劉經(jīng)靖

(煙臺大學(xué) 法學(xué)院，山東煙臺 264005)

【學(xué)術(shù)視點(diǎn)】

“交易安全”影響物權(quán)變動模式的原理與譜系
——以“流通頻率”變量為線索的展開

劉經(jīng)靖

(煙臺大學(xué) 法學(xué)院，山東煙臺 264005)

物權(quán)變動制度設(shè)計(jì)應(yīng)以交易安全為價值導(dǎo)向。但抽象層面的交易安全理論因其模糊性而難以為物權(quán)變動理論提供清晰有效的依據(jù)和指引。交易安全內(nèi)涵受“流通頻率”變量影響而變化，進(jìn)而影響物權(quán)變動模式類型的橫向分布和歷史變遷。以流通頻率為研究線索可以實(shí)現(xiàn)交易安全含義的具體化并使其更具解釋力。高頻流通導(dǎo)致交易安全向外部(第三人)偏移及物權(quán)變動模式的形式主義傾向，低頻流通導(dǎo)致交易安全向內(nèi)部(真實(shí)物權(quán)人)偏移及模式的意思主義傾向。以高頻流通下的“純外部交易安全”指導(dǎo)一般流通頻率下的物權(quán)變動是導(dǎo)致物權(quán)變動制度定位嚴(yán)重偏離、乃至“形式主義化”的重要原因?，F(xiàn)代普通物權(quán)變動應(yīng)從一般流通頻率出發(fā)，兼顧動靜安全的平衡保護(hù)，采取折衷的對抗主義模式。

物權(quán)變動；交易安全；流通頻率；對抗主義；民法典

廣義上的物權(quán)變動囊括了物權(quán)動態(tài)世界的所有現(xiàn)象，但在市場經(jīng)濟(jì)社會無疑又以交易為其主要范疇。由于交易行為的可計(jì)算性決定了私法“工具理性”的一般品格，*參見易軍：《私人自治與私法品性》，載《法學(xué)研究》2012年第3期。而“自古及今，物權(quán)法都是促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率之社會科技的一個重要部分?！?參見P. Newman，the new pal grave Dictionary of economics and the law, London: Macmillan, 1998, pp.155-157.因此，如果不考慮其他因素的影響，那么，市場條件下的物權(quán)流通規(guī)則必然因循經(jīng)濟(jì)理性的內(nèi)在要求，從而在制度演進(jìn)中呈現(xiàn)出追逐最優(yōu)效率的軌跡，其核心價值追求的經(jīng)濟(jì)學(xué)描述就是“交易安全”。然而比較法的考察卻表明，同樣分享著交易安全的話語表達(dá)，各國物權(quán)變動模式的選擇和制度走向卻呈現(xiàn)出顯著的差異。我國《物權(quán)法》甚至同時兼采形式主義和對抗主義兩種模式，形成了混合并存、交錯對立的制度格局。*我國物權(quán)法確立了債權(quán)形式主義為基本物權(quán)變動模式，但《物權(quán)法》第23、24、27、106、127、129、158、188、189條等則皆采納了對抗主義規(guī)則立場。如果說微觀制度設(shè)計(jì)的“失之毫厘”都有可能導(dǎo)致制度價值實(shí)現(xiàn)上的“謬之千里”，那么，制度建構(gòu)上正相對立的不同物權(quán)變動模式在交易安全保護(hù)實(shí)踐中的效果也必然大相徑庭。由此不免產(chǎn)生如下疑問：究竟是物權(quán)變動模式與交易安全并不相干，還是當(dāng)下關(guān)于交易安全與物權(quán)變動模式關(guān)系的認(rèn)識尚存在著模糊或誤解？為了揭示這一產(chǎn)權(quán)交易理論中的基本命題，本文擬以物之流通頻率為線索，探求交易安全與物權(quán)變動制度建構(gòu)之間微觀層面的動態(tài)關(guān)聯(lián)模型，以期推動我國物權(quán)變動理論的邏輯自洽性和民法典編纂背景下的物權(quán)變動制度之理性變革。

一、從抽象到具體：交易安全理論的量化表達(dá)

(一)大陸德國法系的傳統(tǒng)交易安全理論及其局限性

物權(quán)變動制度以物之流轉(zhuǎn)為規(guī)范對象，自然應(yīng)當(dāng)建立在一定的物權(quán)流通秩序價值追求的基礎(chǔ)之上。在物權(quán)變動結(jié)構(gòu)中，這種秩序追求表現(xiàn)為通過合理的規(guī)則配置技術(shù)對內(nèi)部關(guān)系中的真實(shí)物權(quán)人和外部關(guān)系中的第三人進(jìn)行合理有效的保護(hù)。為實(shí)現(xiàn)這一價值目標(biāo)，德國法系慣于訴諸“交易安全”理論。然而這一價值導(dǎo)向所提供的實(shí)際上僅僅是一個抽象性標(biāo)準(zhǔn)，至少在傳統(tǒng)語境中，“交易安全”本身的不確定性很容易讓我們搖擺不定，甚至不由自主地陷入某種極端立場中。例如，同樣站在交易安全的立場上，我們時而對中間性立場的善意取得制度大加褒揚(yáng)，認(rèn)為其代表了比個人利益更高的一般(公共)利益，時而又懷疑其似乎過分加劇了所有權(quán)的危險，破壞了私的所有的法秩序，甚至將交易安全犧牲殆盡。*參見孫鵬：《物權(quán)公示論》，法律出版社2004年版，第338頁。而當(dāng)下主流物權(quán)變動模式所依據(jù)的“現(xiàn)代法將動的安全置于優(yōu)于靜的安全的價值位階”、*馬新彥：《信賴原則在現(xiàn)代私法體系中的地位》，載《法學(xué)研究》2009年第3期?！暗谌死嬖诜缮细鼞?yīng)加以保護(hù)”*孫憲忠：《再談物權(quán)行為理論》，載《中國社會科學(xué)》2001年第5期。以及“物權(quán)秩序就是物在歸屬上的確定性”*丁南：《論基于交易的物權(quán)秩序之形成》，載《政法論叢》2014年第1期。等意義上的交易安全理論則似乎同樣暗示著一種極端主義的立場。不難看出，當(dāng)下的交易安全理論僅僅停留在“動態(tài)抑或靜態(tài)保護(hù)”這樣的簡單層面，這一視角所提供的知識立場既無法成為制度建構(gòu)的可靠依據(jù)，也無法為不同模式間的多樣性、選擇和制度流變提供一個可靠和有說服力的基礎(chǔ)，就其可操作性而言，大陸德國法系傳統(tǒng)“交易安全”理論的貢獻(xiàn)是有限的。

