并不沒有以精神病鑒定證據(jù)為模板，而是脫離了精神病鑒定證據(jù)之窠臼，獨立運用裁量權對案件做出了最終法律認定。該案件大致經過是：1988年8月至1989年6月，宮崎勤在東京和崎玉縣連續(xù)綁架殺害了4名4-7歲的幼女，并作出吸食她們血液及吞食其中一人骨灰的變態(tài)舉止。1989年7月，宮崎勤因企圖強奸被捕。1990年3月，東京法院對宮崎勤殺人案進行第一次審理?；谕徶袑m崎勤承認其有吃掉被害少女手掌的駭人聽聞的行為，因此，辯護律師請求法院委托精神病鑒定專家對其進行精神病鑒定。三名精神病鑒定專家在長達三年的對宮崎勤精神心理考察及評估中，共出具了三份鑒定報告，一份認為其有嚴重的人格障礙，另外兩份認為其精神不健全。然而，法官并未依據(jù)該精神病鑒定意見作出判決，而是認為被告人詐病，并不具備精神病的構成要件，從而獨立裁量判處宮崎勤死刑。*參見高寒青：《日本：一惡魔殘害幼女被判極刑》，《法制日報》1997年4月15日。

二、精神病鑒定專家權力的根據(jù)

其一，精神病鑒定專家的權力來自于其精神病學的專業(yè)知識及相關權威地位，此也即知識性權力的含義?？梢哉f，權力并不僅僅是與國家強權、階級統(tǒng)治等強力結合在一起的，專門/特定的知識也是產生權力的一種重要來源。一方面，專門/特定的知識往往會有一定的資格性要求，譬如律師、醫(yī)生等專門職業(yè)，不邁過資格性門檻是無法進入這種領域的，而這種資格性要求具有壟斷性質，是一般人士難以逾越的。另一面，具有專門/特定知識或者技術的人士本身也因這種知識性力量而具有了一定的使得他人歸順或者信服的權力。因此，可以說，知識性權力的重要根據(jù)還在于其具有真理性及實用性。*參見張鐵山：《論福柯的科學知識權力觀》，載《新鄉(xiāng)師范高等?？茖W校學報》2006年第6期。精神病鑒定本質上屬于一種職業(yè)，而從事該職業(yè)需要掌握特殊的專業(yè)知識，精神病專家因此可能具有特定的權威和聲望，這種因知識而產生的權威和聲望其實是一種權力的特殊形式——知識性權力。知識性權力雖沒有政治權力、司法權力等具有國家權力背景，并沒有強力保證其權力的行使，但是，這并不能說其并不具有權力的能量或者效力。特別在科學知識大行其道、占盡優(yōu)勢的現(xiàn)代社會中，知識性權力代表的是一種通過技術來代替強力的能量。從直覺上知識性權力的能量不如政治權力，然而，即使是政治權力有時都會為之作出讓步或妥協(xié)。?？聦τ谥R與刑事司法權力的關系有著比較深刻的認識。通過對19世紀以來司法/法醫(yī)鑒定介入司法程序歷史的調查，福柯闡釋了相關復雜司法事件促進了現(xiàn)代精神病學產生及發(fā)展的歷程，也分析了法醫(yī)鑒定與司法權力互動及共生的過程。因此，知識不再是獨立于社會實踐的“純粹的知識”或者自我封閉的體系形式，而是來源于社會實踐或者是社會實踐推動的結果。而權力也直接與知識有了勾連，是能夠產生于知識或者技術的實踐產物。