王 駿

(南京財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，江蘇南京 210023)

涉機(jī)器取財(cái)中的被害人同意

王 駿

(南京財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，江蘇南京 210023)

被害人同意在財(cái)產(chǎn)罪解釋論中具有重要意義。占有人同意移轉(zhuǎn)占有的，行為人不可能成立盜竊罪；如果同意是基于錯(cuò)誤的認(rèn)知，應(yīng)考慮行為人是否成立詐騙罪。在ATM機(jī)上冒用他人取款卡的，就提取現(xiàn)金而言，由于得到了銀行關(guān)于占有轉(zhuǎn)移的同意，不成立盜竊罪，應(yīng)按照信用卡詐騙罪中的“冒用他人信用卡”處理；就轉(zhuǎn)賬而言，作為債權(quán)人的存款人不可能同意占有的轉(zhuǎn)移，應(yīng)按照盜竊(債權(quán))處理。在涉機(jī)器取財(cái)尤其是機(jī)器故障案件中，應(yīng)充分考慮機(jī)器設(shè)置者是否已將占有轉(zhuǎn)移意志尤其是針對(duì)此種故障下取財(cái)?shù)姆磳?duì)意志進(jìn)行客觀化表達(dá)。

機(jī)器取財(cái)；被害人同意；預(yù)設(shè)的同意；占有轉(zhuǎn)移；意志客觀化表達(dá)

在各國刑法理論中，被害人承諾或被害人同意已經(jīng)成為具有重要地位的出罪事由。學(xué)界的共識(shí)是：如果被害人對(duì)某種法益具有處分權(quán)，那么經(jīng)其承諾或同意侵害該種法益的行為，刑法就沒有必要介入加以規(guī)制。這充分體現(xiàn)了刑法對(duì)公民個(gè)人自我決定權(quán)的尊重。就出罪功能而言，既有阻卻構(gòu)成要件符合性的，也有阻卻違法性的，在刑法總論的體系定位上，也就有了阻卻構(gòu)成要件符合性的同意與阻卻違法性的同意。為區(qū)別起見，本文將阻卻構(gòu)成要件符合性的同意稱為“被害人同意”，而將阻卻違法性的同意稱為“被害人承諾”。

在刑法各論中，財(cái)產(chǎn)犯罪是典型的對(duì)個(gè)體法益的犯罪，被害人對(duì)其享有的財(cái)產(chǎn)法益具有處分權(quán)，被害人同意或被害人承諾理所當(dāng)然具有阻止刑法介入的功能。但是，在很多情形下，認(rèn)定是否存在被害人同意或被害人承諾并非易事。本文擬以被害人同意為例，在闡明被害人同意在財(cái)產(chǎn)罪中的解釋論意義的基礎(chǔ)上，對(duì)涉機(jī)器取財(cái)中被害人的同意這一具有較強(qiáng)實(shí)務(wù)意義的問題展開討論。

一、被害人同意在財(cái)產(chǎn)罪中的解釋論意義

眾所周知，除去毀棄罪外，根據(jù)是否伴有占有的轉(zhuǎn)移，可以將取得型的財(cái)產(chǎn)罪區(qū)分為伴有占有轉(zhuǎn)移的轉(zhuǎn)移占有罪(也稱為奪取罪)與不伴有占有轉(zhuǎn)移的侵占罪。并且，根據(jù)占有的移轉(zhuǎn)是否有違對(duì)方的意思，轉(zhuǎn)移占有罪還可以進(jìn)一步區(qū)分為有違對(duì)方意思的奪取罪與基于對(duì)方意思的交付罪。*參見[日]西田典之：《日本刑法各論》(第6版)，王昭武、劉明祥譯，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第137頁?！皩?duì)方意思”就是指“被害人同意交付”或“被害人同意占有轉(zhuǎn)移”。

盜竊罪是最為典型的有違對(duì)方意思的奪取罪。竊取概念中絕對(duì)必要的核心元素是“未經(jīng)本人同意或違背本人的意思取走他人之持有物；亦即，未經(jīng)原持有人允許而破壞其對(duì)某種特定物的持有關(guān)系，并且進(jìn)而對(duì)該物建立新的持有支配。盜竊罪的客觀構(gòu)成要件實(shí)際上包含了“未經(jīng)原持有人允許”、“破壞原持有”以及“建立新持有”三個(gè)部分。*參見蔡圣偉：《財(cái)產(chǎn)犯罪：第二講 竊盜罪之客觀構(gòu)成要件(下)》，載《月旦法學(xué)教室》第75期(2009年1月)。既然“未經(jīng)原持有人允許”已經(jīng)成為客觀構(gòu)成要件的一部分，一旦原持有人同意轉(zhuǎn)移持有關(guān)系，盜竊罪的客觀構(gòu)成要件也因?yàn)槭ブ匾慕M成部分而不該當(dāng)，這就形成了所謂“阻卻構(gòu)成要件的同意”。

在實(shí)務(wù)上，經(jīng)常會(huì)碰到占有人與所有人不一致的情形，此時(shí)，有無同意是取決于占有人意思還是所有人意思？這仍然涉及到對(duì)盜竊罪客觀構(gòu)成要件的理解。盜竊罪的行為方式是“打破占有”，主觀上對(duì)占有的放棄意思才是所謂的“同意”，所有權(quán)人對(duì)財(cái)物并未形成占有，也就不存在主觀上對(duì)占有的放棄意思。因此，如果某種轉(zhuǎn)移占有只是得到了占有人的同意，而未得到所有人的同意，該行為并不符合盜竊罪的客觀構(gòu)成要件。相反，如果未獲得占有人的同意，但受所有人允許，則仍然符合盜竊罪的客觀構(gòu)成要件，但可通過排除“非法占有目的”*參見車浩：《盜竊罪中的被害人同意》，載《法學(xué)研究》2012年第2期?；蜃鳛楸缓θ顺兄Z阻卻違法性*參見黃榮堅(jiān)：《做賊喊抓賊》，載《月旦法學(xué)雜志》第2期(1995年6月)。而實(shí)現(xiàn)出罪。此外，如果財(cái)物由多人共同占有，基于部分占有人的意思不能代表全體占有人的意思的立場，只有當(dāng)?shù)玫饺w占有人的同意時(shí)，才能阻卻構(gòu)成要件的該當(dāng)。同樣，作為共同占有人之一或部分的占有人，也只有得到其他共同占有人同意的情況下，才能認(rèn)為其不符合客觀構(gòu)成要件。

