楊文明

(西南政法大學 經(jīng)濟法學院，重慶 401120)

論經(jīng)濟分析意見及其可采性規(guī)則
——以反壟斷訴訟為視域

楊文明

(西南政法大學 經(jīng)濟法學院，重慶 401120)

經(jīng)濟分析意見在反壟斷訴訟中的涌現(xiàn)體現(xiàn)了技術權不斷擴大的趨勢。同時，反壟斷法獨特的知識構造也為經(jīng)濟分析意見提供了適用空間。當然，考察我國制度現(xiàn)實，經(jīng)濟分析意見尚無明確的證據(jù)法定位，相應的證據(jù)規(guī)則尚付闕如，這難免造成反壟斷訟爭中技術權與審判權的抵牾。而考察經(jīng)濟分析意見在域外證據(jù)法上的歷史演進，專家證據(jù)制度應當作為適當歸宿，為經(jīng)濟分析意見的規(guī)范化提供規(guī)則基礎。在此基礎上，還應當構建經(jīng)濟分析意見的可采性規(guī)則，為法官采證提供科學的標準。具體而言，經(jīng)濟分析意見的采證應當堅持專家適格規(guī)則、可靠性規(guī)則以及相關性規(guī)則。

經(jīng)濟分析意見；專家證據(jù)；可采性規(guī)則；反壟斷訴訟

引言

經(jīng)濟分析意見主要指專家在訴訟中就當事人行為、后果等涉及經(jīng)濟學理論與實踐的專門問題而提出的相關意見。由于這類證據(jù)材料以經(jīng)濟學分析見長，因而，在德國卡特爾法中也被稱為“經(jīng)濟學專家意見”或者“專家經(jīng)濟意見”。盡管在各國證據(jù)法上的定位不同，但經(jīng)濟分析意見通常被作為證據(jù)使用，故而有學者稱其為“經(jīng)濟學證據(jù)”(economic testimony)。*Gregory J. Werden:The Admissibility Of Expert Testimony,Issues in Competition Law and Policy,Vol.1,2008,p.801.例如，在“弗吉尼亞蛭石有限公司訴格雷斯公司案”，*Virginia Vermiculite,Ltd. v. W.R.Grace&Co.,98F.Supp.2d 729,733(W.R.Va.2000).專家證人就被告公司的相關市場范圍發(fā)表了經(jīng)濟分析意見，在“奇虎訴騰訊案”，*參見“北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技(深圳)有限公司等濫用市場支配地位糾紛案”，(簡稱：“奇虎訴騰訊案”)，(2011) 粵高法民三初字第2號判決。原告聘請的專家輔助人歐洲RBB調研機構顧問David提出了關于該案行為的經(jīng)濟分析報告。類似案例不勝枚舉，應當說，反壟斷訴訟中經(jīng)濟分析意見的引入有其必然性。一方面，反壟斷訴訟技術性強，無論經(jīng)營者行為認定還是效果評價都離不開經(jīng)濟分析工具的適用；另一方面，法官在反壟斷知識生產(chǎn)中相對弱勢，難以滿足反壟斷訴訟的知識豐富性、技術復雜性要求，因而從庭外引入專業(yè)知識成為必要。但相比旺盛的實踐需求，經(jīng)濟分析意見在證據(jù)法上的角色定位尚存爭議，且未形成明確的證據(jù)規(guī)則，其形式與內容仍在“野蠻”生長。作為證據(jù)類型，學者們一般將其視為專家證據(jù)，但反壟斷訴訟強調經(jīng)濟分析意見的說理性和經(jīng)濟學原理的應用，與傳統(tǒng)專家證據(jù)注重技術解釋的偏好稍有不同。因而，從反壟斷訴訟的視域觀察經(jīng)濟分析意見，或許能夠擺脫宏觀證據(jù)制度研究的抽象性，為明確其證據(jù)規(guī)則提供全新的視角，從而增強經(jīng)濟分析意見的實踐品性和工具價值。

一、經(jīng)濟分析意見引入反壟斷訴訟之緣起

就內容而言，經(jīng)濟分析意見因其專業(yè)性而顯現(xiàn)強技術性特點。蓋因經(jīng)濟分析意見由專家作出，非一般具有通識知識者所能勝任，故而在訴訟權力配置中將其劃歸“技術權”領地。因而，將經(jīng)濟分析意見引入反壟斷訴訟也是技術權擴張的結果。

(一)技術權與審判權分離與互動

傳統(tǒng)意義的訴訟建立在相對簡單的社會關系基礎上，因而法官基本依靠經(jīng)驗和訴訟技巧就能明察秋毫，實現(xiàn)自由心證。但在技術不斷進步、社會關系日益復雜的今天，法官的智識已難以應對海量的知識挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)的法律關系出現(xiàn)大量的技術因素，例如，一份證明父子關系的證詞遠不及以遺傳學為基礎的親子關系司法鑒定有效。同時，在傳統(tǒng)社會關系之外還出現(xiàn)大量依托專業(yè)技術的法律關系，例如在反壟斷法，經(jīng)營者市場支配地位的認定離不開主流的經(jīng)濟學假設和推論。著名證據(jù)法學者達馬斯卡甚至指出，“證據(jù)法的未來，很大程度上是要探討正在演進的事實認定科技化的問題”。*[美]米爾建·R·達馬斯卡：《漂移的證據(jù)法》，李學軍等譯，中國政法大學出版社2003年版，第200頁。英美法系的專家證人制度，大陸法系的鑒定制度及專家輔助人制度等都是應對訴訟中技術因素擴張的制度安排。因而在訴訟中，技術權與審判權實現(xiàn)分離，專家以專門知識向法庭提供技術支持，幫助法官闡明義理，辨清事實。