*參見余虹：《藝術與歸家——尼采·海德格爾·?？隆?，中國人民大學出版社2005年版，第243頁。對于精神病鑒定專家，具體而言，在知識性權力方面，其權力根據(jù)主要包括：首先，在專業(yè)知識方面，精神病鑒定專家是精神病專業(yè)知識的掌握者，從而擁有外行人士難以抗拒的信服感。知識愈復雜，業(yè)余人士愈難以了解，這種知識性權力就愈加難以抗拒。其次，對于精神病鑒定專家而言，其屬于鑒定技藝的專門掌握者。這種技藝理性與自然理性不同，其不是每個人生而皆有的，而是經過長期的鑒定實踐獲得的。因此，這種知識性權力并不是純粹精神病理論知識的，而是一種以精神病理論知識為基礎的實踐技藝，由于這種技藝理性需要長時期的實踐，因此，對這種技藝理性的需求并不是很容易滿足，稀缺性或者難以替代性也是精神病鑒定專家獲得權力根據(jù)的原因之一。再次，對于精神病鑒定專家的知識性權力的根據(jù)而言，除了其是專門的精神病學知識及精神病鑒定技藝理性的掌握者外，還來自于職業(yè)壟斷的理由。特別在歐陸法系的法國等國家，鑒定專家(包括精神病鑒定專家)都具有制度性管理形式，譬如需加入司法鑒定協(xié)會之類的組織。相關的職業(yè)組織決定著精神病鑒定專家的資格獲得、組織培訓、紀律懲戒、業(yè)務保障等內容，從而形成因專門的職業(yè)組織壟斷而產生的權力。由于精神病鑒定職業(yè)的專門知識性及利益性，并不是任何人都可以進入這個職業(yè)領域以及獲得鑒定人的資格，因此，資格性要求使得精神病鑒定專家壟斷著這個領域。其實，在美國，其對一般專家證人并無特殊性的要求。然而，基于精神病鑒定的特殊性，控辯雙方都會傾向于聘請精神病行業(yè)的專業(yè)人士。在美國的一些州中，存在著限制非精神病專家證人僅通過作出事實陳述書進行證明的趨勢。*參見Real v.People,42 N.Y,270;Gevike v.State,13 Tex.568;Caleb v.State,39 Miss.722.此外，《美國模范刑法典》專門作出規(guī)定，在精神病辯護中，法院就有義務自己委派或者請求醫(yī)院委派具有相關資格的精神病專家對被告人進行精神病鑒定。被告人一方也可以在獲得法院許可后委托具有相關資格的精神病專家介入到精神病鑒定活動中。*參見賴早興：《精神病辯護制度研究——基于美國精神病辯護制度的思考》，載《中國法學》2008年第6期。這其實也是為精神病鑒定人的準入設置了資格性門檻。最后，對于精神病鑒定專家的知識性權力而言，其產生根據(jù)在于國家對這種特殊知識的需求?？梢哉f，在精神病刑事司法程序中，如果沒有精神病專家對被告人精神病的生物學發(fā)展或者表現(xiàn)狀況做出權威性知識認定，那么，就可能無法通過刑法來解決被告人的刑事責任問題。這也會導致程序停滯，從而使得刑事訴訟任務不能完成。正是精神病鑒定專家在精神病刑事程序中的不可或缺性，從而使得精神病鑒定專家的知識性權力被轉化為刑事裁判權力，或者至少部分地被轉化為刑事裁判權力。