既然同意的對(duì)象是“占有轉(zhuǎn)移”，那么，就意思表示能力而言，只要表意者對(duì)占有轉(zhuǎn)移具有判斷能力即可，就此，不能以民法上的所謂行為能力要求表意人。即便是精神病人或幼童，只要具有這種能夠認(rèn)識(shí)到得到其同意的行為是將其對(duì)財(cái)物的占有轉(zhuǎn)移到對(duì)方手里的能力，就能將其同意作為刑法上有效的同意。

錯(cuò)誤與有選擇的被迫不影響盜竊罪中的同意。如果同意是基于錯(cuò)誤的認(rèn)知，仍然具有阻卻盜竊罪客觀構(gòu)成要件的效果，此時(shí)，應(yīng)該考慮的是行為人是否成立詐騙罪。如果同意是基于有選擇的脅迫，對(duì)于被害人來講，其主觀上至少認(rèn)為自己還有選擇不轉(zhuǎn)移占有的余地，這種情況下，應(yīng)該考慮行為人是否可能成立敲詐勒索罪。但是，如果被害人認(rèn)為面臨的是沒有選擇的境地，那么，其占有轉(zhuǎn)移的“同意”并未體現(xiàn)其自主意志，不能認(rèn)為存在有效同意，應(yīng)該考慮行為人是否可能成立搶劫罪。舉例來說，行為人通過各種途徑了解到被害人經(jīng)營的摩托車店在售賣盜取的贓物，于是假冒刑警，到該摩托車店逐一檢查所售摩托車來源，被害人對(duì)贓車無法提供來源證明，行為人便以“疑似盜贓”為名要加以扣押，被害人不疑有假，認(rèn)為對(duì)方是在履行公務(wù)，任由對(duì)方將摩托車騎走。在本例中，被害人任由行為人“扣押”，是因?yàn)槠渲饔^上認(rèn)為對(duì)方是在履行公務(wù)，沒有選擇的余地，但是，最根本的原因還是在于對(duì)對(duì)方身份產(chǎn)生了錯(cuò)誤的認(rèn)知，對(duì)于本例，還是宜認(rèn)定為占有轉(zhuǎn)移的同意為有效，因此，其是詐騙罪的被害人而不是盜竊罪的被害人。

同意的效果只是及于表意人認(rèn)識(shí)到的個(gè)別的、具體的財(cái)物。實(shí)務(wù)中經(jīng)常發(fā)生的案件是，行為人在當(dāng)著被害人面取走某種財(cái)物的同時(shí)，利用此機(jī)會(huì)，一并還取走了被害人并不知曉的其他財(cái)物。例如，行為人在包裝好的方便面箱子里放入了一部手機(jī)，結(jié)賬時(shí)收銀員只是按照方便面價(jià)格收款，沒有注意到箱子里還有一部手機(jī)。對(duì)于手機(jī)而言，收銀員根本沒有認(rèn)識(shí)，當(dāng)然不可能存在有效的占有轉(zhuǎn)移的同意。但是，如果只是對(duì)財(cái)物數(shù)量、價(jià)值或特性有所誤認(rèn)，同意仍然有效。例如，誤以為自己占有的古玩是贗品而以低價(jià)出售的，占有轉(zhuǎn)移的同意仍然有效，對(duì)方不成立盜竊罪而成立詐騙罪。

同意的對(duì)象必須是占有的轉(zhuǎn)移，如果僅僅是對(duì)“占有的松弛”的同意，不能認(rèn)為存在占有轉(zhuǎn)移的同意。例如，行為人在珠寶柜臺(tái)佯稱要購買飾品，售貨員便將飾品放在柜臺(tái)上供其試戴，行為人趁售貨員招呼其他顧客時(shí)，拿著飾品轉(zhuǎn)身逃走。在此例中，售貨員對(duì)飾品僅僅存在一種“占有的松弛”的同意，談不上對(duì)占有轉(zhuǎn)移作出了同意，因此，行為人成立盜竊罪。

二、在ATM機(jī)上冒用他人取款卡與被害人同意

當(dāng)財(cái)物的轉(zhuǎn)移占有發(fā)生在人與人之間時(shí)，通過被害人對(duì)占有轉(zhuǎn)移的意思可以區(qū)分盜竊與詐騙。當(dāng)被害人對(duì)占有轉(zhuǎn)移本身并未同意時(shí)，占有轉(zhuǎn)移就是違背其意思的，這是盜竊的基本特征；當(dāng)被害人對(duì)占有轉(zhuǎn)移本身是同意的，即使這種同意是基于被騙，也只是說其意思上有瑕疵，這種情況下并不構(gòu)成盜竊，而可能認(rèn)定為詐騙。然而，隨著自動(dòng)付款設(shè)備等的普及，并不發(fā)生在人與人之間而是人與機(jī)器“對(duì)話”的取財(cái)行為已成為現(xiàn)實(shí)生活中的常態(tài)。最常見的就是在自動(dòng)取款機(jī)上取款。一旦涉及犯罪，因其占有轉(zhuǎn)移并非發(fā)生在人與人之間，司法實(shí)踐與刑法理論對(duì)該種取款行為的定性存在不同做法與觀點(diǎn)。這里，擬對(duì)在ATM機(jī)上冒用他人取款卡與被害人同意問題展開討論。

(一)中國大陸立法與理論現(xiàn)狀

為了便于討論，暫以行為人用拾得的他人信用卡在自動(dòng)取款機(jī)上取款為例。在我國，對(duì)此可以考慮適用的刑法條文是第264條的盜竊罪和第196條的信用卡詐騙罪。

主張適用盜竊罪的張明楷教授指出：首先，該取款行為所取得的是現(xiàn)金，對(duì)于銀行而言，損失的是現(xiàn)金，現(xiàn)金是有體物，就對(duì)象而言，不管是將盜竊罪對(duì)象限定為有體物的外國，還是在并未區(qū)分有體物與財(cái)產(chǎn)性利益的我國，現(xiàn)金成為盜竊罪的對(duì)象都不成問題；其次，該取款行為人具有非法占有目的，其行為違反了銀行管理者的意志，通過轉(zhuǎn)移現(xiàn)金占有的方式取得了對(duì)現(xiàn)金的占有；再次，該取款行為取得的是銀行占有的現(xiàn)金，直接被害人是銀行，只不過銀行沒有過錯(cuò)，又直接將其現(xiàn)金損失轉(zhuǎn)嫁給持卡人，即以使持卡人的債權(quán)減少的方式彌補(bǔ)了現(xiàn)金損失，行為人所取得的財(cái)產(chǎn)與被害人所損失的財(cái)物具有同一性；最后，只有承認(rèn)機(jī)器不可能被騙，盜竊罪與詐騙罪才是一種排他關(guān)系，承認(rèn)機(jī)器可以被騙只是導(dǎo)致詐騙罪與盜竊罪產(chǎn)生交叉，而不能直接否認(rèn)該取款行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件。*參見張明楷：《也論用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的行為性質(zhì)》，載《清華法學(xué)》2008年第1期。