經(jīng)濟分析意見進入反壟斷訴訟順應了技術權擴張的趨勢。經(jīng)濟專家通過呈送經(jīng)濟分析意見，為法官理解經(jīng)營者行為及其效果打開了一扇智慧之窗。但須注意的是，技術權是否會擴張過度并干擾審判權行使，如是，則技術權進入訴訟是否存在合理的邊界。上述擔憂并非無端，近年來，英美法系不少國家就因為專家證據(jù)的低效、泛濫而對制度作出適當修正，*例如，從英國《民事訴訟規(guī)則》的修改方向看，它進一步強化專家的公正職責，限制專家證據(jù)不必要的使用，規(guī)定法院有權強制運用單一的共同專家，同時鼓勵專家證人之間的合作。展現(xiàn)出技術權與審判權的矛盾運動。*參見徐昕：《專家證據(jù)的擴張與限制》，載《法律科學》2001年第6期。因而，為防止技術權僭越審判權，經(jīng)濟分析意見也應當接受適當限制，具備合理的證據(jù)法定位并受相應的證據(jù)規(guī)則約束。

(二)反壟斷法獨特的知識構造

“理性地法律研究，當前的主宰者或許還是“白紙黑字”的研究者，但未來屬于統(tǒng)計學和經(jīng)濟學的研究者?！?Oliver Wendell Holmes:The Path of the Law,Harvard Law Review,Vol.10,1987,P.469.霍姆斯大法官身處社會變革激蕩的19世紀末，已經(jīng)感受到統(tǒng)計與經(jīng)濟分析對于案件審理的重要性，其時，反壟斷法剛剛誕生。而今，他的預測在反壟斷法已得到完美應驗，訴訟中，法官通常會面對大量的案件經(jīng)濟分析意見。這一現(xiàn)象除了因應現(xiàn)代訴訟技術權與審判權相分離的趨勢，反壟斷法獨特的知識構造也是重要原因。

與傳統(tǒng)法律部門不同，反壟斷法大量知識來源于經(jīng)濟學。例如，界定相關市場并無法定標準或方法，而是根據(jù)經(jīng)濟學假設，設計模型估算市場范圍。壟斷行為與傳統(tǒng)法律行為也有很大不同，其違法性通常需要對行為客觀效果進行判斷。而對客觀效果的判斷主要指向效率指標，對效率的分析實則經(jīng)濟分析方法的運用。并購規(guī)制中經(jīng)營者效率抗辯也具備同樣的思路和方法。另一方面，上述判斷也能為各國反壟斷立法所印證。我國《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》為界定相關市場提供了經(jīng)濟學依據(jù)與方法，特別是假定壟斷者測試(SSNIP)分析思路完全是經(jīng)濟學理論的應用。美國《司法部和聯(lián)邦貿易委員會橫向合并指南》運用經(jīng)濟學原理闡述了經(jīng)營者合并產(chǎn)生的效果。鑒于經(jīng)濟學知識和經(jīng)濟分析證據(jù)的重要性，德國卡特爾法還特別規(guī)定了經(jīng)濟學專家意見采納的原則與程序。

從反壟斷法歷史看，壟斷規(guī)制理論的修正與制度變革無不滲透著經(jīng)濟學思想的推動和經(jīng)濟學方法的支撐。20世紀中葉，以哈佛大學經(jīng)濟學教授為主的學術共同體極為重視市場結構的作用，堅持市場結構決定企業(yè)行為，并由此產(chǎn)生相應的經(jīng)濟效果。這種思想被歸納為“結構—行為—效果”(structure-conduct-performance，簡稱SCP)理論。該理論主張而后被美國及其他國家競爭政策吸納，成為分析壟斷問題的一般范式。而到20世紀70年代，各國的反壟斷政策又逐漸受到芝加哥學派的影響。以斯蒂格勒、波斯納為代表的芝加哥大學經(jīng)濟學家秉持新自由主義思想，極度重視個人自由。因而他們反對過多的干預市場，堅持經(jīng)濟發(fā)展的長期均衡。由此，效率在很多芝加哥學派經(jīng)濟學家看來是反壟斷法“惟一的價值目標”。*參見[美]理查德·波斯納：《反托拉斯法》，孫秋寧譯，中國政法大學出版社2003年版，第2頁。在此影響下，反壟斷政策也趨向溫和，不少壟斷案件當事人避免了遭受過于嚴厲的處罰。芝加哥學派經(jīng)濟思想的出現(xiàn)并不意味著爭論的終結，不少經(jīng)濟學家運用博弈論方法證實，被芝加哥學派宣告“無罪”行為的危害是現(xiàn)實存在的。例如，針對掠奪性定價，Kreps和Wilson通過博弈論工具說明企業(yè)聲譽的作用，初步建立聲譽掠奪模型。因而在兩位學者的研究中，掠奪性并非像芝加哥學派所認為的“既不現(xiàn)實也不可能”。對在位者而言，掠奪的當期成本能夠維持或提高自身“強硬”聲譽，從而阻止競爭者的市場進入。由于對芝加哥學派的觀點大力鞭撻，因而他們也被稱為后芝加哥學派。其經(jīng)濟學思想也影響著反壟斷政策的制定與實施。

由此來看，經(jīng)濟學理論與方法在反壟斷法知識構成中占有重要地位，掌握經(jīng)濟學知識的專家參與訴訟因而成為必要。實踐中，經(jīng)濟專家在壟斷行為規(guī)制中與法官共同分享了治理權力，而經(jīng)濟分析意見就是經(jīng)濟專家參與訴訟的重要載體。