(二)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的實(shí)證分析范式及其局限性

為了克服抽象“交易安全”理論的局限性，有學(xué)者試圖引入科斯及波斯納的成本、效率及外部性等經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，通過建立微觀的分析公式，以準(zhǔn)確測定出最佳物權(quán)變動模式。*參見謝瑞平：《物權(quán)變動模式的經(jīng)濟(jì)分析》，載《廈門大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第5期。較之傳統(tǒng)的抽象交易安全理論，通過相對嚴(yán)格的參數(shù)和經(jīng)濟(jì)學(xué)公示推理得出的結(jié)論看似具有顯著的客觀性和確定性。然而其實(shí)際結(jié)果卻同樣并不理想，例如，同樣秉持經(jīng)濟(jì)學(xué)方法——基于“收益差理論”的研究，并通過結(jié)合不同情況下的運(yùn)行成本，卻會得出登記生效主義在“經(jīng)濟(jì)學(xué)上不科學(xué)”、“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)視野內(nèi)不效率”的截然相反的結(jié)論。*參見吳春岐：《不動產(chǎn)登記制度的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，載《山東師范大學(xué)學(xué)報(bào)》2003年第1期。實(shí)際上，這種起源于普通法的分析范式，在其發(fā)源地也同樣存在顯著的分歧。例如，Joseph T. Janczyk和Thomas J. Miceli通過建立相關(guān)的經(jīng)濟(jì)分析模型進(jìn)行分析，并得出效率上支持形式主義產(chǎn)權(quán)登記制度的結(jié)論。*參見Joseph T.Janczyk, An Economic Analysis of the Land Title Systems for Transferring Real Property,The Journal of Legal Studies, Vol. 6, No. 1 (Jan., 1977), pp.213-233; Thomas J. Miceli, Henry J. Munneke, C. F. Sirmans, Geoffrey K. Turnbull, Title Systems and Land Values, The Journal of Law and Economics,October,1, 2002.p.565.但同樣依據(jù)類似模型，Miceli、Blair的研究結(jié)果卻截然相反。*參見Thomas J. Miceli, Title Systems and Land Values, The Journal of Law and Economics,October,1, 2002.p.565; Blair C. Shick & Irving H. Plotkin, Torrens In The United States 17 (1978), p.123.

從本質(zhì)上看，經(jīng)濟(jì)實(shí)證分析固然具有顯著的確定性優(yōu)勢，但其必須確保相關(guān)“評估模型”和“數(shù)據(jù)采集”的全面性和精確性，否則，參數(shù)的失真必將導(dǎo)致結(jié)果的失效。然而在客觀上，物權(quán)變動模式優(yōu)劣評價涉及繁雜的影響參數(shù)，這些參數(shù)的多樣性、復(fù)雜性、偶然性和不確定性決定了要建立一個“準(zhǔn)確”的模型幾乎是不可能的；其次，在主觀上，實(shí)證性研究必須在數(shù)據(jù)上有效“控制自我選擇的影響”，而實(shí)際上，研究者往往存在顯著的有意性數(shù)據(jù)選擇與忽略；同時，微觀經(jīng)濟(jì)分析方法對于宏觀社會治理成本、社會運(yùn)行總體成本等制度生態(tài)性因素的忽略也影響著其分析的準(zhǔn)確性。由此，看似精確的分析方法，卻往往得出僅具有“局部”性乃至主觀性的差異化結(jié)論。由此可見，所謂實(shí)證經(jīng)濟(jì)分析范式看似精確，實(shí)際上仍然屬于“抽象”理論范疇，該方法所固有的模糊性決定了其同樣難以為物權(quán)變動理論提供清晰有效的依據(jù)和指引。

(三)從抽象到具體：物權(quán)交易秩序目標(biāo)的微觀測度與量化表達(dá)

實(shí)際上，無論內(nèi)部當(dāng)事人還是外部第三人，其對物的支配在原初意義上都僅表現(xiàn)為一種單純的意志性因素。按照貝勒斯的效率理論*參見[美]邁克爾.D.貝勒斯：《法律的原則》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第92頁。和黑格爾的權(quán)利外觀化原則，這種主觀化的意志較量必須借助一定的外化技術(shù)手段——即通過外在表現(xiàn)形式“爭取到客觀性”，*參見[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第59頁。進(jìn)而在“時間優(yōu)先”規(guī)則下形成有效的沖突解決方案。上述客觀因素的引入在初步實(shí)現(xiàn)物權(quán)基本建構(gòu)之后，隨之而來的一個外觀技術(shù)層面的問題是：如何在具體數(shù)量和形態(tài)意義上確立一個清晰的規(guī)則，以判斷兩個沖突性物權(quán)意志之間何者正當(dāng)？這實(shí)際上就是物權(quán)變動模式需要解決的具體問題，對此，我們可以將物權(quán)的外觀表象形式技術(shù)性分解為“最低證據(jù)型”、“可探知型”和“最高公示型”三個層次，并將其分別與表象數(shù)量和物權(quán)變動模式相對應(yīng)(如圖一所示)。

表象形態(tài)表象數(shù)量對應(yīng)的物權(quán)變動模式對內(nèi)部物權(quán)人的便利性對外部第三人的便利性最低證據(jù)型表象任意性意思主義最有利最不利可探知型表象多樣性對抗主義適中適中最高公示型表象單一性形式主義最不利最有利

圖一

上圖顯示，物權(quán)變動模式實(shí)際上就是內(nèi)部物權(quán)人和外部第三人之間的一種“表象聯(lián)接機(jī)制”——即何種表象規(guī)則配置對雙方而言都具有合理性？顯然，真實(shí)物權(quán)人希望表象數(shù)量越多、層次越低越好，因?yàn)閷哟卧降?，就越容易獲得，而表象越多，公示的機(jī)會和可能性就越大。但這反過來意味著第三人了解和發(fā)現(xiàn)物權(quán)的難度將增大，在極端意義上物權(quán)變動規(guī)則將成為完全受控于內(nèi)部物權(quán)意志的秘密型“意思主義”模式；而從外部關(guān)系來看，第三人則希望需要觀察的表象數(shù)量越少、層次越高越好，因?yàn)楸硐笤缴?，其相?yīng)的注意義務(wù)就越低，而層次越高對第三人就越便利，但如此一來，真實(shí)物權(quán)的意志也必將受到極大限制。當(dāng)公示表象數(shù)量降低到只有一種最高表象(占有或登記)需要尊重時，物權(quán)變動規(guī)則就成了完全傾向于第三人保護(hù)的形式主義。由此可見，對物權(quán)公示表象數(shù)量的界定實(shí)際上就構(gòu)成了物權(quán)變動規(guī)則體的一個有效評價標(biāo)準(zhǔn)，伴隨著表象從多樣性到單一性的變化，物權(quán)變動模式也表現(xiàn)出從意思主義到形式主義的結(jié)構(gòu)性跨度。這一認(rèn)識讓我們把交易安全的理解推進(jìn)到了更為具體的量化層面。那么，決定物權(quán)公示表象數(shù)量規(guī)則的現(xiàn)實(shí)依據(jù)又是什么呢？對此，我們不妨從相對無爭議的領(lǐng)域入手，選取部分典型的物權(quán)流通規(guī)則為觀察對象，進(jìn)而沿著從特殊到一般的進(jìn)路進(jìn)而探求流通頻率與交易安全以及物權(quán)變動模式之間的互動規(guī)律。

二、高頻流通——外向型交易安全與物權(quán)變動模式的形式主義傾向

(一)純外向安全型物權(quán)變動模式——以貨幣為考察對象

貨幣在有形產(chǎn)權(quán)制度調(diào)整的客體范圍中屬于極為特殊的一類。對于貨幣的特殊性，學(xué)說上普遍認(rèn)為以替代性、消費(fèi)性和種類型為其要旨。*參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第256頁。然而將貨幣的全部規(guī)則進(jìn)行整體梳理不難發(fā)現(xiàn)，實(shí)際上，貨幣的全部規(guī)則體系都建立在一個基礎(chǔ)上——即作為貨幣表象的客觀形式的單一性。對于貨幣而言，占有與所有高度合一。在任何情形下，占有貨幣也就取得貨幣的所有權(quán)。*參見郭明瑞：《民法》，高等教育出版社2003年版，第 91頁。以此為基礎(chǔ)，貨幣流通規(guī)則與形式主義產(chǎn)權(quán)變動模式表現(xiàn)出驚人的相似性，并在靜態(tài)和動態(tài)領(lǐng)域分別衍生出相應(yīng)的規(guī)則體系。