劉明祥教授主張上述取款行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。其理由是：首先，“冒用他人信用卡”是信用卡詐騙罪規(guī)定的行為類型中常見的表現(xiàn)形式，而在ATM機(jī)上取款是信用卡一種最基本的使用方式，刑法并未明文規(guī)定將冒用他人信用卡在ATM機(jī)上取款排除在“冒用”、“使用”的范圍之外；其次，在ATM機(jī)上取款與在銀行柜臺(tái)上刷卡后通過銀行工作人員交款，很難說在性質(zhì)上有何差異，分別定盜竊罪與信用卡詐騙罪兩種不同的罪，違背了定罪的基本原理，而且，如果既在ATM機(jī)上取款，又在銀行柜臺(tái)通過銀行工作人員提取現(xiàn)金，按照盜竊罪與信用卡詐騙罪數(shù)罪并罰，這不必要地增添了司法工作的負(fù)擔(dān)；再次，信用卡詐騙罪具有不同于傳統(tǒng)詐騙罪的特殊性，這種特殊性表現(xiàn)在機(jī)器本身不能被騙，但機(jī)器是按照人的意志來運(yùn)作的，機(jī)器背后的人可能受騙，與傳統(tǒng)詐騙罪中人是直接受騙不同，涉機(jī)器詐騙中人受騙具有間接性，同時(shí)，處分財(cái)物也由機(jī)器完成，人的處分也是間接的，既然如此，不能用傳統(tǒng)詐騙罪的解釋觀念來解釋信用卡詐騙罪。*參見劉明祥：《用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款行為之定性》，載《清華法學(xué)》2007年第4期。

被害人是否同意占有轉(zhuǎn)移在兩種觀點(diǎn)的爭論中至關(guān)重要。適用盜竊罪的觀點(diǎn)，必然立足于認(rèn)可被害人并無該種同意；相反，適用信用卡詐騙罪的觀點(diǎn)基本上在詐騙的意義上理解上述取款行為，既然如此，認(rèn)可存在占有轉(zhuǎn)移的同意就是理所當(dāng)然。最終，可以這樣把握盜竊罪與信用卡詐騙罪之爭：如果認(rèn)可存在有效的占有轉(zhuǎn)移的同意，詐騙的解釋思路是妥當(dāng)?shù)?；相反，如果不認(rèn)可存在這種同意，盜竊的主張就更合理。當(dāng)然，誠如劉明祥教授所言，如果適用信用卡詐騙罪，恐怕得挑戰(zhàn)“信用卡詐騙罪是詐騙罪的特殊法條”這一“定律”，充分證明信用卡詐騙罪具有不同于詐騙罪基本結(jié)構(gòu)的獨(dú)特性才行，否則在邏輯上就難以自洽。劉明祥教授以“惡意透支”型信用卡詐騙為例，指出“超過規(guī)定透支而不歸還”才是構(gòu)成犯罪的本質(zhì)所在，這與詐騙的本質(zhì)特征截然不同，這實(shí)際上就是一種證明信用卡詐騙罪獨(dú)特性的嘗試與努力。

對(duì)于該取款行為中是否存在現(xiàn)金轉(zhuǎn)移占有的同意，車浩博士借鑒德國刑法理論，主張引入“預(yù)設(shè)的同意”這一概念加以分析，提出“非法使用他人信用卡在ATM機(jī)上取款，并未違反機(jī)器設(shè)置者的意志，是得到了占有人同意的行為”，“只要在插卡和輸入密碼等程序性、技術(shù)性的環(huán)節(jié)上沒有瑕疵，取款行為就能夠得到銀行的同意”，“至于使用者是不是本人或是否得到本人合法授權(quán)，根本不在發(fā)卡銀行的考慮范圍之內(nèi)”。*車浩：《盜竊罪中的被害人同意》，載《法學(xué)研究》2012年第2期。因其舶來于德國，要評(píng)判該論述是否妥適，當(dāng)然需要回溯到德國刑事立法和理論中去。同時(shí)，我國臺(tái)灣地區(qū)在1997年新增了電腦詐欺的相關(guān)罪名，與德國刑法第263條a相仿，理論上也展開了深入研討，故也有充分了解的必要。

(二)德國、我國臺(tái)灣地區(qū)立法與理論述評(píng)

詐騙罪的成立要求相對(duì)人因詐術(shù)而陷入錯(cuò)誤，在涉機(jī)器時(shí)，機(jī)器按照程式、指令運(yùn)作，本身不可能陷入錯(cuò)誤，無法認(rèn)定為詐騙罪；另一方面，按照程式、指令取財(cái)?shù)男袨?，并未違背機(jī)器設(shè)置者的意思，可以看作是設(shè)置者已經(jīng)同意的行為，又難以認(rèn)定為盜竊罪。如何處理各種涉機(jī)器取財(cái)?shù)男袨榫统蔀閱栴}，由此可能形成處罰上的漏洞。1984年，德國新增訂刑法第263條a，即計(jì)算機(jī)詐騙罪，該條款被作為詐騙罪的特別條款。該條文詳盡規(guī)范了通過操縱電腦而實(shí)施的詐取行為，列舉的行為方式包括：編制不正確的程式、使用不正確或不完整的資料、無權(quán)使用資料、其他無權(quán)影響資料處理過程的行為。

與德國立法類似，1997年，我國臺(tái)灣地區(qū)在其“刑法”第339條詐騙罪條文之后，新增了第339條之一的自動(dòng)收費(fèi)設(shè)備詐欺罪、第339條之二的自動(dòng)付款設(shè)備詐欺罪和第339條之三的不正使用電腦詐欺罪，全部置于詐欺罪章。