二、經(jīng)濟分析意見的法律定位：歷史與現(xiàn)實

經(jīng)濟分析意見在反壟斷訴訟中嶄露頭角，有賴其嚴密的邏輯推理和科學的實證分析。其一，經(jīng)濟分析意見以科學理論為基礎，通過經(jīng)濟模型建構和理論應用，更有助于市場及其參與者行為的解釋。其二，經(jīng)濟分析意見廣泛運用實證分析方法并吸收大量實證資料。經(jīng)濟專家通過訪談、調查、問卷、量表、抽樣、測量、實驗以及統(tǒng)計等方法收集、甄別數(shù)據(jù)，然后通過經(jīng)濟分析方法，形成具有實踐品性的分析意見或調查報告。其三，由于經(jīng)濟分析意見較強的專業(yè)和技術性，因而一般只有經(jīng)濟專家才能勝任作出，所以，在英美法系，經(jīng)濟分析意見也被視為專家證據(jù)。

但是經(jīng)濟分析意見作為證據(jù)使用，只是新近出現(xiàn)的事情，并且在不同法系，其角色定位仍存爭議。例如，在反壟斷訴訟發(fā)祥之地——美國，經(jīng)濟分析意見并非一開始就被作為合格的證據(jù)使用。在《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》制定之前，專家證據(jù)的適格性主要依賴“弗萊伊訴美國案”所確立的“普遍接受標準”，亦稱“弗萊伊規(guī)則”。哥倫比亞上訴法院在該案中指出，“法庭接受一個公認的科學理論或科學發(fā)現(xiàn)演繹出的專家證言，但從中做演繹推斷的東西必須有足夠根基，并在其所屬的領域得到普遍接受”。*Frye v.United States,293F.1014(D.C.Cir.1923).弗萊伊規(guī)則雖然允許具有科學品格的證據(jù)進入訴訟，但是該規(guī)則也具有相當?shù)谋Ｊ匦?，一般只適用于像物理、化學、生物學之類的“硬”科學證據(jù)。*參見張南寧：《科學證據(jù)可采性標準的認識論反思與重構》，載《法學研究》2010年第1期。而彼時，經(jīng)濟學尚無科學的研究工具，特別是像后來出現(xiàn)的計量經(jīng)濟學方法，大部分經(jīng)濟學理論缺乏實證驗證。因而這類“軟”科學材料顯然不是合格的證據(jù)。

伴隨經(jīng)濟學逐漸具備科學品格，其理論與方法也逐漸被認可，特別是數(shù)理經(jīng)濟學產(chǎn)生以后，經(jīng)濟學毫不遜色于任何一門自然科學。因而，經(jīng)濟分析在訴訟中也不再被毫無例外的排斥，應當說，經(jīng)濟學科學性的提高為經(jīng)濟分析意見進入訴訟奠定了基礎。于是，一些經(jīng)濟學方法在這時先行被法庭接受。例如，在“美國訴聯(lián)合鞋業(yè)公司案”中，為逃避政府的壟斷指控，聯(lián)合鞋業(yè)公司計劃召集大批顧客作證，而主審維贊斯基則選擇抽樣方法選取部分證人出庭，他還認為，“如果想把反托拉斯審判保持在可以操作的狀態(tài)，就必須使用樣本”。*United States v. United Shoe March.Corp.,110 F. Supp295(D.Mass.1953).雖然案件中并未出現(xiàn)經(jīng)濟分析意見，但經(jīng)濟學理論與方法被法庭接受已經(jīng)預示著經(jīng)濟分析意見作為專家證據(jù)使用的可能。當然，經(jīng)濟分析意見真正成為專家證據(jù)發(fā)生在“多伯特訴梅里爾·道醫(yī)藥公司案”。該案顛覆了盛行70余年的弗萊伊規(guī)則，案件主審法官布萊克門認為，首先確定提交的專家證據(jù)是否真正屬于“科學知識”，然后據(jù)此來評估該專家證據(jù)的可靠性，而且這種評估需要關注專家們所使用的方法，而非他們的結論。*Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals,Inc.,509 U.S.592(1993).因而該案由此確立了專家證據(jù)“可靠性”標準，也即“多伯特”標準。多伯特標準重大改進之處在于拓展了專家證據(jù)的范圍，不僅科學知識，技術和其他專門知識如果能夠幫助法官理解證據(jù)或者確定爭議事實，那么專家就可以據(jù)此作證。所以，在后來的“錦湖輪胎公司訴卡邁克爾案”中，美國聯(lián)邦法院明確指出，“多伯特標準不僅適用于以科學知識為依據(jù)的專家證據(jù)，也適用于以‘技術的’和‘其他專門的’知識為依據(jù)的專家證詞”。*Kumho Tire Co.v.Carmichael,526U.5.137,131F.3d1433(1999).正如《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702條所規(guī)定的，因知識、技能、經(jīng)驗、訓練或者教育而具備專家資格的證人，可以以意見或其他形式作證。所以無論經(jīng)濟學在理論上是不是科學知識，經(jīng)濟分析意見只要具備可靠依據(jù)和嚴密論證也可以躋身專家證據(jù)行列。