1．貨幣物權(quán)的靜態(tài)解讀。從靜態(tài)角度看，貨幣作為民法上的物具有以下特征：(1)權(quán)利效力的絕對性。所有權(quán)意義上的貨幣始終表現(xiàn)為對處于自己控制之下的貨幣的實(shí)際支配，而不存在于指向他人的請求性權(quán)利中。(2)物權(quán)的事實(shí)性。占有與所有的合一意味著貨幣物權(quán)是一種事實(shí)性權(quán)利——有占有即有物權(quán)，沒有占有就沒有物權(quán)，“縱有盜贓，亦無所礙?！?梁慧星：《中國物權(quán)法研究》(上冊)，法律出版社1998年版，第547頁。

2．貨幣物權(quán)的動態(tài)解讀。貨幣的流通規(guī)則同樣表現(xiàn)出特有的規(guī)律：(1)物權(quán)變動以交付為唯一標(biāo)志。貨幣物權(quán)變動嚴(yán)格遵循以交付為判斷標(biāo)志和臨界點(diǎn)的原則。并且，這一原則還具體表現(xiàn)出交付的現(xiàn)實(shí)性、瞬時性、單向性以及事實(shí)性等特征。(2)貨幣變動通過“債權(quán)”關(guān)系推動實(shí)現(xiàn)。無論在借貸、占有委托、占有脫離還是不當(dāng)?shù)美闆r下，圍繞貨幣的變動產(chǎn)生的權(quán)利都是“請求”性的債權(quán)關(guān)系。*由于貨幣所表征的只是一個價值數(shù)量，因此，對于貨幣的請求實(shí)際上并不具有指向“特定物”的法律效果，所以這里的請求權(quán)必須與基于物上意志產(chǎn)生的請求權(quán)相區(qū)別，如果我們不介意“債”這一詞匯的文字意義上的特殊性，那么，在與物上請求權(quán)相區(qū)別的意義上將上述合同權(quán)利稱為債權(quán)就是可以接受的。有意味的是，在這一意義上債的含義與我國古代法上的債的詞源以及英美法上的債的解釋統(tǒng)一起來了。我國古代民間的債專指金錢債務(wù)(《漢書·淮陽憲王欽傳》顏師古注：“債，謂假貸人財(cái)物，未償者也”)，自漢律至清末變法之前，債的觀念一直未見擴(kuò)大(參見王家福：《中國民法學(xué)·民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第1頁)，而英美法關(guān)于債的理解也大抵如此，“debt= a specified sum of money due under a contract or otherwise.”(參見Bryan A. garner：《牛津現(xiàn)代法律用語詞典(第二版)》，法律出版社2003年版，第251頁)。顯然，上述意義上的債與德國潘德克吞體系下物債二分的“債”并不相同。(3)物權(quán)變動與債權(quán)關(guān)系的分離。在貨幣流通中，交付之外的債權(quán)合同并非引發(fā)貨幣物權(quán)變動的直接法律原因。顯然，貨幣流通規(guī)則具有典型的形式主義特征。

3．貨幣物權(quán)變動模式的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)：一般等價物功能下的“高流通頻率”。如上所述，占有與所有的高度合一決定了貨幣物權(quán)規(guī)則的形式化特征。然而這并非貨幣模式的最本質(zhì)的解釋。沿著占有表象的唯一性進(jìn)一步追問可以發(fā)現(xiàn)，貨幣的形式性規(guī)則根源于另一個更為深刻的原因——即流通職能下貨幣的高頻流轉(zhuǎn)性。“貨幣是保存購買力的形式”，*[英]凱恩斯：《貨幣論(上卷)》，何瑞英譯，商務(wù)印書館1986年版，第1頁。與普通物上紛繁復(fù)雜、形態(tài)多樣的利益關(guān)系不同，貨幣本身并無使用價值(故其可以以紙質(zhì)甚至數(shù)字化形式存在)，其唯一的使用價值表現(xiàn)為作為一種流通手段——“只能在轉(zhuǎn)讓或交換中才能利用它?！?[德]康德：《法的形而上學(xué)原理——權(quán)利的科學(xué)》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991年版，第108頁。在商品經(jīng)濟(jì)社會，貨幣流通頻率之高及范圍之廣都達(dá)到了令一般物望塵莫及的程度——“貨幣在流動，在‘傾瀉’，在循環(huán)?！?[法]費(fèi)爾南·布羅代爾：《15至18世紀(jì)的物質(zhì)文明經(jīng)濟(jì)和資本主義》，顧良譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2002年版，第100頁。正基于此，經(jīng)濟(jì)學(xué)中將貨幣的本質(zhì)屬性定性為“流動性”(liquidity)。*參見[美]曼昆：《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理(下冊)》，梁小民譯，北京大學(xué)出版社2001年版，第230頁。而要保護(hù)某一當(dāng)事人與貨幣之間的特定聯(lián)系，就必須保證足夠多的物權(quán)公示表象——諸如建立貨幣的掛失、占有脫離之附條件取回以及允許對貨幣的特定化等等，如此顯然將降低貨幣的流動性。“如貨幣之占有與所有可以分離，則人人憚于接受貨幣，貨幣的流通機(jī)能也喪失殆盡?！?陳華彬：《物權(quán)法原理》，國家行政學(xué)院出版社1998年版，第139頁。因此法律確認(rèn)的貨幣表象不能過多，相反只能簡化到最低限度——一元化，從而維護(hù)高頻流轉(zhuǎn)下的流通“便捷性”這一最高價值取向。因此，貨幣規(guī)則完全從第三人——外部交易秩序的立場出發(fā)進(jìn)行設(shè)計(jì)，是為外向型交易安全觀。由此可見，高頻流轉(zhuǎn)下的流通便捷性需求乃是導(dǎo)致占有與所有的合一以及以此為邏輯基礎(chǔ)的形式性物權(quán)變動規(guī)則的最根本的原因。而這里的價值取向雖單純圍繞第三人展開卻仍被稱為“交易安全”，本質(zhì)是因?yàn)榻灰装踩S著流通頻率的提高而隨之向外部“動態(tài)安全”偏移。