對(duì)于冒用他人真卡或使用偽造卡而從ATM機(jī)提走現(xiàn)金是否成立盜竊罪的問題，德國聯(lián)邦最高法院的見解是，按照程式、指令取款的行為，符合原來設(shè)定的運(yùn)作條件，這種財(cái)產(chǎn)上的移轉(zhuǎn)可視為金融機(jī)構(gòu)同意喪失對(duì)現(xiàn)金的占有，因此，該行為不能被評(píng)價(jià)為對(duì)他人占有的破壞。換言之，只要所有操作是在符合機(jī)器預(yù)設(shè)的條件下，現(xiàn)金的交付就是被同意的。這種交付的性質(zhì)不會(huì)因取款卡是由無權(quán)使用者使用而改變。因此，德國聯(lián)邦最高法院否定了盜竊罪的成立。按照德國聯(lián)邦最高法院的立場，刑法第263條a的相關(guān)規(guī)定是為填補(bǔ)濫用銀行卡在ATM機(jī)上提款的處罰漏洞的新設(shè)構(gòu)成要件。當(dāng)然，如果認(rèn)為對(duì)上述行為可以論以盜竊罪，則刑法第263條a的相關(guān)規(guī)定是專門針對(duì)濫用銀行卡在ATM機(jī)上提款的處罰規(guī)定。這種對(duì)刑法第263條a相關(guān)規(guī)定的不同理解，在“無權(quán)使用資料”這一構(gòu)成要件中體現(xiàn)最為充分。關(guān)于該要件的解釋，聚焦于“無權(quán)”這個(gè)要素上。從功能的角度講，該要素與我國臺(tái)灣地區(qū)刑法上的“不正方法”相當(dāng)。顯然，不可能將“無權(quán)”擴(kuò)張到所有違反期待的銀行卡使用行為，否則會(huì)使該要件完全失去其本應(yīng)具有的輪廓，有違罪刑法定明確性要求。因此，德國與我國臺(tái)灣地區(qū)理論界提出了諸多解釋方法。*相關(guān)學(xué)說的詳細(xì)梳理，參見蔡圣偉：《論盜用他人提款卡的刑事責(zé)任》，載《月旦法學(xué)雜志》第144期(2007年5月)。

一是強(qiáng)調(diào)詐欺特性的解釋。在該解釋方法看來，既然新增立法是為了填補(bǔ)漏洞，那么，就應(yīng)該將取款行為限于“與詐術(shù)相當(dāng)”的情形。在判斷相當(dāng)性時(shí)，應(yīng)想像一個(gè)自然人來替換機(jī)器，即如果行為人面對(duì)的不是提款機(jī)而是一個(gè)自然人時(shí)，該提款行為是否會(huì)被評(píng)價(jià)為一個(gè)施行詐術(shù)的行為。當(dāng)行為人冒用他人卡片在ATM機(jī)上取款時(shí)，便存在一個(gè)與詐術(shù)相當(dāng)?shù)男袨?。因?yàn)樵诿鎸?duì)銀行工作人員時(shí)，對(duì)于自己無權(quán)使用的事實(shí)，必定至少要默示地誘導(dǎo)，讓對(duì)方誤認(rèn)自己有權(quán)使用。相反，如果行為人只是受委托代為提款，但卻超出委托范圍溢領(lǐng)，就不能評(píng)價(jià)為有一個(gè)類似施行詐術(shù)的行為，因?yàn)榧词姑鎸?duì)的是銀行工作人員，行為人也無需詐騙，也就無所謂“與詐術(shù)相當(dāng)”。該解釋方法在德國理論界居于通說地位。

二是主觀化的解釋。該解釋方法認(rèn)為，凡是違背處分權(quán)人意思的行為，均屬“無權(quán)”或“不正方法”。其論據(jù)在于，立法者設(shè)立這種新的構(gòu)成要件的目的是要借此規(guī)制所有濫用銀行自動(dòng)付款設(shè)備的行為，除了使用偽造的提款卡之外，當(dāng)然也包括了未經(jīng)允許而盜用他人提款卡的行為。如果將這種觀點(diǎn)進(jìn)一步延伸，則每一個(gè)違背契約約定的行為也都違背了權(quán)利人的意思，構(gòu)成“無權(quán)”或“不正方法”。這樣，上述受委托而溢領(lǐng)的行為也構(gòu)成相關(guān)新設(shè)犯罪。

三是強(qiáng)調(diào)設(shè)備使用規(guī)則的解釋。依照該說，只有存在一個(gè)對(duì)于資料處理系統(tǒng)不合規(guī)定的影響，并由此造成了系統(tǒng)應(yīng)然狀態(tài)的改變，才屬于“無權(quán)”或“不正方法”。金融機(jī)構(gòu)設(shè)計(jì)自動(dòng)取款機(jī)，就是概括地對(duì)不特定人表示，只要持有真正的提款卡、輸入正確的密碼，并且所要求提取的金額也在賬戶存款余額或信用額度內(nèi)，就可以提取現(xiàn)金或轉(zhuǎn)賬。當(dāng)判斷是否有違權(quán)利人意思時(shí)，只能考慮設(shè)置者通過使用規(guī)則所顯現(xiàn)的意思，至于那些沒有在自動(dòng)設(shè)備的使用規(guī)則顯現(xiàn)的要素，例如使用者是否權(quán)利人本人、使用者是如何取得該卡等，都不能作為權(quán)利人意思的考察內(nèi)容。

四是強(qiáng)調(diào)取得來源的解釋。這種解釋方法以行為人取得該提款卡的方式作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，因其將重點(diǎn)由取款行為移向取得提款卡行為，在方法論上存在明顯問題，因此，在現(xiàn)今德國刑法學(xué)界只是被作為一種補(bǔ)充或限制條件，而非獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)。

從體系解釋的角度而言，強(qiáng)調(diào)詐欺特性的解釋在方法論上值得肯定。無論是德國還是我國臺(tái)灣地區(qū)立法，都是將相關(guān)新設(shè)罪名作為詐騙罪的次類型，在刑法體系中，其罪質(zhì)與詐騙趨近。因此，最簡明的解釋方法就是將自動(dòng)取款機(jī)當(dāng)成是自然人來思考。*參見蔡蕙芳：《電腦詐欺犯罪：第三講 不正利用自動(dòng)付款設(shè)備取財(cái)?shù)美铩罚d《月旦法學(xué)教室》第49期(2006年11月)。德國聯(lián)邦最高法院的立場與其刑法理論上的多數(shù)說也基本一致，即：將計(jì)算機(jī)詐騙罪作為彌補(bǔ)盜竊罪與詐騙罪處罰漏洞的罪名，一方面，基于取款行為符合預(yù)設(shè)的條件否認(rèn)冒用者成立盜竊罪，另一方面，通過“默示的誘導(dǎo)”這一概念，將對(duì)機(jī)器的冒用行為歸結(jié)為與對(duì)人的冒用行為具有“詐欺相似性”，以此作為符合“無權(quán)”要素的理由，進(jìn)而認(rèn)定其成立計(jì)算機(jī)詐騙罪。因此，就“同意”而言，機(jī)器設(shè)置者對(duì)于符合預(yù)設(shè)條件的占有轉(zhuǎn)移存在有效同意，但該同意因取款人隱瞞身份、未提供完整資訊而有瑕疵，成為一種錯(cuò)誤的同意，這是詐騙罪的問題而不涉及盜竊罪。