與英美法系不同，大陸法系的“專家證據(jù)”一般稱為鑒定，例如在德國，對于案件專門問題，鑒定人可以向法院提供一般性經(jīng)驗知識，可以利用其專業(yè)知識對某些事實進行理解、判定，也可以藉學術能力對某些事實作出結論性推演。我國承襲大陸法傳統(tǒng)，訴訟中的專門問題或者科學問題一般也是通過鑒定程序實現(xiàn)，但與英美法系的專家證據(jù)相比，在制度目的、證據(jù)覆蓋范圍以及主體資格等方面仍存在諸多不足之處。就制度目的而言，鑒定功能主要在于輔助法官的裁判能力，而當事人很難獲得對專業(yè)問題的解釋。而在反壟斷訴訟中，市場及經(jīng)營者行為是經(jīng)濟分析的重點，但這一方面的鑒定尚付闕如。鑒定的覆蓋范圍主要指向生物學、化學、物理等自然科學問題，*例如，我國的司法鑒定按照執(zhí)業(yè)分類區(qū)分為法醫(yī)臨床司法鑒定、法醫(yī)病理司法鑒定、法醫(yī)物證司法鑒定、法醫(yī)毒物司法鑒定、精神疾病司法鑒定 (法醫(yī)精神病鑒定)、文書物證司法鑒定、痕跡物證司法鑒定、微量物證司法鑒定、聲像資料司法鑒定、電子數(shù)據(jù)司法鑒定、司法會計鑒定(會計司法鑒定)、知識產(chǎn)權司法鑒定、建設工程司法鑒定、產(chǎn)品質量司法鑒定、價格司法鑒定和機動車司法鑒定等鑒定類別，但總的來看，經(jīng)濟分析意見很難歸類于以上任何一種鑒定。而以經(jīng)濟學理論為基礎的經(jīng)濟分析意見顯然無法歸類于鑒定的范疇。同時，我國要求鑒定人必須具備法定資格，法定部門核準的司法鑒定機構及其鑒定人成為解決涉案專業(yè)性問題的唯一主體，其他專家的意見均被排除在訴訟之外，經(jīng)濟專家也不屬于法定的鑒定人行列。申言之，我國鑒定制度的客體僅包括訴訟中的一部分專門問題，而且傾向于對具體事物的技術性分析。而伴隨社會分工的深化，訴訟中的專門問題類型和范圍都呈日益擴大的趨勢，特別是在反壟斷訴訟，經(jīng)濟分析是事實認定的重要手段。而我國現(xiàn)有的鑒定制度顯然無法容納經(jīng)濟分析意見。

對此，國內不少學者也注意到這一問題，并試圖結合英美法系的專家證人進行制度融通。例如，江偉教授建議將英美法系的“專家證人”與我國的“鑒定人”兩個概念統(tǒng)一為“專家證人”，從而將我國原有的鑒定結論制度轉化為專家證人制度。*參見江偉主編：《中國證據(jù)法草案(建議稿)及立法理由書》，中國人民大學出版社2004年版，第507頁。畢玉謙教授則以大陸法系鑒定制度為藍本，擴充其內涵，將英美法系的專家證人制度容納其中，“使兩者各自的獨特功能一并用于改造我國現(xiàn)行的鑒定制度”。*畢玉謙、鄭旭、劉善春：《中國證據(jù)法草案建議稿及論證》，法律出版社2003年版，第459頁。龍宗智教授則將訴訟中鑒定人之外有專門知識的人稱之為“非鑒定專家”，他還認為，“應擴展‘證人’在我國的含義，使非鑒定專家以專家證人的身份參與訴訟，這樣，專家所提供意見也相應地成為證人證言，獲得證據(jù)效力”。*龍宗智、孫末非：《非鑒定專家制度在我國刑事訴訟中的完善》，載《吉林大學社會科學學報》2014年第1期。而學者們描繪的制度圖景目的就在于填補非鑒定類專門問題在訴訟中的空白。按照這一思路，經(jīng)濟專家也可以作為專家證人，在訴訟中提交經(jīng)濟分析意見，對反壟斷訴訟中的專門問題作出解釋。

當然，我國民事訴訟法也對鑒定范疇之外的專門問題進行了回應，設計了專家輔助人制度。例如，《民事訴訟法》第79條規(guī)定，“當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見”。因而目前，經(jīng)濟專家進入反壟斷訴訟的角色一般都是專家輔助人，所提交的經(jīng)濟分析意見也遵循相應的證據(jù)規(guī)則。但是相比學者們積極的理論探索，我國的專家輔助人制度仍相對保守，經(jīng)濟分析意見并不能發(fā)揮應有的功能。第一，專家輔助制度僅作為鑒定制度的輔助或補充，根本目的在于輔助法院對包括鑒定意見在內的涉及專門問題的案件事實予以合理解釋。*胡銘：《專家輔助人： 模糊身份與短缺證據(jù)——以新〈刑事訴訟法〉司法解釋為中心》，載《法學論壇》2014年第1期。因而，經(jīng)濟專家并非像英美法系的專家證人一樣享受應有的權利。第二，專家輔助人意見并非專家證據(jù)，按照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第122條第2款之規(guī)定，專家輔助人“在法庭上就專業(yè)問題提出的意見，視為當事人的陳述”。那么，經(jīng)濟專家作出的經(jīng)濟分析意見僅附屬于當事人的訴訟主張，其證據(jù)效力大打折扣，也根本無法體現(xiàn)專家的中立性和專業(yè)性。第三，專家輔助人制度雖然初步建立，但相應地證據(jù)規(guī)則尚不完善。這也導致經(jīng)濟分析意見仍然缺乏明確的證據(jù)法定位，更談不上完善的證據(jù)規(guī)則規(guī)制。

綜合而言，在英美法系國家，經(jīng)濟分析意見主要作為專家證據(jù)使用，而在我國，專家輔助人制度則是經(jīng)濟分析意見的現(xiàn)實歸宿。但正如上文提到的專家輔助人制度容納經(jīng)濟分析意見的種種不適，從長遠來看，應當借鑒國外的專家證據(jù)規(guī)則改造我國反壟斷訴訟中的經(jīng)濟分析意見，確立其專家證據(jù)的法律定位。

三、經(jīng)濟分析意見的可采性規(guī)則

將經(jīng)濟分析意見定位為專家證據(jù)，也就意味著需按照專家證據(jù)的要求型構經(jīng)濟分析意見。特別是在我國反壟斷司法實踐，無論形式還是內容，經(jīng)濟分析意見還相當粗疏，因而專家證據(jù)規(guī)則的指引作用就顯得尤為重要。其中，首要問題就是如何將經(jīng)濟分析意見構建成適格證據(jù)。因而從經(jīng)濟分析意見的規(guī)范化角度而言，應明確其可采性規(guī)則，確定經(jīng)濟分析意見采證的標準或條件。