(二)偏外向安全型物權(quán)變動模式——以票據(jù)為考察對象

1．票據(jù)流通規(guī)則的偏外向型特性。首先，從外向型交易安全角度來看，票據(jù)在一定程度上表現(xiàn)出與貨幣較為相似的特征。這表現(xiàn)在，第一，票據(jù)與票據(jù)法以要式性為其出發(fā)點(diǎn)，嚴(yán)格排斥票據(jù)外意思對票據(jù)權(quán)利的控制和干預(yù)，貫徹嚴(yán)格的形式主義原則，“手形者，私書之形式證券中形式之最嚴(yán)者也”。*[日]松波仁一郎：《日本商法論》，鄭釗譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第40頁。第二，由于票據(jù)權(quán)利與票據(jù)本身不可分離，因而票據(jù)流通比較嚴(yán)格地遵循交付規(guī)則。“一般民法之規(guī)定不得適用于票據(jù)行為上，尤其是有關(guān)意思表示瑕疵民法之規(guī)定，在票據(jù)行為之適用上可以說全面否定?！?[日]鈴木竹雄：《手形法·小切手法》，日本有斐閣1992年版，第139頁。第三，基于對票據(jù)流通便利的考慮，票據(jù)法奉行票據(jù)關(guān)系與基礎(chǔ)關(guān)系相區(qū)分的“無因性”原則，*需要指出的是，與一般物權(quán)變動領(lǐng)域極富爭議的情形不同，以外向型交易安全為價導(dǎo)向的無因性結(jié)構(gòu)作為票據(jù)領(lǐng)域的基本原則獲得了較高程度的認(rèn)可。參見李富成：《無因性法理及體系》，載孫憲忠主編：《制訂科學(xué)的民法典》，法律出版社2003年版，第121頁。票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系中的瑕疵不影響票據(jù)本身的流通效力。其次，從內(nèi)在靜態(tài)安全角度來看，票據(jù)的形式性距離貨幣規(guī)則還有一定差距。這表現(xiàn)在，第一，當(dāng)票據(jù)行為受到欺詐、脅迫、重大誤解、表示錯誤等情況時，票據(jù)流通規(guī)則附加了“善意”要件，即通過“善意”來衡量意思受到局限的票據(jù)當(dāng)事人和第三人之間的關(guān)系，而并非絕對站在第三人立場上。第二，在票據(jù)遺失后，為了避免真正權(quán)利人的損失，票據(jù)法設(shè)立了票據(jù)的掛失止付、公示催告等制度，從而讓真正權(quán)利人的意志可以附條件地干預(yù)到物上權(quán)利，這顯然與貨幣規(guī)則截然不同。第三，票據(jù)法規(guī)定票據(jù)的偽造、變造、更改、涂銷、無權(quán)代理等都對未簽章人不發(fā)生任何影響。由此可見，票據(jù)變動規(guī)則一方面表現(xiàn)出靠近貨幣形式主義規(guī)則的顯著傾向，另一方面又未完全擺脫一般物權(quán)變動的規(guī)則的影響，從而在物權(quán)變動模式定位上介于形式主義和普通模式之間。

2．票據(jù)偏外向型交易安全觀的交易頻率基礎(chǔ)。票據(jù)法的立法宗旨一是促進(jìn)票據(jù)的流通，二是保護(hù)(靜態(tài))交易安全。票據(jù)流通規(guī)則之所以表現(xiàn)出盡量壓縮其公示表象數(shù)量，從而表現(xiàn)出向貨幣規(guī)則靠攏的形式主義傾向，主要是由票據(jù)在交易中所處的地位決定的。首先，作為一種支付性工具，票據(jù)派生于貨幣，并在功能上與后者極為相似，是貨幣的支付工具和流通工具，對于保障支付和流通起著重要作用，票據(jù)的這一功能就決定了其必然要追求流通的效率，從而使維護(hù)法律交往的便捷性和安全性成為票據(jù)制度的首要價值取向。而商業(yè)流通法則表明，“流通性”是形式而不是實(shí)質(zhì)，為了確保流通票據(jù)規(guī)則的清晰性、邏輯性和自足性，流通票據(jù)必須是一個“沒有帶行李的快遞員”，*秦偉：《英美法善意原則研究》，法律出版社2008年版，第125頁。而在票據(jù)流通中，“務(wù)須信賴其外觀，始得期望交易生活之圓滑與迅速。”*高金松：《空白票據(jù)新論》，臺灣五南圖書出版公司1986年版，第52-74頁。因此，票據(jù)可流通性意味著“對于一個不知情并支付了對價的善意購買人，只要購買人在取得票據(jù)時‘客觀’上誠實(shí)他就具有善意，他沒有調(diào)查的義務(wù)，甚至可以‘忘記’相關(guān)信息?！?參見William Everett Britton，Handbook of the Law of Bills and Notes, West Pub. Co., 1943，pp.100-101.另一方面，票據(jù)流通規(guī)則之所以并不與貨幣完全一致，而是同時設(shè)計(jì)了若干著眼于“特定票據(jù)權(quán)利”的保護(hù)規(guī)則，是因?yàn)槠睋?jù)雖然具有一定的“貨幣替代性”，但這種替代性畢竟是有限度的，票據(jù)本身畢竟還不是貨幣，無論在數(shù)量還是流通的速度上都不可能與貨幣相提并論，因此，它也就不可能具有與貨幣完全相同的絕對形式性。同時，在便捷性要求之外，票據(jù)的內(nèi)部安全性也是一個不容忽視的價值取向，為了控制票據(jù)流通環(huán)節(jié)中的風(fēng)險，必須在單一外觀表象之外增加補(bǔ)充性措施——例如通過掛失制度等特定化手段確保票據(jù)的可識別性等。由此可見，票據(jù)介于貨幣和一般物權(quán)變動模式之間的規(guī)則設(shè)計(jì)同樣與票據(jù)流通職能下的流通頻率之間存在著深度關(guān)聯(lián)。

三、低頻流通——內(nèi)向型交易安全與物權(quán)變動模式的意思主義傾向

以上對貨幣和票據(jù)規(guī)則的考察揭示了高頻流通對物權(quán)變動規(guī)則形式主義傾向的影響。反之，當(dāng)某類物的流通頻率顯著走低時，其流通規(guī)則也會相應(yīng)地表現(xiàn)出與形式主義相反的意思主義傾向。對此，我們選取“占有脫離物”為對象進(jìn)行考察。

就各國關(guān)于占有脫離物流通規(guī)則的立法通例來看，基本上都賦予了真實(shí)物權(quán)人較強(qiáng)效力的“取回權(quán)”，而無論第三人對脫離占有的事實(shí)是否知情。顯然，這一物權(quán)變動結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出與形式主義截然相反的“意思主義”傾向。而之所以如此，主要是因?yàn)閺陌l(fā)生頻率上看，作為極特殊情況的占有脫離物的發(fā)生具有顯著的偶然性和低頻性——它們并不構(gòu)成常規(guī)交易中的主要類型，而這也是對真實(shí)物權(quán)人施加意思主義的特殊保護(hù)并不至于對交易安全構(gòu)成顯著破壞的重要基礎(chǔ)因素。由此可見，對于占有脫離物的意思主義規(guī)則同樣可以借助“流通頻率”進(jìn)行透視和解讀。不僅如此，沿著這一分析進(jìn)路，我們還可以對占有脫離物的具體規(guī)則設(shè)計(jì)進(jìn)行更細(xì)致的解讀。眾所周知，真實(shí)物權(quán)人對占有脫離物的取回權(quán)有一定的條件限制，包括場所限制和期間限制。而從各國立法通例來看，上述兩項(xiàng)條件的具體設(shè)置普遍存在盜贓物比遺失物更嚴(yán)格的趨勢，例如，遺失物的場所設(shè)置一般為“拍賣處、公開市場或出賣同種類物的商人處”(《法國民法典》第2280條、《日本民法典》第194條、《瑞士民法典》第934條、我國臺灣地區(qū)“民法典”第950條)，而盜贓物則通常嚴(yán)格限定于特定的“公開拍賣場所”(《德國民法典》第935條)。從取回權(quán)的期間設(shè)置來看，遺失物的取回權(quán)期間一般為2年(我國《物權(quán)法》第107條，《日本民法典》第193條和我國臺灣地區(qū)“民法典”第949條)，而盜贓物的期間設(shè)置則明顯較長，如《德國民法典》第937條、《瑞士民法典》第934條、《法國民法典》第2279條第2款分別將盜贓物的返還請求權(quán)設(shè)定為10年、5年和3年。由于盜贓物的發(fā)生頻率較之遺失物明顯更低，而條件設(shè)置越嚴(yán)格意味著流通規(guī)則越靠近意思主義，因此，上述微觀條件方面的設(shè)置差異不僅揭示了流通頻率對物權(quán)變動規(guī)則建構(gòu)的影響，還進(jìn)一步為不同類型占有脫離物的規(guī)則設(shè)計(jì)和政策區(qū)分提供更為精細(xì)的梯層化解釋依據(jù)。