通常而言，盜竊罪的被害人自始欠缺轉(zhuǎn)移占有的意思。有學(xué)者認(rèn)為，冒用他人在ATM機(jī)上取款，和拾得他人鑰匙后用鑰匙開門取走財(cái)物，都屬于盜竊而不是詐騙。*參見李文燕主編：《金融詐騙罪研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2002年版，第321頁。這種類比的不當(dāng)性在于：雖然鑰匙的主人通過鑰匙與門鎖的物理性質(zhì)而設(shè)定了家門的開啟條件，但其從來沒有要轉(zhuǎn)移家中存放財(cái)物給任何開啟者的意思，這一點(diǎn)顯著不同于ATM機(jī)的設(shè)置者。對(duì)于ATM機(jī)的設(shè)置者來說，其并非反對(duì)占有的轉(zhuǎn)移，而是附條件地同意轉(zhuǎn)移，剩下的問題便是所附條件中是否包含取款者身份的要求了。黃榮堅(jiān)教授曾以自動(dòng)販賣機(jī)為例，指出：“僅僅在人所輸入到販賣機(jī)的程式作用所及的范圍里，人的意思是延伸到販賣機(jī)上，如果超過了這個(gè)范圍，機(jī)器依然是沒有意思作用的機(jī)器，也不可能是人的意思的延伸了。”*黃榮堅(jiān)：《刑法問題與利益思考》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第43頁。車浩博士也認(rèn)為，同意的條件必須客觀化、可辨認(rèn)，絕不能把單純的主觀上的、內(nèi)心的保留意見也考慮進(jìn)來。*參見車浩：《盜竊罪中的被害人同意》，載《法學(xué)研究》2012年第2期。申言之，除非ATM機(jī)的設(shè)置者將取款者身份的要求在ATM機(jī)的程式中展現(xiàn)，比如要求必須輸入發(fā)給用戶手機(jī)的短信驗(yàn)證碼才能繼續(xù)操作，這實(shí)際上就是在設(shè)置身份識(shí)別條件，否則，就不能將取款者身份作為預(yù)設(shè)的條件看待。更何況，在ATM機(jī)上冒用他人取款卡取款，最終受損失的是存款人而非銀行，銀行的給付并無過失可言，銀行也沒有必要將身份識(shí)別納入到預(yù)設(shè)條件中。這樣看來，在設(shè)置ATM機(jī)這樣一種概括的面向不特定人的占有轉(zhuǎn)移的同意中，取款人身份并非預(yù)設(shè)的條件，既然如此，就應(yīng)認(rèn)為在ATM機(jī)上冒用他人取款卡的行為符合ATM機(jī)設(shè)置者預(yù)設(shè)的條件，不成立盜竊罪。

(三)中國大陸的路徑選擇

在我國大陸刑法中，可能存在如下處理路徑：

一是按照信用卡詐騙罪中的“冒用他人信用卡”處理。但是，在解釋論上，從來都是將信用卡詐騙罪作為詐騙罪的特殊法條看待，既然如此，構(gòu)成信用卡詐騙罪的也當(dāng)然完全符合詐騙罪的構(gòu)成要件。問題是，在ATM機(jī)上冒用他人取款卡的，并非對(duì)人施行詐術(shù)，不可能滿足詐騙罪的構(gòu)成要件。因此，選取這種處理路徑的前提是，在學(xué)理上重新闡釋信用卡詐騙罪與詐騙罪的關(guān)系，論證信用卡詐騙罪具有不同于詐騙罪基本結(jié)構(gòu)的特殊性。那么，是否可以嘗試將我國大陸的信用卡詐騙罪與德國刑法的計(jì)算機(jī)詐騙罪、我國臺(tái)灣地區(qū)刑法的自動(dòng)付款設(shè)備詐欺罪做類似“與詐術(shù)相當(dāng)”的解釋？取款機(jī)固然不會(huì)陷入類似欺詐的錯(cuò)誤，但這不表示不能采用詐欺觀點(diǎn)來進(jìn)行解釋。正因?yàn)闄C(jī)器不是人，才說“類似詐欺”。誠如劉明祥教授所說，刑法第196條實(shí)質(zhì)上是將多種濫用信用卡的行為規(guī)定為信用卡詐騙罪，與傳統(tǒng)詐騙罪有較大差異，不能用傳統(tǒng)詐騙罪的觀念來解釋信用卡詐騙罪。*參見劉明祥：《用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款行為之定性》，載《清華法學(xué)》2007年第4期。只要將信用卡詐騙罪僅在“對(duì)人欺騙”這一點(diǎn)上作為詐騙罪的特殊法條，就可以通過采用與德國刑法的計(jì)算機(jī)詐騙罪、我國臺(tái)灣地區(qū)刑法的自動(dòng)付款設(shè)備詐欺罪相同的解釋方法處理在ATM機(jī)上冒用他人取款卡的行為。雖然目前我國并未增設(shè)計(jì)算機(jī)詐騙罪等罪名，但完全可以將196條信用卡詐騙罪中的“冒用他人信用卡”解釋為包括在銀行柜臺(tái)對(duì)人冒用和在ATM機(jī)上冒用。所以，我國刑法信用卡詐騙罪的條款包括了對(duì)人和機(jī)器的欺騙，可以涵攝在ATM機(jī)上冒用他人取款卡的情形。

二是按照侵占罪處理。車浩博士提出，既然ATM機(jī)吐出的現(xiàn)金屬于無人占有狀態(tài)，即既不屬于銀行占有又不屬于存款人占有，那么行為人取走該現(xiàn)金就可以按照侵占罪處理。但是，他也承認(rèn)，這只是操作ATM機(jī)向外吐出現(xiàn)金的行為在刑法上難以評(píng)價(jià)時(shí)所采取的下策，只要能以信用卡詐騙罪或盜竊罪處理，就沒有必要舍棄操作ATM機(jī)的取款行為而評(píng)價(jià)其后的拿走吐出的現(xiàn)金的行為。*參見車浩：《盜竊罪中的被害人同意》，載《法學(xué)研究》2012年第2期。無論怎樣，置“使ATM機(jī)吐錢”這一更為關(guān)鍵的轉(zhuǎn)移占有行為不顧，轉(zhuǎn)而評(píng)價(jià)“取走已經(jīng)吐出的錢”這種相對(duì)已不重要的后續(xù)行為，有本末倒置之嫌。