其二，精神病鑒定專家的權力來自于法律制度性根據(jù)。特別在觸法精神病人刑事能力的確定方面，在英美法系的美國，其曾經有長時期精神病專家證人在精神病案件裁量中占據(jù)優(yōu)勢的歷史?！霸?0世紀20年代，美國精神科醫(yī)生建議應該將醫(yī)學和法學觀念一同整合到有關精神病的司法審判中。這是美國將精神病專業(yè)知識與法律結合的初步嘗試。知名的精神病學專家卡爾·孟寧格提出，應由專業(yè)人士去判斷精神狀態(tài)異常的犯罪行為……這既拓展了審判空間，也使精神病專家成功進入了司法審判領域”。*[美]菲利普·坎德利思等著：《法庭倫理學和專家證人》，楊天潼譯，中國法制出版社2013年版，第12頁。在制定法層面上，在《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》中確立了精神病專家對精神病被告人(疑似)定罪/量刑方面的地位及角色承擔。在判例法方面，在Ake v.oklahoma案中，美國聯(lián)邦最高法院指出：精神病學專家在相關案件中的作用是不可或缺的。在缺失精神病專家證言的情況下，相關案件就存在極高的錯判風險。反之，借助精神病專家的專業(yè)知識的支持，精神病被告人(疑似)可以為陪審團提供有評估價值的信息，這在陪審團對案件的判斷或者裁量中具有相當大的功用。*Ake v.oklahoma，407U.S.68，1055.Ct.1087(1985).轉引自賴早興：《精神病辯護制度研究——基于美國精神病辯護制度的思考》，載《中國法學》2008年第6期。不少現(xiàn)代國家都在法律中規(guī)定了由精神病鑒定專家來最終確定被告人是否具有刑事責任能力。譬如法國、巴西、挪威明文規(guī)定由鑒定人確認行為人的刑事責任能力。*參見黃麗勤：《司法精神病鑒定若干問題研究》，載《法學評論》2010 年第 5 期。在我國也有類似規(guī)定，根據(jù)1989年《精神疾病司法鑒定暫行規(guī)定》第9條，司法精神病專家的鑒定范圍是“確定被鑒定人是否患有精神疾病，患何種精神疾病，實施危害行為時的精神狀態(tài)，精神疾病和所實施的危害行為之間的關系，以及有無刑事責任能力?！?/p>