綜上，“低流通頻率”與占有脫離物意思主義傾向的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性讓我們清晰地看到在流通頻率變量影響下，占有脫離物隨著頻率的降低而逐漸向意思主義模式靠攏的傾向，從而在與形式主義相反的向度上證明了低頻流通與內(nèi)向型交易安全以及意思主義模式之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性。

四、從特殊到一般：流通頻率變量下的物權(quán)變動模式系譜

(一)對抗主義：一般流通頻率下的折衷主義交易安全觀及其物權(quán)變動立場

上述兩組在流通頻率上正相反的對稱性特殊物權(quán)變動模式為我們觀察和把握一般物權(quán)變動模式在廣義物權(quán)變動制度體系中的應(yīng)然位置提供了一個比較客觀的參照系。毫無疑問，從流通頻率的角度來看，普通物既不可能擁有像貨幣那樣高的流通頻率，也不至于和盜贓物那樣罕見。因此，無論是完全站在真實(shí)物權(quán)人(意思主義)還是第三人(形式主義)的立場上，都難免有失偏頗。普通物流通規(guī)則的制度設(shè)計(jì)應(yīng)該在上述兩極之間尋求能夠科學(xué)合理兼顧真實(shí)物權(quán)人和第三人利益的博弈平衡點(diǎn)，按照這一平衡原則，既不能讓第三人承受過重的表象調(diào)查義務(wù)，又不能讓真實(shí)物權(quán)失于保護(hù)，故總體上應(yīng)該大致處于一個折衷的位置——即形式化規(guī)則和意思主義規(guī)則之間。

普通物權(quán)變動規(guī)則所處的折衷主義立場意味著，其物權(quán)變動規(guī)則設(shè)計(jì)對內(nèi)部當(dāng)事人和第三人的保護(hù)是等距離的，“是所有權(quán)的保護(hù)(靜態(tài)的安全)與交易便捷(動態(tài)的安全)這兩個價值必須妥協(xié)，期能兼顧?！?王澤鑒：《民法物權(quán)(占有)》，中國政法大學(xué)出版社，1999年版，第256頁。這一均衡性物權(quán)公示規(guī)則要求真實(shí)物權(quán)人必須通過適當(dāng)?shù)墓颈硐蟊憩F(xiàn)出來，從而獲得物權(quán)的效力——這就意味著交易第三人必須對于真實(shí)物權(quán)所表現(xiàn)出來的那些足以能警示自己存在的公示表象給予足夠的關(guān)注，所謂“你應(yīng)該在給予你信賴的地方尋找你的信賴”。*史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第505頁。在公示表象數(shù)量的具體設(shè)置上，考慮到普通物的流通頻率，折衷主義立場對其并不加以特殊干預(yù)，而應(yīng)居于中間性位置。按照這一出發(fā)點(diǎn)，某種表象只要在客觀上具有相應(yīng)的公示能力——即能夠向第三人傳遞相應(yīng)的物權(quán)存在的信息，那么這一表象就應(yīng)該受到保護(hù)，如果第三人對于這樣一個公示充分的物權(quán)視而不見，那么他就是“惡意”的；*[美]羅杰·H.伯恩哈特，安·M.伯克哈特：《不動產(chǎn)(第4版)》，鐘書峰譯，法律出版社2005年版，第272頁。反過來說真實(shí)物權(quán)人若無法通過公示表象對自己進(jìn)行表達(dá)，那就無法獲得相應(yīng)的效力——這就意味著交易第三人對于一個自己實(shí)際上不知道，并且客觀上也無從得知的公示方式不負(fù)關(guān)注的義務(wù)。從主觀上來看，對于一個自己實(shí)際上不知道、并且也無從察知的物權(quán)，第三人就是“善意”的。因此，作為對抗主義物權(quán)變動模式的一種正當(dāng)性言說方式，主觀意義上的“善意”與客觀意義上的公示方式多元性之間存在著客觀的映射關(guān)系。

對抗主義模式從中間立場出發(fā)，調(diào)節(jié)真實(shí)物權(quán)人和交易第三人之間的利益。一方面，對抗主義模式堅(jiān)持從物權(quán)公示方式多元性角度出發(fā)，要求第三人必須在占有和登記之外，對任何有可能表現(xiàn)出來的公示方式給予合理的注意，從而能夠真正為真實(shí)物權(quán)提供有效的保護(hù)。另一方面，考慮到交易的效率和成本，第三人不可能在真實(shí)物權(quán)的調(diào)查上投入過分精力，因此，第三人對于真實(shí)物權(quán)的關(guān)注又必然是有限度的，他只能對那些他不需要支付過分的時間和成本即可了解到的真實(shí)物權(quán)表現(xiàn)給予關(guān)注，即“權(quán)利外觀責(zé)任應(yīng)由外觀存在、外觀存在可歸責(zé)性及信賴第三人的要件構(gòu)成。”*[德]C.W.卡納里斯：《德國商法》，法律出版社2006年版，第147頁。由此可見，對抗主義模式下的善意規(guī)則作為一種中立性的制度設(shè)計(jì)，既體現(xiàn)了對真實(shí)所有人的關(guān)懷，又包含了對交易第三人的考慮。

(二)流通頻率變量下的物權(quán)變動模式系譜

物之流通頻率決定了交易安全衡量下的物權(quán)動態(tài)公示方式及其數(shù)量——即究竟哪些(或者說多少)表象應(yīng)該獲得法律認(rèn)可——而這實(shí)際上也就是物權(quán)變動模式的基本表達(dá)。隨著流通頻率的增減，交易安全觀相應(yīng)發(fā)生變化，物權(quán)變動規(guī)則分別向外向型安全和內(nèi)向型安全兩個方向分別偏移。首先，隨著流通頻率加速，交易安全觀開始脫離內(nèi)外兼顧、動靜平衡的中間態(tài)勢而逐漸向外部動態(tài)交易安全傾斜。表現(xiàn)在公示規(guī)則上，即逐漸壓縮第三人可認(rèn)知的公示表象范圍，從流通頻率較快的票據(jù)直至貨幣之極端形態(tài)，第三人僅以占有之一元表象即可為充分之信賴，是謂模式之形式化。反之，隨著流通頻率減弱，交易安全觀開始脫離平衡狀態(tài)，逐漸向內(nèi)部靜態(tài)交易安全傾斜。表現(xiàn)在公示規(guī)則上，即逐漸擴(kuò)張第三人可認(rèn)知的公示表象范圍，從流通頻率較慢的遺失物到流通頻率極慢之盜贓物，漸次表現(xiàn)出顯著的意思主義傾向(如圖二所示)。

表象形態(tài)表象數(shù)量對應(yīng)的物權(quán)變動模式流通頻率客體類型極低證據(jù)表象任意性意思主義極低盜贓物偏低證據(jù)型表象多樣性偏意思主義偏低遺失物可探知型表象相對多樣性對抗主義適中普通物特定類型表象若干種偏形式主義偏高流通票據(jù)最高公示型表象單一性形式主義極高貨幣