證據(jù)的可采性是指一項證據(jù)“是否具有在法庭上提出的資格”。*胡衛(wèi)平：《專家證據(jù)的可采性——美國法上的判例和規(guī)則及其法理分析》，載《環(huán)球法律評論》2005年第6期。經(jīng)濟分析意見的可采性規(guī)則就是指法庭采納經(jīng)濟分析意見作為專家證據(jù)的規(guī)則。在“弗萊伊案”中，法官對專家證據(jù)的采納主要源于該證據(jù)所主張的科學原則或發(fā)現(xiàn)是否獲得公認或普遍的接受。在這一標準下，法官并未判斷專家證據(jù)與事實認定間的實質關系而是完全遵從科學界的共識。一方面，科學的工具價值得以最大程度的彰顯，但另一方面，司法的權威性、終局性卻受到挑戰(zhàn)。以致在70年后，美國聯(lián)邦最高法院評價道：這種形式化的標準并不合適，相反，法院應當在實質層面上經(jīng)手專家提供的證言，確保只有相關并可靠的證據(jù)才在審判中被采納。*Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals,Inc.,509 U.S.592(1993).這就是“多伯特案”確立的“可靠性標準”，判斷證據(jù)是否可采，不僅要審查證據(jù)的科學性，還應當保證法官對證據(jù)的閱讀能力。但法官自身并不精通技術，因而專家證據(jù)應當發(fā)揮“教育”功能，通過揭示科學原理的可靠性以及對案件事實的解釋力來說服法官。因而，可采性意味著專家證據(jù)專業(yè)性與法庭事實認定目的的契合程度。為實現(xiàn)這一目的，則需要考慮專家是否適格、證據(jù)是否科學以及論證能否證實。因此，筆者擬從這三個維度，發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟分析意見可采性影響因素，并建構其可采性規(guī)則：一是專家適格規(guī)則；二是可靠性規(guī)則；三是相關性規(guī)則。

(一)專家適格規(guī)則

經(jīng)濟分析意見能否對涉案專門問題作出科學解釋或推論，很大程度上取決于經(jīng)濟專家的資格和能力。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》要求專家必須具備某一領域的知識、技能和經(jīng)驗，或者受過專門的訓練或教育。因而，專家適格規(guī)則首先考察的是專家在某一領域的專業(yè)能力。專業(yè)能力是保證經(jīng)濟專家作證的基礎，但如果專家濫用技術權干擾法官對事實的認定，那么也不能視其為合格的專家。因而，專家適格規(guī)則的另一個標準就是中立性。中立性要求經(jīng)濟專家應當保持技術中立，只對技術負責，避免來自當事人的收買、法官干預以及個人偏見的影響。

1.專業(yè)能力標準。專業(yè)能力標準要求經(jīng)濟專家必須具備一定的專業(yè)水準。而專業(yè)能力的獲得通常來自于經(jīng)驗或教育，因而，缺乏必要的經(jīng)濟學教育，或者沒有經(jīng)濟分析工作的相關經(jīng)驗，則經(jīng)濟專家很難被認定為適格。在“伯萊因訴蓋澤特報業(yè)公司案”中，專家證人提交的反壟斷相關市場界定方面的證據(jù)被法院排除，原因就在于證人未受過“經(jīng)濟學或反壟斷分析的專門教育或訓練”、“缺乏這一方面的經(jīng)驗”。*Berlyn Inc. v. Gazatte Newspapers Inc.,214 F. Supp.2d 530,537(D. Md. 2002).而在“弗吉尼亞蛭石有限公司訴格雷斯公司案”中，法院同樣基于證人缺乏“反壟斷相關市場界定所必需的職業(yè)經(jīng)濟學家的技能和訓練”而排除了該證人有關反壟斷相關市場的證詞。*參見Virginia Vermiculite,Ltd. v. W.R.Grace&Co.,98F.Supp.2d 729,733(W.R.Va.2000).

經(jīng)濟專家資格的審查通常由法官自由裁量決定而很少在立法中明確規(guī)定。因而在實踐中，一些形式化替代因素常被視為評判專家資格的標準，例如，是否具有相關學位、職稱，是否公開出版學術成果，有無專家證人經(jīng)歷，等等。美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》就規(guī)定專家證人的資格證明應當包括“前10年內所有著作作品的清單，為該研究和作證所需支付的補償，該專家證人在前4年內作為專家證人在法庭或通過庭外證言為其他案件提供證言的清單”。*參見美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第26條第1款(2)項(2)。如果獲得了經(jīng)濟學博士學位，或者具備經(jīng)濟學教授職稱，按照一般的理解，其專業(yè)能力毋庸置疑。是否出版學術成果并非認定專家資格的必要條件，但這一標準的意義在于，既往成果能夠對專家作證形成“威懾”。如果經(jīng)濟專家試圖在作證時否認既往學術成果中的觀點，那么他的學術道德將受到質疑，其學術觀點本身也將難以自圓其說。而當一名經(jīng)濟專家既無學術成果也未發(fā)表過公開的學術觀點，那么應當對其升起“警覺的旗幟”(a warning flag)，當事人選擇這樣的一名專家作證，也很可能意味著他無法找到一個站在他的立場上作證“且名副其實的精通專業(yè)之學者”。*[美]理查德·A·波斯納：《證據(jù)法的經(jīng)濟分析》，徐昕、徐昀譯，中國法制出版社2006年版，第155頁。

2.中立性標準。經(jīng)濟專家的適格不僅表示專家在客觀上具備出具經(jīng)濟分析意見的能力，還要求專家主觀上能夠避免非理性因素對經(jīng)濟分析的干擾，保持技術中立。這些非理性因素包括主觀偏見和利害沖突，由此導致的“偽科學”、“垃圾科學”證據(jù)歷來層出不窮。在當事人利益誘導下，專家成為律師指揮下的“薩克斯管”，配合主旋律演奏出和諧的樂章。*John H.Langbein:The German Advantage in Civil Procedure,University of Chicago Law Review,Vol.52,1985,p.835.在坦弗德教授看來，如果有哪個領域的證人最能受到金錢侵蝕而使證詞變得不可靠，那么這就是專家證人領域。*J. Alexander Tanford:The Ethics of Evidence,Journal of Trial Advoc,25Am,2002,p.549.因而，為保證經(jīng)濟專家的中立性和公正性，有必要在專家選任方式上進行適當探索。