三、精神病鑒定意見的兩面性及鑒定專家權力的限制

雖然精神病鑒定意見屬于科學證據(jù)之列，但是，其卻又有自己的證據(jù)二重性特征。當然，其他科學證據(jù)亦有如此之特征，然而，卻不如精神病鑒定意見那么顯著，一般而言，這主要包括：其一，精神病鑒定意見具有科學性與非科學性并存之特征。這是因為，在科學性方面，首先，一般而言，精神病鑒定意見的產生需要遵循規(guī)范的程序，按照精神病鑒定規(guī)則固定、收集、保全證據(jù)，這在程序方面保證了其科學性。其次，精神病鑒定意見本身也是科學發(fā)展的產物，是現(xiàn)代精神病學、法學及其相關學科的科學理論在司法鑒定中的應用，并且以精神病鑒定意見的形式體現(xiàn)出來。再次，精神病鑒定意見的標準具有科學性，其一般需要在業(yè)內普遍承認?！捌毡槌姓J標準”在美國弗萊伊v.美國案件中得以確立。在該案中，美國哥倫比亞區(qū)第九上訴法院的裁決指出，新奇證據(jù)的可采性前提是其科學原則或者發(fā)現(xiàn)必須在其所屬的領域獲得普遍的承認。*參見293 F.1014(D.C.Cir.1923).美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則702款也規(guī)定，包括精神病鑒定意見在內的科學證據(jù)都需要達到一定程度的標準，譬如，具有可以采信的理由以保證其合法性，即建基于該專家行業(yè)的固定的標準。*參見Scott Brewer，Scientific Expert Testimony and Intellectual due Process，107 Yale L.J.1535(1998).然而，這并不是說精神病鑒定意見的準確性或者科學性是毋庸置疑的，其也有非科學性的一面。因為科學性具有相對性，受到特定的時代制約，也受到精神病鑒定技術及鑒定人素質的限制，這會使得精神病鑒定意見的科學性受到折損?！翱茖W像其他知識體系那樣，有其內在的限制性。一些學科，如物理學和化學是那樣肯定、可信，而其他學科不那么肯定，也更易于犯錯。研究人的思想的學科，如精神病學和心理學，會在不太肯定的領域說謊……表面上的印象具有潛在的誤導性：法庭科學同難度更大物理學的直接后裔相比更像是遠親?！?[英]麥高偉、威爾遜：《英國刑事司法程序》，劉立霞等譯，法律出版社2003版，第242-243頁。就精神病本身而言，其發(fā)病機理及模式并不能完全被現(xiàn)代醫(yī)學科學地解釋，在某種程度上，其與純粹的醫(yī)學相比仍不能同日而語。盡管精神病學知識不斷更新，然而，相對而言，這仍然是一個新興的醫(yī)學學科，很多精神病方面的基本問題至今尚未有科學的解釋。*參見Noyes,Modern Clinical Psychiatry (2d ed.1934) 92.