圖二

以上分析表明，作為物權(quán)變動模式建構(gòu)的經(jīng)濟(jì)理性基礎(chǔ)，交易安全并非一個純粹抽象的概念，相反，其內(nèi)涵隨著標(biāo)的物流通頻率的變動不居而展示出靈活多樣的動態(tài)圖景。正是物之流通頻率伴隨不同類型物權(quán)的不斷變幻，決定了產(chǎn)權(quán)交易世界中生生不息、繽紛多樣的物權(quán)變動規(guī)則系譜。由此可見，以流通頻率——交易安全——物權(quán)變動模式為鏈條的關(guān)聯(lián)性考察不僅為物權(quán)變動模式研究找到了一個數(shù)量化的視角與理由，同時也為微觀意義上的規(guī)則建構(gòu)與制度界分提供了更為直觀和清晰的一般分析模型。

五、歷史維度中的“流通頻率—交易安全—物權(quán)變動模式”動態(tài)關(guān)系考察

流通頻率對普通物物權(quán)變動規(guī)則的影響不僅體現(xiàn)在縱向意義上，同時也銘刻在一般物權(quán)變動模式變遷的歷史進(jìn)程中。從歷史的角度來看，普通物權(quán)變動規(guī)則伴隨著交易頻率的提升也先后經(jīng)歷了“古典形式主義——意思主義——對抗主義”的演進(jìn)路徑(如圖三所示)。

表象形態(tài)表象數(shù)量對應(yīng)的物權(quán)變動模式流通頻率歷史階段對應(yīng)最高表象/占有單一性形式化模式極低奴隸社會早期最低證據(jù)型表象任意性意思主義模式偏低奴隸社會中期以后及中世紀(jì)可探知型表象多樣性對抗主義模式居中近代以來

圖三

首先，在人類最初進(jìn)入物權(quán)法的早期時代，“限于當(dāng)時的社會生活條件，人對物的支配只能是以一種最簡單、最原始，然而也是最基本的方式進(jìn)行的，即物之占有?！?張翔：《論物權(quán)變動的理性基礎(chǔ)及其實(shí)現(xiàn)》，載《法律科學(xué)》2002年第2期。以日耳曼法上的“Gewere”制度為典型，古典時代的物權(quán)制度奉行占有等于所有的原始理念。由于不存在占有與所有的分離，因而這種古典模式也沒有現(xiàn)代意義上的物權(quán)變動內(nèi)部結(jié)構(gòu)與外部結(jié)構(gòu)的區(qū)分，每個交易間彼此獨(dú)立而不發(fā)生關(guān)聯(lián)。顯然，這種以占有和所有高度合一為基礎(chǔ)并在動態(tài)流轉(zhuǎn)中表現(xiàn)為嚴(yán)格單一環(huán)節(jié)的物權(quán)變動規(guī)則表現(xiàn)出突出的“形式性”。觀之其具體場景，古典形式性變動規(guī)則基本上都是在“一大套不能有絲毫疏忽的儀式”*古典法時代交易的這種儀式化傾向具有高度普遍性，學(xué)者羅伯特、阿瑟、霍貝爾、趙云旗等都做過詳細(xì)考證，如日耳曼法上的“Sala”、“donation”、羅馬法上的“曼兮帕蓄”、“擬訴棄權(quán)”、英國法早期的“毆打”、“l(fā)ivery of seisin”、中國西周時代的“舉旗”以及東亞呂宋島北部伊富高人的“伊保義”等儀式皆其適例，參見劉經(jīng)靖：《物權(quán)變動的模式原理與制度選擇》，科學(xué)出版社2008年版，第92頁；唐曉晴：《論法律行為的形式》，載《法學(xué)家》2016年第3期。氛圍的籠罩下嚴(yán)格堅(jiān)持著以“現(xiàn)實(shí)交付”為內(nèi)核的樸素形態(tài)。古代法上的交易儀式之所以通過“劇場化”的形式加以展現(xiàn)，其目的在于“使整個交易能深深地印在參與儀式的每一個人的記憶中”，*[英]梅因著：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1959年版，第154頁。因此，對外觀形式的強(qiáng)調(diào)本質(zhì)上不應(yīng)掩蓋交付的法律行為屬性以及作為法律行為靈魂與精華的意思表示在這一過程中的作用，*參見董彪、李建華：《我國民法典總則中法律行為構(gòu)成要素的立法設(shè)計(jì)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2015年第5期。唯一在意思表示不便控制之古代，形式對于法律行為所追求的確定性彌足珍貴。*參見Celia Wasserstein Fassberg，“Form and Formalism:A Case Study”，The American Journal of Comparative Law，Vol.31，No.4(1983)，p.630.而從交易安全與效率的角度來審視，顯然，只有在原始自然經(jīng)濟(jì)物流頻率極低的社會條件下，物權(quán)變動規(guī)則才能仰賴這種繁復(fù)而奢侈的公共參與模式。*對古典形式主義的考察表明，其與現(xiàn)代形式主義雖具有形式主義上的外觀相似性(其核心點(diǎn)在于將占有和交付與所有權(quán)的歸屬與變動直接關(guān)聯(lián))，但二者的形成機(jī)理和內(nèi)在結(jié)構(gòu)仍有顯著差異。一方面，從模式賴以建立和形成的交易安全基礎(chǔ)來看，古典形式主義建立在流通頻率極低的基礎(chǔ)之上(這一點(diǎn)與貨幣的高頻流通恰好相反，構(gòu)成了兩個極端)；另一方面，從物權(quán)變動的原理來看，古典形式主義以“交付”為物權(quán)變動的唯一標(biāo)志是因?yàn)槲餀?quán)合意只能表達(dá)于交付之中，換言之，交付成為物權(quán)變動合意不可替代的載體形式，而貨幣以交付為唯一變動臨界點(diǎn)的原因則不同——由于貨幣作為一般等價物已經(jīng)高度“種類化”，甚至不可特定，因此，貨幣之交付已無所謂物權(quán)變動合意(并無基于合意之真實(shí)與否對貨幣之物權(quán)變動進(jìn)行評價及糾正之問題)。

古典事實(shí)物權(quán)不僅不利于物權(quán)保護(hù)，并且其交易中的繁文縟節(jié)也明顯不利于市場的發(fā)展。隨著市場發(fā)展和物流頻率的緩慢提高，脫離占有拘束的物權(quán)意志獲得了“解放”，“物在呼喚主人”意味著凡有證明便可獲得物權(quán)性保護(hù)，從而使意思主義的物權(quán)變動模式大行其道。意思主義模式的產(chǎn)生離不開不斷發(fā)展的交易對人類物權(quán)控制水平的提高，而交易市場總體水平的相對偏低又闡釋了物權(quán)“絕對追及原則”的時代理性，由此都不難看出交易市場背后的流通頻率因素對物權(quán)變動制度演進(jìn)的深刻影響。