三是按照盜竊(現(xiàn)金)或盜竊(債權(quán))處理。陳洪兵博士認(rèn)為，根據(jù)銀行業(yè)慣例，銀行卡只限本人使用，柜員機(jī)之所以滿足非法持卡人的取款請(qǐng)求，是銀行為了追求便捷、高效服務(wù)的目的而推定持卡人就是儲(chǔ)戶本人，若非持卡人在銀行窗口面對(duì)營業(yè)員取款時(shí)聲明“這張卡是撿來的”，銀行無論如何不會(huì)同意其取款，這說明非法持卡人采用詐騙相似性方法是違背銀行章程和銀行意志的。退一步說，即使認(rèn)為取款因?yàn)榈玫搅算y行的“同意”而沒有侵害銀行對(duì)于現(xiàn)金的占有，也不可否認(rèn)取款行為侵害了合法持卡人的存款債權(quán)，無法否認(rèn)針對(duì)合法持卡人的存款債權(quán)成立盜竊罪。*參見陳洪兵：《財(cái)產(chǎn)犯罪之間的界限與競合研究》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第83頁。顯然，這種觀點(diǎn)是將德國計(jì)算機(jī)詐騙罪中“無權(quán)”、我國臺(tái)灣地區(qū)自動(dòng)付款設(shè)備詐欺罪中“不正”的解釋方法用到了盜竊罪中，這是一種誤讀。的確，按照詐騙相似性方法，一旦銀行營業(yè)員知道取款人身份就不會(huì)同意其取款，這是違背銀行意志的，可問題是，這種違背意志是詐騙罪中的違背意志，而不是盜竊罪中的違背意志。詐騙罪中的違背意志是指被害人基于意思瑕疵處分了財(cái)產(chǎn)，如果其知道真相就不會(huì)處分財(cái)產(chǎn)，在這一點(diǎn)上是違背其意志的。盜竊罪中的違背意志是指被害人并無轉(zhuǎn)移占有的意思，也從未同意轉(zhuǎn)移占有。就取款機(jī)服務(wù)而言，其始終面向持有銀行卡和密碼的取款者開放，無論取款者是否真正持卡人，這里根本沒有所謂“推定持卡人就是儲(chǔ)戶本人”，換言之，銀行設(shè)置取款機(jī)時(shí)并不關(guān)心取款人的身份。對(duì)持有真卡與正確密碼取款的后果，銀行也無需擔(dān)責(zé)，這一點(diǎn)顯著不同于柜臺(tái)取款中對(duì)取款者身份有要求的情形，銀行本來就無意過問取款者與其他人之間的法律關(guān)系。*參見黃榮堅(jiān)：《刑罰的極限》，(臺(tái)灣地區(qū))元照出版公司1999年版，第184頁。就設(shè)置取款機(jī)而言，銀行不可能一方面追求便捷、高效服務(wù)的目的，一方面還要設(shè)置程序?qū)彶槿】钫呱矸??？傊?，在取款機(jī)的程式中，我們找不到體現(xiàn)銀行甄別取款者身份的意志，只能認(rèn)為銀行對(duì)符合程式的取款是同意的，取款者不可能成立對(duì)現(xiàn)金的盜竊罪。至于是否成立針對(duì)存款人債權(quán)的盜竊罪，涉及第四種路徑，將在下文討論。

四是按照盜竊債權(quán)處理。存款的占有歸屬，是國內(nèi)外刑法理論均有爭議的問題。存款的占有似乎具有兩面性，一方面現(xiàn)金處于銀行的物理支配之下，另一方面存款名義人在法律上支配著與存款等額的金錢。*參見李強(qiáng)：《日本刑法中的“存款的占有”：現(xiàn)狀、借鑒與啟示》，載《清華法學(xué)》2010年第4期。正如張明楷教授所說，存款具有不同含義：其一是存款人對(duì)銀行享有的債權(quán)，其二是存款債權(quán)所指向的現(xiàn)金。不管是在事實(shí)上還是在法律上，存款人都占有了債權(quán)，因此，利用技術(shù)手段將他人存款債權(quán)轉(zhuǎn)移于行為人存折中，成立對(duì)債權(quán)的盜竊罪。至于存款債權(quán)所指向的現(xiàn)金，則由銀行管理者占有，而不是存款人占有。*參見張明楷：《刑法學(xué)》(第4版)，法律出版社2011年版，第876頁。據(jù)此，處理在ATM機(jī)上冒用他人取款卡就可能存在這樣一種按照盜竊債權(quán)處理的路徑。就現(xiàn)金部分，由于得到了銀行關(guān)于占有轉(zhuǎn)移的同意，因而不能滿足“打破占有”的構(gòu)成要件要求，不成立盜竊罪；但就債權(quán)部分，作為債權(quán)人的存款人不可能同意占有的轉(zhuǎn)移，取款者的行為依然打破了債權(quán)的占有，只要認(rèn)可盜竊的對(duì)象可以是財(cái)產(chǎn)性利益，取款者就可以按照盜竊罪處理。的確，就現(xiàn)今財(cái)產(chǎn)保護(hù)的趨勢(shì)來看，不是財(cái)產(chǎn)性利益要不要以盜竊罪加以保護(hù)的問題，而是在多大范圍內(nèi)予以保護(hù)的問題。換句話說，將財(cái)產(chǎn)性利益納入盜竊罪中進(jìn)行保護(hù)，需要審慎確定保護(hù)范圍，避免保護(hù)的泛化。如果行為人在ATM機(jī)上將他人取款卡上的存款轉(zhuǎn)賬到自己銀行卡中，由于并未涉及狹義財(cái)物的轉(zhuǎn)移，評(píng)價(jià)為對(duì)存款債權(quán)的盜竊固然可行，但問題是，對(duì)于在ATM機(jī)上冒用他人取款卡提取現(xiàn)金的，一方面行為人獲取的是現(xiàn)金，另一方面又將該行為評(píng)價(jià)為針對(duì)債權(quán)的盜竊，這恐怕有違“素材的同一性”要求。

綜上，對(duì)在ATM機(jī)上冒用他人取款卡轉(zhuǎn)賬的，應(yīng)認(rèn)定為對(duì)存款債權(quán)這樣一種財(cái)產(chǎn)性利益的盜竊；對(duì)在ATM機(jī)上冒用他人取款卡取現(xiàn)的，應(yīng)采用與德國刑法的計(jì)算機(jī)詐騙罪、我國臺(tái)灣地區(qū)“刑法”的自動(dòng)付款設(shè)備詐欺罪強(qiáng)調(diào)詐欺特性的解釋方法，按照信用卡詐騙罪中的“冒用他人信用卡”處理。

三、不同涉機(jī)器取財(cái)類型中被害人同意的適用

在ATM機(jī)上冒用他人取款卡只是涉機(jī)器取財(cái)諸多類型中的一個(gè)亞種，像我國臺(tái)灣地區(qū)“刑法”就根據(jù)機(jī)器類別的不同，區(qū)分了自動(dòng)收費(fèi)設(shè)備詐欺罪、自動(dòng)付款設(shè)備詐欺罪和不正使用電腦詐欺罪。參考這種分類，并結(jié)合被害人預(yù)設(shè)的同意這一概念的意義，本文擇取了若干類型取財(cái)行為進(jìn)行探討。