對此，英國、我國香港等國家或地區(qū)實行的“單一共聘專家”制度經(jīng)驗非常值得借鑒。按照英國《民事訴訟規(guī)則》第35章第7條之規(guī)定，當雙方或多方當事人就某一特定的問題都希望引入專家證人時，法院可指定只由一個專家證人就該問題提交專家證據(jù)。根據(jù)我國香港法院規(guī)則第38號命令第4A條規(guī)定，法庭可在審前或審訊之時命令訴訟各方當事人委任一名共聘專家就特定的專業(yè)問題提供證據(jù)。如若雙方無法達成一致，法庭仍有權基于秉行公正之理由而命令在該案中使用單一共聘專家。適用該規(guī)則的優(yōu)點在于能夠避免經(jīng)濟專家利害沖突，維護經(jīng)濟專家的的公正、中立，而且還能夠有效避免當事人各自聘請專家造成的案件與成本不相稱問題。*參見周一顏：《專家證據(jù)司法控制的路徑選擇——以香港民事訴訟專家證據(jù)制度的改革為中心》，載《大連理工大學學報(社會科學版)》2013年第4期。

(二)可靠性規(guī)則

傳統(tǒng)“可靠性”概念內涵模糊，往往雜糅著“有效性”、“相關性”等概念，例如，布萊克門法官認為，“證據(jù)的可靠性應建立在科學有效性基礎之上”，但同時他又強調，“科學有效性就是證據(jù)的相關性和可靠性”。*Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals,Inc.,509 U.S.592(1993).美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702條確立的通常所稱的“可靠性規(guī)則”包含三個標準：一是證言基于“可靠的事實或數(shù)據(jù)”，二是證言是“可靠的原理和方法”的產(chǎn)物，三是專家將這些原理和方法“可靠地”適用于案件事實。其中，第三個標準其實主要強調專家證據(jù)與待證事實的相關性，而并非證據(jù)本身所具有的可靠性。再回到“多伯特案”，該案主審法官強調，專家證言的主題必須是“科學知識”，“科學”意味著證據(jù)須立足科學方法或程序，“知識”則適用于“已知事實，或者從這種事實推論出的或者基于良好根據(jù)而被接受為真理的任何思想”。*Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals,Inc.,509 U.S.592(1993).為確保專家證據(jù)具備“科學知識”品格，專家所作推論或主張皆應源于科學理論與方法，并應獲得驗證，也即有充分的事實支撐。所以，筆者認為，經(jīng)濟分析意見的可靠性應出自兩個方面，一則科學理論與方法，二則可靠的事實與數(shù)據(jù)。

1.科學的理論與方法。缺乏科學理論與方法的經(jīng)濟分析意見很難稱得上“可靠”，因而，經(jīng)濟分析意見可靠性判斷在某種程度上轉移為對理論與方法的科學性評價。而某種理論與方法是否科學，通常要觀察它是否得到驗證，或者能否證偽。德國哲學家亨佩爾認為，“構成科學解釋的說法必須有能力進行經(jīng)驗性的檢驗”，*Carl G.Hempel:Philosophy of Natural Science,Prentice Hall,1966,p.49.因而用于專家證據(jù)的經(jīng)濟理論與方法應當是經(jīng)過驗證證實的。英國哲學家波普爾則認為，“某項理論科學性的標準在于其錯誤可證實性，或可反駁性或可檢驗性”，*Karl Popper:Conjectures and Refutations:The Growth of Scientific Knowledge,Routledge,1989,p.37.他還區(qū)分了科學與巫術，巫術是無法證偽的，而科學之所以成為科學就在于其可證偽性。所以，在實踐中應當考慮經(jīng)濟理論與方法的出錯率，出錯率高或者不確定的理論與方法其科學性也大打折扣。

反壟斷經(jīng)濟學在服務執(zhí)法和司法實踐的歷程中形成大量理論與方法，雖有不少理論、方法隨著時代發(fā)展被淘汰，但也有一些經(jīng)過驗證沿用至今。例如，無論美國還是歐盟，市場界定通常考慮需求替代、供應替代以及潛在競爭等限制，由此設計出假定壟斷者測試(SSNIP)方法，至今都是反壟斷案件相關市場界定的基本方法。再如，關于市場支配力的認定存在市場份額、市場壁壘等標準，實踐中通過勒納指數(shù)(Lerner-Index)、赫芬達爾-赫希曼指數(shù)(Herfindahl-Hirschman Index)等方法確定市場力量。而且上述理論和方法都經(jīng)過了實踐的反復驗證。另外一方面，科學的理論與方法并不意味著在實踐中不會出錯，專家證人惟一能做的就是在經(jīng)濟分析中保持結果的穩(wěn)健性。如果經(jīng)濟模型基本假設出現(xiàn)微小變化就會引起結果的巨大變化，這時有理由懷疑該模型容易出錯，進而影響到經(jīng)濟分析意見的可靠性。

當然，如果某種經(jīng)濟學理論或方法尚未被證實也不能完全否認其科學性。根據(jù)“多伯特案”的指引，“同行評議”、“公開發(fā)表”也是相關經(jīng)濟學理論、方法可靠性的有力依據(jù)。否則，專家必須“對未公開發(fā)表且未經(jīng)歷同行評議的理論或方法作出說明并深入解釋”*參見德國《經(jīng)濟學專家意見采納程序》第1.6款。。