意思主義模式秉承“時間在先，權(quán)利優(yōu)先”規(guī)則，認(rèn)為正如河流永遠(yuǎn)不會高于它的源頭，任何人不得轉(zhuǎn)讓超過自己權(quán)利之權(quán)利。毫無疑問，無論在占有委托還是一物二賣的制度場景中，對真實(shí)物權(quán)的絕對保護(hù)在將所有權(quán)保護(hù)提高到了一個望塵莫及的高度的同時，也蘊(yùn)含著另一種潛在的風(fēng)險——“純粹意思主義的物權(quán)變動無所表征，從而使一個真實(shí)所有權(quán)的追索常常消失在茫茫的暗夜”。*尹田：《法國物權(quán)法》，法律出版社1998年版，第68頁。當(dāng)市場交易的發(fā)達(dá)推動下的動態(tài)交易秩序的維護(hù)逐漸被人們所接受并形成私法領(lǐng)域的重要原則時，意思主義也就漸漸失去了其曾經(jīng)的合理與正義，各國立法遂紛紛從僅關(guān)注靜的安全而轉(zhuǎn)向?qū)屿o安全的平衡保護(hù)。如果我們承認(rèn)現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)社會，交易——而不是原始生產(chǎn)——成為人們獲取生活物質(zhì)資料的主流或一般手段和途徑，那么，普通商品經(jīng)由交易而獲得的普遍性就決定了，交易所涉及的動靜安全必須置于一個均衡的結(jié)構(gòu)中，正是在這一意義上，英國1893年《貨物買賣法》開始走向“善意購買”規(guī)則這一中間立場。尤其在商業(yè)化色彩濃厚的擔(dān)保法領(lǐng)域，對抗主義規(guī)則日趨流行，*參見高圣平：《應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)登記的法理》，載《當(dāng)代法學(xué)》2015年第6期。善意取得制度一方面通過公示規(guī)則對真實(shí)物權(quán)人的追及權(quán)進(jìn)行了適當(dāng)限制，另一方面也對第三人附加了“善意”的要求，其折衷性立場表明，善意規(guī)則與其說體現(xiàn)了以犧牲財(cái)產(chǎn)的靜的安全為代價而保護(hù)財(cái)產(chǎn)的動的安全的極端理念，不如說是“動靜安全平衡保護(hù)從而和諧相處”*鄭玉波：《法的安全論：現(xiàn)代民法基本問題》，臺灣漢林出版社1981年版，第39頁。的中間立場。

由此可見，即便我們將制度考察的目光從平面化的不同種類物的考察轉(zhuǎn)向財(cái)產(chǎn)法的歷史場景中，波瀾壯闊的財(cái)產(chǎn)法史同樣為我們把握“市場進(jìn)化——流通頻率——交易安全以及物權(quán)變動制度進(jìn)化”提供了豐富的素材和清晰的經(jīng)濟(jì)理性進(jìn)路。*在美國近代財(cái)產(chǎn)法史上，市場交易與非市場交易、流通票據(jù)與非流通票據(jù)以及善意原則在盜贓物、倉儲、以及無形財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域的區(qū)別性政策選擇等都清晰地展示了“流通性”因素影響善意購買規(guī)則配置的生動場景。參見e.g.UCC§§3-202(1), 7-501(1)，8-302(1).法律要保護(hù)貨物高度的流通性，因此，標(biāo)的物的流通頻率越高，對第三人善意的程度要求就越低，反之則越高。流通頻率決定物權(quán)變動規(guī)則，這意味著流通頻率的量變達(dá)到一定臨界點(diǎn)就必然引發(fā)物權(quán)變動規(guī)則的變遷，由此決定了從意思主義到對抗主義的物權(quán)變動制度變遷具有了歷史的必然性。正是基于市場決定下的交易流通速度對物權(quán)變動制度演進(jìn)和規(guī)則配置的深刻影響，Horwitz將善意規(guī)則下的對抗主義稱為“看不見的手”解釋效率的作品的延伸。*參見Morton J Horwitz, The Transformation of American Law 1780-1860, Harvard University Press, 1977,pp.272.

六、當(dāng)下物權(quán)變動主流話語反思與中國物權(quán)變動制度變革走向

物權(quán)交易秩序的安定和效率價值歷來為物權(quán)變動理論所關(guān)注，然而無論大陸德國法系的交易安全理論還是普通法系的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析范式都失于抽象，缺乏定量意義上的精確分析。本文從紛繁復(fù)雜的物權(quán)流通現(xiàn)象中抽取出一個更為本質(zhì)性的因素——流通頻率，進(jìn)而運(yùn)用譜系學(xué)方法探討了流通頻率、物權(quán)客體類型、物權(quán)變動模式之間的對應(yīng)關(guān)系以及這一關(guān)聯(lián)性在歷史時空中的變化圖像。這一相對定量的研究進(jìn)路表明，交易安全在不同的流通頻率下有著不同含義。以中間性的“對抗主義”模式為中心，交易安全因流通頻率的緩急而分別向內(nèi)部安全和外部安全兩個方向偏移，相應(yīng)地物權(quán)變動模式也分別向“意思主義”和“形式主義”兩個極端傾斜?！傲魍l率——交易安全——物權(quán)變動規(guī)則”鏈條所展示的物權(quán)變動規(guī)則系譜清楚地顯示，形式主義模式雖然因其“確定、經(jīng)濟(jì)和簡便”的優(yōu)越性*參見John L. McCormack, Torrens and Recording: Land Title Assurance in the Computer Age. 18 Wm. Mitchell L. Rev, 1992, pp.61-131.而使交易第三人避免了“確定產(chǎn)權(quán)的有效性所帶來的費(fèi)用及其困境”，*參見Gibbs v Messer[1891]1 AC 248, 254．但卻并非放之四海而皆準(zhǔn)的萬能法則，相反只有在“原始型”的超低頻流通和“貨幣級”的超高頻流通環(huán)境下才能找到其制度的正當(dāng)性，若無視“流通頻率”這一重要前置條件而將其置于現(xiàn)代普通物權(quán)流通秩序中，*值得指出的是，有學(xué)者似乎潛在意識到了形式主義規(guī)則與高頻交易之間的關(guān)聯(lián)性，因而在說明普通物權(quán)適用形式化模式的正當(dāng)性中極力向高頻事例靠攏，并舉例“日本的一座不動產(chǎn)在1988年漢城奧運(yùn)會開幕式的當(dāng)天交易了11次”。(參見孫憲忠：《再談物權(quán)行為理論》，載《中國社會科學(xué)》2001年第5期)，假如某一財(cái)產(chǎn)確實(shí)能達(dá)到如此之高的流通頻率(即年交易率達(dá)4015次！遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了貨幣)，那么確實(shí)應(yīng)該實(shí)行絕對的形式化原則，然而遺憾的是，物的使用價值為主的功能決定了其流通頻率無論如何也不可能高于以流通為基本使命的貨幣的周轉(zhuǎn)率(velocity of money)，考慮到貨幣的年均流轉(zhuǎn)率大概處于0—5之間的區(qū)間值，這一事例顯然并不具有代表性。則其過猶不及的制度立場和顯著偏離決定了其不但無法發(fā)揮出既定的優(yōu)越性，反而將打破應(yīng)然的利益平衡機(jī)制而導(dǎo)致諸多不良效應(yīng)。*實(shí)際上，當(dāng)下形式主義物權(quán)變動模式之諸種弊端在根本意義就在于這種模式建立基礎(chǔ)之錯位——由于一般流通頻率無法支撐形式主義模式，因此，這種看似簡潔的模式雖然引入貨幣式形式主義規(guī)則對一般流通頻率下的復(fù)雜物權(quán)變動現(xiàn)象采取了一刀切的處理方式，但卻快刀難斬亂麻——反而呈現(xiàn)出顯著的結(jié)構(gòu)性失衡，其最顯著者便在于過分放縱了一物二賣結(jié)構(gòu)下對次買受人的限制。而反觀當(dāng)下則不難發(fā)現(xiàn)，脫離流通頻率的模糊“交易安全觀”作為一種庸俗觀念的精致表達(dá)，雖貌似法經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的科學(xué)話語，并博取了一定的感性認(rèn)同，但其既沒有提供量化或可操作的分析標(biāo)準(zhǔn)，也沒有建立規(guī)則配置與經(jīng)濟(jì)理性之間的微觀對應(yīng)體系，故終究難以擔(dān)當(dāng)時下主流模式的正當(dāng)性說明。