因此，基于精神病鑒定理論存在著不確定性或者疑問，這也是使得這種法庭科學被認為不是純粹科學的重要原因。當然，這與法庭科學的內在限制性直接相關。“在理想的調查條件下，理論上認為科學公正地追求事實。實際上科學家行為方式的社會學解釋表明這種理想在實踐中很少被充分意識到。有時甚至認為這種理想完全是神話，因為科學家是偏心的、偏見的、秘密的、競爭的，其行為方式與產生無可爭議知識的純科學調查的受歡迎印象完全相反?！?同③。精神病鑒定科學與DNA等鑒定科學不同，后者具有更高的科學性及可驗證性。而精神病鑒定與筆跡鑒定一樣屬于中等程度的鑒定科學?！熬窦膊∮捎谒旧淼膹碗s性，迄今對某些主要精神病的病因、精神病理表現(xiàn)與大腦結構、生理、生化機理之間的確切關系究竟如何，還難以確切說明；對精神病的本質，還缺乏全面的了解。因此，當今的精神病的鑒定/診斷，主要是通過對疑似精神病人的精神病史、精神病臨床表現(xiàn)來進行的。這樣，精神病鑒定/診斷在客觀性、精確性(這主要體現(xiàn)在精神病診斷/鑒定的理化檢查方式上)方面就存在一定的不足。*參見李從培：《司法精神病學鑒定的實踐和理論》，北京醫(yī)科大學出版社2000年版，第13頁。因此，精神病鑒定可能蘊含著判斷者的人為因素，從而更容易誘發(fā)法官等事實審理者誤判的風險。其二，精神病司法鑒定意見不僅具有客觀性，而且還因特定的鑒定類型而帶有主觀性的特點。這是因為，精神病司法鑒定意見是建立在相關精神病學的客觀知識及規(guī)律的基礎之上的記載、描述及詮釋，與一般證人證言相比，其無疑受到主觀因素的影響相對較小，所以，其客觀性是毋庸置疑的。然而，由于精神病鑒定意見本身并不會說話，需要鑒定主體去發(fā)現(xiàn)、記錄、描述及闡釋，也就是需要精神病鑒定專家的介入，才能將被鑒定人的精神狀態(tài)予以分析及判斷，才能夠得出作為司法裁判根據(jù)的精神病鑒定意見。然而，除了極少數(shù)器質性病變引起的精神病是可以通過儀器進行鑒定外，一般精神病鑒定專家并不是依賴專門的物理性方法進行鑒定，因此，精神病鑒定意見對精神病鑒定專家的經驗具有極高的依賴性。精神病鑒定人的精神病學知識、鑒定技能、職業(yè)倫理甚至是情緒都可能會影響鑒定意見的形成。因此，精神病鑒定意見雖然具備一定的客觀性，然而，這種客觀性與主要依靠儀器進行鑒定的DNA等不同，其會摻雜著一些政治性、社會性等非客觀因素，從而使得精神病鑒定意見的客觀性受到影響?！疤貏e在現(xiàn)階段，由于人類對精神系統(tǒng)還不能充分地認知，加之精神疾病的診斷與其它科學鑒定相比在相應儀器設備上的應用受到限制，故司法精神病鑒定的過程貫穿了鑒定人的主觀因素，這些因素當然地受到鑒定人的技術水平、理解能力、判斷能力等諸多因素的影響。因此，司法精神病鑒定所要解決的問題是一個具有主觀內容的客觀事實?！?姚瀾：《司法精神病鑒定意見價值論》，載《行政與法》2009年第6期。