(一)利用收費(fèi)設(shè)備取財(cái)?shù)美?/p>

收費(fèi)設(shè)備系由消費(fèi)者支付貨款或服務(wù)費(fèi)用而取得貨物或獲得服務(wù)的自動(dòng)裝置。其主要特點(diǎn)在于，使用者必須先進(jìn)行給付，由設(shè)備審核使用者是否正確地給付，其后使用者才能取得設(shè)備提供的對(duì)待給付，給付由收費(fèi)設(shè)備直接完成。最常見的如自動(dòng)售貨機(jī)與按摩椅，前者提供的是貨物，后者提供的是服務(wù)。收費(fèi)設(shè)備只關(guān)切使用者給付內(nèi)容的真實(shí)性，不在意參與給付活動(dòng)的人是否為民事關(guān)系的真正權(quán)利人。因此，只要是未依照收費(fèi)設(shè)備設(shè)置者所要求的給付條件取走貨物或獲取服務(wù)，都是未獲得占有轉(zhuǎn)移同意的行為，成立盜竊罪。

最典型的非法行為是投入偽幣取得財(cái)物。投入有效和足夠的真幣是設(shè)備設(shè)置者預(yù)設(shè)的條件，既然投入的是不適格的貨幣甚至是非貨幣，預(yù)設(shè)的條件就沒有滿足，不能認(rèn)為存在占有轉(zhuǎn)移的同意，就是一種竊取行為。值得注意的是，有時(shí)行為人采取的是投入假幣后再利用退幣功能換取真幣，如投入假幣后選擇退費(fèi)，該種行為仍可評(píng)價(jià)為竊取。因?yàn)橥藥殴δ芤矊儆谠O(shè)備服務(wù)的一部分，可認(rèn)定為交易的從屬結(jié)構(gòu)，這種從屬結(jié)構(gòu)仍要求先為給付，雖然退費(fèi)是一種返還原給付而非給予新給付，但之所以同意退費(fèi)，還是以使用者先投入真幣為條件。*參見許恒達(dá)：《電腦詐欺與不正方法》，載《政大法學(xué)評(píng)論》第140期(2015年3月)。還有的行為人采取用透明膠帶粘在鈔票邊側(cè)，然后將紙幣插入自動(dòng)找零機(jī)，待機(jī)器吐出相應(yīng)硬幣后，又用膠帶把紙幣從機(jī)器里拉出來，并取走吐出的硬幣。此時(shí)，是評(píng)價(jià)為對(duì)硬幣的竊取還是對(duì)紙幣的竊??？在這里，硬幣轉(zhuǎn)移得到了占有人的同意，不構(gòu)成盜竊硬幣；紙幣被插入后就已經(jīng)歸機(jī)器占有，再將紙幣抽出，就構(gòu)成對(duì)紙幣的盜竊。行為人又利用膠帶將插入的紙幣抽出來，這種可能性顯然是占有人事先沒有預(yù)料到的，也沒有在機(jī)器上設(shè)置相應(yīng)的技術(shù)手段來阻止這一點(diǎn)，不能作為占有人同意的綁定條件。*參見車浩：《盜竊罪中的被害人同意》，載《法學(xué)研究》2012年第2期。

與貨幣類似，儲(chǔ)值卡也能發(fā)揮在收費(fèi)設(shè)備上取財(cái)?shù)美墓δ堋Ｒ话銇碚f，無論行為人怎樣取得，只要儲(chǔ)值卡為真，收費(fèi)設(shè)備能從該卡中扣減儲(chǔ)值，就應(yīng)認(rèn)為該使用行為是得到設(shè)置者同意的，不成立盜竊罪。但是，有的儲(chǔ)值卡是具有身份識(shí)別功能的，如市民公交卡，設(shè)備甚至?xí)鶕?jù)老人卡、學(xué)生卡發(fā)出不同的扣減儲(chǔ)值的聲音，也方便司機(jī)識(shí)別；不但如此，司機(jī)對(duì)懷疑對(duì)象還可進(jìn)行詢問。這種儲(chǔ)值卡往往需要通過機(jī)器與人的雙重識(shí)別方能使用，此時(shí)，冒用這種儲(chǔ)值卡的行為就不符合預(yù)設(shè)的條件，成立盜竊罪。

(二)利用付款設(shè)備取財(cái)?shù)美?/p>

在ATM機(jī)上冒用他人取款卡取款是利用付款設(shè)備的常見亞類型。此外，還有一些其他需要討論的情形。

對(duì)于使用偽造卡片取款的，由于使用偽造卡片不可能符合取款機(jī)設(shè)置者預(yù)設(shè)的同意，評(píng)價(jià)為竊取應(yīng)該沒有異議。可能存在的疑問是，不管是真卡還是偽卡，既然最終都能取款成功，那就意味著該取款行為是完全符合取款機(jī)程式的，難道不應(yīng)認(rèn)為其符合預(yù)設(shè)的同意嗎？的確，即便是偽卡，如在偽造的是磁條卡的情況下，磁條記錄的內(nèi)容是真實(shí)的，如果密碼也正確，似乎并未違背預(yù)設(shè)的條件。但問題是，取款機(jī)設(shè)置者從一開始當(dāng)然就預(yù)料到了完全可能出現(xiàn)使用偽卡的行為，也一定通過在取款機(jī)中設(shè)置了對(duì)此的應(yīng)對(duì)方法，即便使用偽卡者最終成功地取款，也只是說明取款機(jī)設(shè)置者在應(yīng)對(duì)偽卡的方法上還有提升空間，絕不能表明偽卡也在設(shè)置者預(yù)設(shè)的條件中屬于可以接受的卡種。既然從一開始設(shè)置者就對(duì)插入偽卡取款持反對(duì)意見并采取了相應(yīng)的防范措施，那就只能認(rèn)為使用偽卡的行為不可能得到同意。不過，如果是持卡人遺失卡片后自行偽造一張卡片去取款的，即便不可能獲得設(shè)置者的同意，但其行為不可能造成任何其他人的財(cái)產(chǎn)損失，沒有評(píng)價(jià)為財(cái)產(chǎn)犯罪的必要。

對(duì)于受托人未獲委托人許可取款或超過委托范圍溢取的，其使用的卡片是真實(shí)有效的，對(duì)比冒用他人取款卡的情形便可知，其取款行為同樣符合取款機(jī)設(shè)置者預(yù)設(shè)的條件，不可能成立對(duì)現(xiàn)金的盜竊罪。但是，如果通過轉(zhuǎn)賬方式占有委托人存款的，對(duì)委托人享有的存款債權(quán)部分，有成立盜竊罪的可能；如果認(rèn)為受托人占有著該存款債權(quán)，有成立侵占罪的可能。