由此，不能不深思的是，交易安全作為一種客觀的經(jīng)濟(jì)術(shù)語，原本極易與法經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)聯(lián)而導(dǎo)向一種有效的實(shí)證性分析理論，并形成物權(quán)變動制度的有效評價工具，那么究竟何種原因?qū)е缕鋰?yán)重地模糊化并偏離了客觀評價軌跡？實(shí)際上，作為財(cái)產(chǎn)世界的重要流通規(guī)則，物權(quán)變動制度建構(gòu)并非僅受制于私法技術(shù)性規(guī)則意識影響，相反，制度生態(tài)論的考察表明，在從古典形式主義到近現(xiàn)代對抗主義的制度變遷過程中，流通頻率提升下的交易安全動態(tài)變化雖然構(gòu)成了物權(quán)變動制度演進(jìn)的重要力量，但卻并非“決定性”因素——特定政治結(jié)構(gòu)下的產(chǎn)權(quán)治理政策在更深刻的層面制約著物權(quán)變動制度的走向。以制度生態(tài)論之視野進(jìn)行透視可以發(fā)現(xiàn)，物權(quán)變動制度在外圍制度生態(tài)環(huán)境上受制于國家宏觀治理模式——威權(quán)主義政治結(jié)構(gòu)下的管制性政策傾向于富有剛性的形式主義物權(quán)變動制度，而自由主義政治結(jié)構(gòu)下的自治性政策則更容易導(dǎo)向富有彈性的對抗主義模式，在這里，宏觀政治制度生態(tài)雖然與私法微觀物權(quán)變動制度之間跨度遙遠(yuǎn)，但卻有著內(nèi)在深層關(guān)聯(lián)與映射關(guān)系。*在深層意義上，絕對公信力(形式主義)并非物權(quán)變動制度的“邏輯要求”，而更多地體現(xiàn)了“政策性考量”因素，目前這一點(diǎn)已經(jīng)逐步獲得了共識。參見王軼：《民法原理與民法學(xué)方法》，法律出版社2009年版，第92頁。就大陸德國法系而言，在濃厚的政策性語境中，交易安全論被影響物權(quán)變動制度建構(gòu)的另一個強(qiáng)勁因素——“國家干預(yù)”政策——所俘獲，其不僅沒有完成形式主義批判的歷史使命，*大陸德國法系物權(quán)變動制度罔置交易安全而超越形式理性的邊界以至過猶不及地陷入“形式主義”， 而交易安全層面客觀有效的批判功能之缺失，導(dǎo)致“形式主義”不僅沒有意識到其“貶義”色彩，反而長久以之代“形式理性”自居。反而淪為單純以“第三人保護(hù)”為導(dǎo)向的偏激立場，這也正是其長久以來局限于簡約抽象維度而不肯走向精細(xì)化的根本原因，顯然，這種“政策學(xué)注腳”式的刻畫既無法揭示交易安全豐富多變的理論內(nèi)涵，也嚴(yán)重消解了交易安全對于物權(quán)變動理論的解釋力，也正因此，當(dāng)下“混合性物權(quán)變動模式”下的交易安全理論竟出現(xiàn)“時而被作為形式主義模式的正當(dāng)性說明，時而又成為相反立場上的對抗主義模式制度解釋原因”之荒誕現(xiàn)象。

宏觀政治制度生態(tài)對微觀私法制度的強(qiáng)力牽制導(dǎo)致大陸德國法系在物權(quán)變動制度上長期徘徊迷戀于形式主義傳統(tǒng)而裹足不前，從而割裂了物權(quán)變動制度演進(jìn)的制度鏈條。為了掩飾由此而帶來的理論尷尬，形式主義物權(quán)變動主流話語對涉及物權(quán)變動的兩大核心支點(diǎn)——交易安全理論和物權(quán)合意理論進(jìn)行了壓制和形變，對前者而言主要是“模糊化處理”，對后者而言則主要表現(xiàn)為以“物權(quán)行為”為代表的“玄虛化”理論迷霧，*參見劉經(jīng)靖：《還原與展開：古典與現(xiàn)代情境中的“物權(quán)行為”理論》，載《煙臺大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第4期。這兩大迷障很大程度上遮掩了交易安全理論在物權(quán)變動制度演進(jìn)中的形塑作用。

我國物權(quán)立法進(jìn)程中，對抗主義模式雖然“潛移默化”地在一般動產(chǎn)(尤其是交通工具領(lǐng)域)實(shí)現(xiàn)了擴(kuò)展，甚至延伸到了土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)乃至宅基地使用權(quán)等領(lǐng)域，實(shí)現(xiàn)了對抗主義在動產(chǎn)和不動產(chǎn)領(lǐng)域的融合發(fā)展，然而在主流話語層面，交易安全理論和物權(quán)合意理論仍然處于形式主義的牢固掌控中下。*正是在這一意義上，有學(xué)者指出“從某種意義上已經(jīng)嚴(yán)重束縛我國包括物權(quán)法在內(nèi)的整個民法理論富有個性和活力地迅速發(fā)展的德國民法理論的傳統(tǒng)思維方式、固有體系及其保守性之突破，已經(jīng)成為我國民法理論界刻不容緩的當(dāng)務(wù)之急?！眳⒁娨铮骸段餀?quán)行為理論評析》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第235頁。在當(dāng)下的中國民法法典化進(jìn)程中，圍繞物權(quán)變動模式的去向——在物權(quán)法開創(chuàng)的形式主義和對抗主義兩種模式交錯并行十年之后，究竟是沿著對抗主義模式擴(kuò)張之路徑繼續(xù)前行，還是重新回退到形式主義傳統(tǒng)堡壘中——正處于游移不定的關(guān)口。*2017年2月24日，第十二屆全國人大代表孫憲忠教授在《關(guān)于修改我國〈物權(quán)法〉的議案(征求意見稿)》中著重圍繞“物權(quán)變動制度建設(shè)”和“第三人保護(hù)的交易安全制度建設(shè)”提出了修改建議。http://www.iolaw.org.cn/showArticle.aspx?id=5091，2017年2月24日訪問。本文以流通頻率為參照系對交易安全規(guī)律的揭示對于科學(xué)回應(yīng)這一核心話題應(yīng)具啟示意義。

[責(zé)任編輯：王德福]

Subject:Transaction Security and Property Transaction: An Analysis Model Basing on Trading Frequency

Author & unit:LIU Jingjing

(Law School, Yantai University, Yantai Shandong 264005 , China)

The alternation of property should reflect the transaction security; however, the latter has different meanings at different frequencies. Therefore, the choice of property alternation mode should be biased on the frequency of circulation. From the currency, bills, ordinary objects, to the possession of stolen goods, there are different modes. The "formalism" mode seriously ignored the transaction frequency and taken place in a serious deviation from the design of ought system. The alternation mode of the ordinary things should adopt the antagonism one under the compromise position.

property transaction; transaction security; trading frequency; formalism; antagonism; civil code

2016-12-01

本文系國家社科基金項(xiàng)目《物權(quán)變動制度建構(gòu)中的政策性維度研究》(10CFX047)的階段性研究成果。

劉經(jīng)靖(1973-)，男，山東招遠(yuǎn)人，法學(xué)博士，煙臺大學(xué)法學(xué)院教授，研究方向：民商法。

D923.2

A

1009-8003(2017)02-0046-10