基于精神病鑒定意見本身證明力的不足或者短缺，這決定了其應當接受法官的審查，需要通過刑事訴訟程序審查機制保證其客觀性與真實性。同時，這也決定了作為精神病鑒定意見制定主體的鑒定專家的權力應當有一定的邊界，在一種底限的意義上，其至少應包括精神病鑒定意見不能突破司法最終裁決原則。即使精神病鑒定專家在精神病刑事司法程序中扮演著重要的角色，同時，基于法官或者陪審員并不熟悉精神病學知識的缺陷，他們一般都會接受精神病專家的鑒定意見。在一定程度上，精神病鑒定專家的精神病學知識及鑒定實踐是保證其法庭角色扮演的基礎。然而，精神病鑒定專家的地位和職能同樣決定了其是為司法審判服務的。如果鑒定專家忽視自己的地位和角色而越俎代庖，那么，這就等于直接挑戰(zhàn)了司法審理的最基本的原則——司法最終裁判原則，其對審判的價值就會大打折扣。其實，在美國等國家，在精神病刑事司法程序中，有長期精神病專家在對可能的精神病被告人刑事責任能力確定時占據(jù)優(yōu)勢的歷史，然而，自從欣克利案后，美國各州的總的趨勢還是由法官最終決定精神病被告人的刑事責任能力。在精神病刑事程序中，由精神病專家證人主導變?yōu)榉ü倩蛘吲銓弳T主導。作為法律體現(xiàn)是，1984年美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第704條增加一款：“在刑事案件中，關于被告人精神狀況或境況的專家證詞不能對該被告人是否屬于被指控的犯罪構成要素或者相關辯論要素的精神狀態(tài)或境況表態(tài)，此類最終爭議由事實裁判者獨立決定?！币勒者@一規(guī)定，“專家可以證明被告人犯有精神病和精神障礙，并可以描述這種精神狀態(tài)的特征，但不能對被告人無行為能力或他的(她的)行為是非法的作出結論，這個權力應由陪審團行使?！?[美]喬恩·R·華爾茲：《刑事證據(jù)大全》(第二版)，何家弘譯，商務印書館2003年版，第360頁。在多伯特判決中指出，審判法庭對案件事實真相的尋求與法醫(yī)實驗室對事實真相的尋求并不是一致的。因為科學結論的常態(tài)是經常變動或者修正，而法院或者法律卻應當具有穩(wěn)定性，迅速而終局地解決糾紛是法庭程序的應有之義。*識別法庭科學共同體之需委員會等著：《美國法庭科學的加強之路》，王進喜等譯，中國人民大學出版社2012年版，第113頁?？梢哉f，精神病司法鑒定與司法裁判本來屬于兩種并無關聯(lián)的職業(yè)，因為二者無論是知識基礎還是職業(yè)目的都存在著相當?shù)牟町悾皇腔谒痉ú门械男枰攀沟枚哂辛私患?。在精神病刑事案件中，主流觀點或者司法踐行采取的是法官優(yōu)越或者司法最終裁決原則。這意味著無論精神病鑒定專家的鑒定結論多么精準，其一般只能是司法裁判的工具或者手段。精神病鑒定專家或者專家證人不能越俎代庖，成為精神病案件方面的法官，只能處于輔助或者從屬于法官的地位。這在當今美國刑事訴訟中亦是如此，其聯(lián)邦最高法院在1993年Daubert V.Merrell Dowpharmaceuticals案推翻了實務上應用了長達70年，由1923年Frye V.United States案所揭示，長久為實務引用之普遍接受(general acceptance)之標準，認定聯(lián)邦法官對鑒定意見應把關(gatekeeper)，親自檢視專家證人提出的科學知識，其推理及方法是否在科學上有效，與待證事項有關聯(lián)性并可信賴。*參見朱富美：《科學鑒定與刑事偵查》，中國民主法制出版社2006年版，第14頁。實際上，對于法官具有對精神病鑒定意見的最終司法審查權的設計還有通過正式的國家司法程序來制約精神病鑒定專家知識性權力的深意。這實際上也是一種權力制衡的方式，是通過司法審查程序對精神病鑒定程序的制衡，或者說是一種通過國家權力對精神病鑒定專家的知識性權力進行監(jiān)督的方式。通過國家行為加強對精神病鑒定程序的監(jiān)督或者約束也是與司法鑒定“去行政化”趨勢直接相關的。可以說，司法鑒定的社會化或者專業(yè)化是現(xiàn)代司法家的一種普遍趨勢，這在回歸司法鑒定本質的同時，也對司法鑒定技術風險甚至道德風險提出了更大的挑戰(zhàn)。因為這意味著國家體制內的常規(guī)性的監(jiān)管弱化。因此，來自于審判法庭的程序性約束就成為審查鑒定意見科學性、可靠性的重要制度保障，這甚至成為避免司法鑒定出現(xiàn)問題的最為有效的機制。*參見陳瑞華：《論司法鑒定人的出庭作證》，載《中國司法鑒定》2005 年第4期。