2.可靠的事實與數(shù)據(jù)。經(jīng)濟分析意見所依賴的事實與數(shù)據(jù)一般來自于專家的親身觀察。經(jīng)濟專家通過開展研究或實驗獲得案件相關事實或數(shù)據(jù)，由此獲得的第一手資料顯然更有說服力。但是為保證事實或數(shù)據(jù)的可靠性則需要專家適用科學實證分析，這類方法既包括簡單的描述性統(tǒng)計，也包括復雜的計量經(jīng)濟學方法。無論哪種實證方法，都很難避免假設及結果的不確定性，因而專家在作出分析意見時應當提供相關數(shù)據(jù)的置信區(qū)間。不僅如此，對于專家提供的事實與數(shù)據(jù)，還應當保證其驗證性、客觀性與代表性。事實上，法院很難采納未經(jīng)科學驗證的事實或數(shù)據(jù)。例如，在“美國梅賽德斯—奔馳公司訴海岸汽車公司案”中，專家證人僅僅依據(jù)未經(jīng)證實的口頭陳述就提出了專家意見，法院認為這種證據(jù)所揭示的事實欠缺可靠性。*參見Mercedes-Benz U.S.A. LLC v. Coast Automotive Group,Ltd.,2006-2 Trade Cas.(CCH)75,451,at 106,156-59(D.N.J.2006).而在“弗農·瓦爾登公司訴利波特”一案，原告專家也僅根據(jù)公司員工有關產(chǎn)品品質未經(jīng)驗證的估計而提出競爭損害賠償證據(jù)，并且公司員工既非會計人員也不具有經(jīng)濟學知識，因而專家提出的相關事實也被認為不可靠。*參見Vernon Walden,Inc. v. Lipoid GmbH,2005-2 Trade Cas.(CCH)75,072,at 103,727(D.N.J.2005).

專家提出的事實與數(shù)據(jù)也可能源于審判時獲得的證據(jù)。因為，已有的具有可采性的證據(jù)如果能夠提供相關事實或數(shù)據(jù)，那么該事實或數(shù)據(jù)由于獲得可采性而能被專家直接使用。同樣，“如果特定領域專家就某事項形成意見時將合理的依賴某類事實或數(shù)據(jù)”，*參見美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第703條。那么該事實或數(shù)據(jù)也具有可采性。

最后需要注意的是，實證分析結果的穩(wěn)健性對事實、數(shù)據(jù)可靠性判斷也很重要。因為，不同的經(jīng)濟分析一般會產(chǎn)生不同的結果，有時結果甚至會相互沖突。所以經(jīng)濟專家可設計不同的分析模型，采用不同的估計方法，或者使用不同的數(shù)據(jù)(子)集，那么由此得出的相同分析結果越多，那么該事實、數(shù)據(jù)的可靠性也就越強。

(三)相關性規(guī)則

相關性規(guī)則有兩層含義，一是經(jīng)濟專家的知識背景應當與案件待證事實密切相關，二是經(jīng)濟專家提出的原理與方法應當與待證事實具有關聯(lián)性。相關性規(guī)則首先要求經(jīng)濟專家必須就案件爭議問題發(fā)表專業(yè)解答，也即經(jīng)濟專家所受到的教育，積累的經(jīng)驗或者進行的培訓應當與案件爭議問題密切相關。所以，在英國司法實踐，法律甚至對專家正式的訓練及書面證書、執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，以及相關的組織或知名團體的會員資格等方面都沒有什么要求，而惟一要求就是“該證人是否擁有解決法庭上所爭議問題的專業(yè)知識，而不論該專業(yè)知識是如何獲得的”。*R. v. Silverlock(1894)2 QB 766.CCR.因而，與案件爭議問題相關的“專業(yè)知識”往往面臨更為細分的專業(yè)分工問題，即便是經(jīng)濟專家，但也可能對反壟斷經(jīng)濟學不甚熟悉。例如，在“尼爾森訴門羅公司”一案，專家證人是位受人尊重并具有博士學位的經(jīng)濟學家，但由于該證人“缺乏反壟斷市場界定方面的背景，也不是任何由反壟斷專家和經(jīng)濟學家組成的產(chǎn)業(yè)組織團體的成員”，因而聯(lián)邦第七巡回法院的法官們一致認為，他沒有資格就反壟斷相關市場提供專家證詞。*Nelson v. Monroe Reg’ I Med.Ctr.,925 F.2d 1555,1572(7th Cir.1991).在“弗吉尼亞蛭石有限公司訴格雷斯公司案”中，主審法官更是重申，“與反壟斷經(jīng)濟學無關的一般性商業(yè)經(jīng)驗”、僅有“工程學方面的訓練”以及僅作為商業(yè)顧問所具有的市場分析方面的經(jīng)驗，都不滿足專家證人的資格條件。*參見Virginia Vermiculite,Ltd. v. W.R.Grace&Co.,98F.Supp.2d 729,733(W.R.Va.2000).而在“人人訴百度案”，北京正望咨詢公司也僅僅基于商業(yè)經(jīng)驗出具搜索引擎用戶調查報告，而與反壟斷法意義上的相關市場界定相差甚遠。*參見：“唐山市人人信息服務有限公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司壟斷糾紛案”(簡稱“人人訴百度案”)，北京市高級人民法院(2010)高民終字(489)號判決。總的來看，相關性規(guī)則核心要義在于，經(jīng)濟專家所接受的教育、培訓，或者積累的經(jīng)驗應當與反壟斷案件事實密切相關，如果僅僅具備一般的經(jīng)濟學知識，則很難勝任專家證人的工作。質言之，反壟斷經(jīng)濟學僅僅是經(jīng)濟學宏大體系中的內容之一，其原理與方法又相對獨特，只有該領域的理論研究者或者實踐工作者才能對案件爭議事實作出相對科學合理的解釋或推論。