四、確立以法官為主導的且與精神病鑒定專家分工合作的司法裁判機制

即使精神病鑒定意見存在著失真的可能性，也與法官的裁判權會發(fā)生一定的沖突，但是，其卻是現(xiàn)代刑事訴訟中解決觸法精神病人案件的不可跨越的門檻，這決定了其不可選擇及替代性。在涉及精神病人犯罪的案件中，法官通過從精神病鑒定專家那里獲得相關知識，從而厘清精神病發(fā)病的狀態(tài)或者程度對于被告人之量刑的作用不可或缺。這是尊重精神病鑒定專家的知識性權力或者精神病科學的要求，也是通過精神病鑒定專家的知識性權力對法官非專業(yè)權力的恣意進行有限約束的必要。因此，這里關鍵是如何調整精神病鑒定專家與法官之間的關系，規(guī)范精神病鑒定意見的程序運作，從而在保證精神病鑒定意見科學性的基礎上體現(xiàn)精神病司法鑒定的公正性與公信力，具體而言，這需要做到：

(一)在對精神病鑒定意見進行認證時，即對“定病”證據(jù)進行審查時，應通過程序機制發(fā)揮法官在精神病刑事案件審理中的主導作用。其一，發(fā)揮法官作為司法裁量者的審查功能。在對精神病鑒定意見的審查中，根據(jù)司法最終裁決原則，法官屬于最終的把關者。相比較而言，法官沒有精神病鑒定專家相關精神病專業(yè)知識方面的優(yōu)勢，然而，其卻在審查方面具有法律及司法技藝方面的優(yōu)勢，因此，其對精神病鑒定意見的審查還是具有一定的基礎的。當然，法官在此方面不僅具有法律知識優(yōu)勢，其還具有相應的心理優(yōu)勢。這是因為，在庭審中，無論是對案件有切身利益的當事人，還是親臨現(xiàn)場作證的精神病鑒定人或者證人，其都會受到庭審激烈對峙程序、法庭緊張氣氛或者作證顧慮的影響，從而導致其作證具有失真的可能性。而在庭審中，只有法官才是真正的中立者，能夠超然于控辯雙方之外。因此，法官能夠以一種相對平和的心態(tài)，結合控辯雙方的意見，參考精神病鑒定意見，相對客觀地對精神病鑒定意見進行審查、評估及衡平，以決定其是否能夠作為本案的證據(jù)適用。其二，借助專家輔助人的專門知識，從而實現(xiàn)對法官裁量權的支持及側面驗證。如果運用得當，專家輔助人對消除當事人的疑惑及幫助法官在判斷司法鑒定意見是否存在瑕疵或錯誤時具有相當?shù)妮o助作用。因此，“專家輔助人參與訴訟的作用主要是輔助裁判者通過了解專門的技術問題來審查判斷鑒定意見。專家輔助人提供了關于專門知識的意見是法官獲取案件信息的一個渠道，其為法官形成內心確信提供足夠的正當化資源”。*參見郭華：《刑事訴訟專家輔助人出庭的觀點爭議及其解決思路》，載《證據(jù)科學》2013年第4期。特別在精神病鑒定意見的審查認證中，確立精神病鑒定意見是否客觀，其標準或者依據(jù)是否科學，最主要的方法之一是通過其同行的審核，也就是通過專家輔助人的介入，使得一個專家接受另外一個專家的質疑或者審查?；蛘哒f一份精神病鑒定意見是否具有客觀性及科學性，最好的方式應由另外一個專家或者專業(yè)組織來評判。這是因為，對于精神病案件的專家輔助人而言，其本身就應是精神病學及相關知識的專門人士。由于專家輔助人熟悉本領域的專門知識，其一般能夠以專業(yè)的精神對精神病司法鑒定意見進行解讀或者闡釋，從而有利于法官裁量權或者判斷權的正確行使。在另一方面，專家輔助人在法庭的出現(xiàn)本身就是對該案精神病鑒定專家的一種威懾或者制約機制。這是因為，即使精神病專業(yè)知識對于普通人甚至法官是一種知識性障礙，然而，對于專家輔助人而言，這卻是其工作或者職業(yè)范圍內的一般事務，其在此方面的知識或者能力并不比該案的精神病鑒定專家差，因此，這能夠提醒或者促使精神病鑒定專家盡可能提供客觀、專業(yè)的精神病鑒定意見，否則，其所做的鑒定意見就有在法庭上被同行指出紕漏及錯誤的可能。其三，通過專業(yè)化建設及專門性設置來實現(xiàn)審理精神病案件的法官的相關能力。一方面，這可以通過培訓、學習來提高法官的精神病學知識及裁判能力。在另一方面，也可以考慮借鑒日本的醫(yī)療觀察制度，設立精神保健審判員。日本于2003年通過了《關于對心神喪失等狀態(tài)下實施他害行為的人進行醫(yī)療和觀察等的法律》，該法適用于在欠缺責任能力狀態(tài)下實施殺人、放火、搶劫、強奸、強制猥褻、傷害等重大犯罪行為的人。對于此類精神障礙犯罪者，該法規(guī)定由法院裁定其是否住院治療。訴訟由檢察官提起，法院受理后由一名法官和一名精神保健審判員組成合議庭，法庭審理時檢察官、辯護人、輔佐人都應在場并陳述意見，在綜合鑒定醫(yī)生、重返社會輔導官、律師以及被起訴人本人等多方面意見的基礎上，法庭作出住院治療、定期治療、無須治療的裁定。*參見李偉：《精神病人刑事強制醫(yī)療制度研究》，載《中州學刊》2012年第3期。

(二)在確定觸法精神病人的刑事責任能力時，即“定罪”權的行使時，應采取法官司法判斷權為主，精神病專家知識性權力為輔，既分工又合作的做法。此也屬于德國的通說。即在二者的權力關系上，應當采取法官與精神病專家主從制的做法，也即著名的“三層樓作業(yè)場”理論。德國學者Blau 用三層樓作業(yè)場比喻責任能力的判斷過程：一樓場長是精神鑒定人，負責醫(yī)學要件的判斷。若行為人的精神狀態(tài)符合醫(yī)學要件即帶著鑒定結果到二樓；二樓場長是法官，根據(jù)一樓認定的結果對心理學要件進行判斷，其中一樓鑒定人提供的資料是不能缺少的；心理學要件確定之后，一二樓場長一起到三樓，共同討論被鑒定人的量刑及處遇問題。*參見廖錦玉：《責任能力的認定與精神鑒定》，國立政治大學法律研究所1997年博士論文，轉引自張愛艷：《精神鑒定的評價范圍——基于鑒定人與司法人員職權劃分的思考》，載《中國司法鑒定》2012 年第 1 期。之所以采取這種做法，因為在被告人是否罹患精神疾病方面，精神病鑒定專家具有超越法官的精神病學知識權威。日本有學者指出：審判是審判官的事，而不是鑒定人的事。然而，審判也不是只由審判官就能辦到的事。法律學必須果斷地把屬于科學支配的領域讓給科學去承擔，不應當在規(guī)范科學的名義下侵犯已經明確了的自然科學的領域。在這個意義上，鑒定的問題確實可以稱為是“審判科學化”的問題……所謂的心理學要件是不能和生物學要件割裂開來判斷的，特別是所謂控制行為的能力，作為精神障礙行為支配程度的問題來說，是和生物學要件有著密不可分的聯(lián)想的，如果沒有精神病學或者心理學的專門知識，是難以確定的。精神病學者也說：“責任能力的問題，應當是精神病學和法律學共同攻研下，以發(fā)現(xiàn)合理立場的問題”。*[日]上野正吉等編：《刑事鑒定的理論和實踐》，徐益初等譯，群眾出版社1986年版，第4、145頁。而在可能的精神病被告人的責任能力問題上，法官具有比精神病專家更高的法律權威性，這是“三層樓作業(yè)場”理論的前“二層樓作業(yè)場”理論的基礎。然而，對于精神病被告人的刑事責任能力的認定問題，這基本上屬于法律問題。法官屬于專業(yè)的法律人士，在法律領域的智識及經驗都要超過精神病鑒定專家。而精神病專家了解精神病的發(fā)病機理，以及知悉精神病對個人辨識及控制能力的損害程度，因此，其對被鑒定人刑事責任能力應該有一定的認識。如此，法官應當在專門的精神病鑒定意見質證程序基礎上，結合其法律方面的知識，通過與精神病鑒定專家商討，從而決定可能的精神病被告人的定罪量刑問題。這亦是Blau的“第三層樓作業(yè)場”理論含義所在。這種由法官主導刑事責任能力評定的做法更符合現(xiàn)代鑒定制度的內在邏輯，并宜于確立為中國精神病鑒定制度改革的未來走向。其因在于，從理論上講，刑事責任能力包括行為人在醫(yī)學上是否患有精神病和心理學上是否具有辨認和控制自己行為的能力兩個層面，核心則是行為人辨認和控制自己行為的能力，因而主要是一種規(guī)范的或者法學的判斷，由法官主導顯然更為合適。正如日本學者所指出的，對行為人行為時責任能力的判斷，并不是行為人知識上的認識問題，而是行為人在行為時應該依照一定規(guī)范而行動卻沒有這么做時，是否應該予以非難的問題。所以，責任能力的判斷不應該由鑒定人來判斷，而應該由法官來判斷。*參見[日]加藤久雄：《刑事責任能力判斷中的諸問題》，載《慶應義塾大學法學部開設百年紀念論文集法律科學篇》(1988年)，第178 頁。轉引自周長軍：《論疑似精神病人刑事責任能力評定的原則》，載《山東大學學報(哲學社會科學版)》2012年第5期。

[責任編輯：吳 巖]

Subject:Determination of Mental Disease and the Crime:the Dual Challenges of the Psychiatric Evaluation of Experts to Judge Jurisdiction

Author &unit:SONG Yuansheng

(East China University of Political Science and Law,Shanghai 200042,China)

If the mental patients commit crime,psychiatric expert plays a key role,which determines the severity and level of crime.The reason why the psychiatric expert has an indispensable status in the judicial procedure of criminal mental disease lies in the specialty of psychiatry.However,duo to the status of Psychiatric expert on professional knowledge,it not only sets up obstacles for the understanding of ordinary people,but also caused some contradictions between the judge and psychiatric expert.Therefore,we should abide by the principle of judicial final ruling and respect psychiatric expert opinions to establish the division judicial judgment mechanism dominated by the judge and cooperated by the psychiatric expert.

psychiatric expert;knowledge power;judge;Judicial power

2016-11-26

宋遠升(1974-)，男，山東臨沂人，法學博士，華東政法大學刑事司法學院副教授，研究方向:司法制度及刑事訴訟法。

D915.3

A

1009-8003(2017)01-0120-08