另一方面，相關性規(guī)則還要求經(jīng)濟專家必須提供與待證事實具有關聯(lián)性的證據(jù)。例如，古諾寡占模型是分析壟斷市場結構與行為的經(jīng)典理論，因而在“康科德船業(yè)公司訴布魯斯威克公司案”中，原告專家依據(jù)該模型預測，在相同產(chǎn)品的雙寡頭壟斷市場，具有相同效率的企業(yè)應當具有相同的市場份額。由此，原告專家進一步指出，被告公司高達70%的市場份額必然是其排他性交易行為之結果。而聯(lián)邦法院也認為古諾寡占模型“是預測寡占市場上均衡價格形成的合理方法”，因而該專家意見因具有關聯(lián)性而被采納。*Concord Boat,21F.Supp.2d 934(W.D.Ark.2000).相反，古諾寡占模型一般不適用于差異化產(chǎn)品市場，所以在“海利兄弟照明產(chǎn)品公司訴照明產(chǎn)品協(xié)會”一案，由于專家作出的假定與古諾寡占模型有關企業(yè)邊際成本與市場份額關系的含義不符，因而聯(lián)邦最高法院排除了專家根據(jù)古諾寡占模型作出的相關意見。*Heary Brothers Lighting Product,Co. v. Lighting Product Institute,287 F.Supp.2d 1038,1066-1068(D.Ariz.2003).而在“茵若無線通信服務反壟斷案”中，美國聯(lián)邦最高法院提出了“無關聯(lián)性專家證據(jù)排除規(guī)則”，對相關性規(guī)則的完善具有積極意義。該案中，原告專家通過經(jīng)驗分析提供了經(jīng)濟分析意見，試圖證明對方競爭損害責任的存在，但該證據(jù)無法對被告可觀察到的漲價行為其他“明顯的、重要的”原因作出解釋，因而該專家提供的經(jīng)驗分析被認為沒有關聯(lián)性而予以排除。*Inre Wireless Telecommunication Services Antitrust Litigation,385 F.Supp.2d 403,427-428(S.D.N.Y.2005).從反壟斷司法實踐來看，法官對經(jīng)濟分析意見與待證事實的相關性保持了嚴格的態(tài)度，由于相關性觸及證據(jù)證明力問題，因而如果缺乏相關性，那么，經(jīng)濟分析意見的重要性將受到質疑。

結語

伴隨著社會分工不斷深化，法律關系日益復雜化，訴訟中的事實認定問題越來越超脫法官的認識水平。因而，技術權在現(xiàn)代訟爭中呈現(xiàn)不斷擴大的趨勢。再加上反壟斷法具有獨特的知識構造，也即經(jīng)濟學知識通常為反壟斷案件定紛止爭提供認識論基礎和方法論工具。故而，經(jīng)濟分析意見在反壟斷訴訟中不可或缺。另一方面，經(jīng)濟分析意見專業(yè)化、技術性特點突出，傳統(tǒng)的鑒定制度顯然無法容納。而經(jīng)濟分析意見應當發(fā)揮的作用也非專家輔助人制度所能承載。因而，經(jīng)濟分析意見在我國證據(jù)法尚無明確的法律定位。反壟斷訴訟中，法官采納經(jīng)濟分析意見也缺乏相應的指引。因此，筆者建議可借鑒域外的專家證據(jù)制度，明確經(jīng)濟分析意見的專家證據(jù)定位，構建其可采性規(guī)則，從而為經(jīng)濟分析意見的規(guī)范化提供規(guī)則基礎。具體而言，經(jīng)濟分析意見的采證應當堅持專家適格規(guī)則、可靠性規(guī)則以及相關性規(guī)則。專家適格規(guī)則要求經(jīng)濟專家客觀上具備作出經(jīng)濟分析意見的專業(yè)能力，主觀上保持中立性。可靠性規(guī)則要求經(jīng)濟分析意見以科學理論與方法為指導，同時建立在可靠的事實與數(shù)據(jù)基礎上。相關性規(guī)則強調經(jīng)濟專家的知識或經(jīng)驗背景與具體案件密切相關，同時，相關性規(guī)則還要求經(jīng)濟分析意見能夠恰當?shù)倪m用于案件。經(jīng)濟分析意見可采性規(guī)則意在保證證據(jù)的適格性，能夠為法官處理反壟斷案件提供必要的技術支撐，當然，在此過程，法官擔負著“守門人”角色，對經(jīng)濟分析意見的可采性進行裁量。

[責任編輯：王德福]

Subject:On the Economic Analysis Opinion and Its Admissible Rules:In the Sight of Antitrust Litigation

Author & unit:YANG Wenming

(Southwest University of Political Science and Law,Chongqing 401120,China)

The existence of economic analysis opinion in antitrust litigation reflects the growing trend of technology right.Meanwhile,the unique knowledge structure of anti-monopoly law also provides suitable space for economic analysis opinion.Of course,through examining the reality of our system,there is no clear positioning of economic analysis opinion in evidence law,the corresponding rules of evidence is still a blank field,which will inevitably result in contradiction between antitrust litigation in technology right and jurisdiction.Through examining the evolution of economic analysis opinion on extraterritorial law of evidence,expert evidence as an appropriate law system can provide a basis for rules of economic analysis opinions.On this basis, we should establish the rules of admissibility on economic analysis opinion,it will provide a scientific standard for judges collecting evidence.Concretely speaking,the rules of admissibility economic analysis opinion includes the experts eligibility rules, the reliable rules,and the relevant rules.

economic analysis opinion;expert evidence;admissible rules;antitrust litigation

2016-12-25

本文系中國法學會2016年度部級法學研究課題《反壟斷法中的正當理由抗辯規(guī)則研究 》[CLS(2016)D92)]、2016年度重慶市社會科學規(guī)劃博士項目《壟斷行為規(guī)制中的效率抗辯研究》[2016BS040]的階段性成果。

楊文明(1988-)，男，山東德州人，法學博士，西南政法大學經(jīng)濟法學院講師，主要研究方向：競爭法。

D912.294

A

1009-8003(2017)02-0056-09