對(duì)于利用他人遺忘在取款機(jī)中的銀行卡取款的，與冒用他人取款卡取款性質(zhì)一樣，就現(xiàn)金的占有轉(zhuǎn)移來說，符合銀行預(yù)設(shè)的條件，不構(gòu)成對(duì)現(xiàn)金的盜竊。但是，通過轉(zhuǎn)賬方式的，就債權(quán)的轉(zhuǎn)移而言，違背了銀行卡主人的意志，構(gòu)成對(duì)債權(quán)的盜竊。對(duì)此種情形，有學(xué)者認(rèn)為，由于遺忘在取款機(jī)中的銀行卡處于銀行占有之下，該行為屬于將他人占有的財(cái)物占為己有，當(dāng)場取款行為應(yīng)適用《刑法》第196條第3款的“盜竊信用卡并使用”，成立盜竊罪。*參見陳洪兵：《財(cái)產(chǎn)犯罪之間的界限與競合研究》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第83頁。但是，行為人并沒有實(shí)施“盜竊”信用卡這一行為，信用卡這一實(shí)物在取款過程中始終處于銀行占有之下，即便行為人取款后將銀行卡取走，那也是“使用”后的行為，不符合先“盜竊”再“使用”的第196條第3款的構(gòu)造要求。

對(duì)于利用取款機(jī)故障惡意取款行為的定性，學(xué)界爭議很大。許霆案就是其適例。以預(yù)設(shè)的同意為視角，也存在針鋒相對(duì)的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，自動(dòng)取款機(jī)預(yù)設(shè)的條件包括插入真卡和取款機(jī)運(yùn)轉(zhuǎn)正常，在沒有滿足這兩個(gè)基本條件的情況下取款，都視作未得到銀行的同意，構(gòu)成盜竊罪。當(dāng)取款機(jī)出現(xiàn)技術(shù)故障和瑕疵時(shí)，銀行同意取款的條件已經(jīng)不可能被客觀化了，如果行為人此時(shí)還對(duì)機(jī)器進(jìn)行操作，使其向外吐出現(xiàn)金，但又未付出相應(yīng)對(duì)價(jià)，就構(gòu)成盜竊罪。*參見車浩：《盜竊罪中的被害人同意》，載《法學(xué)研究》2012年第2期。沒有一個(gè)銀行會(huì)同意這種取款是合法的，許霆的取款是違反財(cái)產(chǎn)所有人或者占有人的意志的。*參見陳興良：《判例刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第342頁。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，以銀行的最終意愿判斷會(huì)過度擴(kuò)大其刑法機(jī)能，使用者之所以能溢領(lǐng)款項(xiàng)，完全因?yàn)殂y行自己設(shè)置取款機(jī)時(shí)有重大瑕疵，如果還要苛責(zé)行為人，顯然就是使銀行不負(fù)責(zé)設(shè)備出問題的風(fēng)險(xiǎn)，此時(shí)理應(yīng)由銀行自負(fù)其責(zé)，不能怪罪使用者。如果要使用者擔(dān)責(zé)，就只不過是抬出一個(gè)未曾在交易結(jié)構(gòu)中真正出現(xiàn)的銀行意志，甚而滿足銀行想要營利又想要卸責(zé)的不合理期待而已。就取款行為而言，只要未超出賬戶余額或透支限額，就未違反實(shí)情，客觀上屬于完全合法的行為，不能僅因其主觀上知悉設(shè)備故障還取款而處罰。*參見許恒達(dá)：《電腦詐欺與不正方法》，載《政大法學(xué)評(píng)論》第140期(2015年3月)。類似的，還有學(xué)者主張，銀行的意志應(yīng)區(qū)分為所有權(quán)轉(zhuǎn)移意志與支配轉(zhuǎn)移意志，利用取款機(jī)故障惡意取款行為違反的是銀行“內(nèi)心實(shí)在”的所有轉(zhuǎn)移意愿，而這只是民法上的意愿，對(duì)于在取款機(jī)上設(shè)定的支配轉(zhuǎn)移的意愿來說，只要沒有突破或破壞取款機(jī)的自動(dòng)控制系統(tǒng)，正確使用自己的卡片取款，銀行對(duì)支配轉(zhuǎn)移就是完全同意的。*參見樊文：《對(duì)T惡意利用ATM機(jī)故障惡意取款案理論和實(shí)務(wù)處理上的再評(píng)析》，載陳興良主編：《刑事法判解》(第10卷)，北京大學(xué)出版社2009年版，第52頁。就上述第一種觀點(diǎn)提出的兩個(gè)預(yù)設(shè)的條件來說，插入真卡這個(gè)條件當(dāng)然需要取款時(shí)滿足，但取款機(jī)運(yùn)轉(zhuǎn)正常這一條件能否肯認(rèn)，頗值得探討。取款機(jī)運(yùn)轉(zhuǎn)正常是銀行對(duì)自身提出的要求，而不是其對(duì)取款者提出的要求，對(duì)于取款者而言，沒有任何保障取款機(jī)正常運(yùn)轉(zhuǎn)的責(zé)任。如果說取款機(jī)出現(xiàn)故障時(shí)，銀行的意志是不允許取款者繼續(xù)取款，那么，銀行就應(yīng)在設(shè)置取款機(jī)時(shí)將這一意志客觀化，如出現(xiàn)故障時(shí)系統(tǒng)提示“本機(jī)現(xiàn)已出現(xiàn)故障，暫停運(yùn)行”，進(jìn)而關(guān)閉所有操作界面。然而，在許霆案的場合，取款機(jī)未能及時(shí)通過系統(tǒng)暫停運(yùn)行阻止許霆的后續(xù)取款，這就充分說明，銀行并未考慮到出現(xiàn)這種惡意取款的情形，也就沒有設(shè)置相應(yīng)的應(yīng)對(duì)程式。這與上述使用偽卡的情形不同。在使用偽卡的情況下，即使取款行為經(jīng)過了系統(tǒng)認(rèn)可，取款機(jī)吐出了現(xiàn)金，也可謂取款機(jī)出現(xiàn)了“故障”，但那也只是說明設(shè)置者的防范能力還有限，并不能否認(rèn)其早已預(yù)料到有使用偽卡這種情況，并針對(duì)這種情況設(shè)置了防范程式，設(shè)置者不允許使用偽卡的意志已經(jīng)客觀化了。此外，取款者也是在自己存款額度內(nèi)輸入取款數(shù)額和正確密碼的，其行為完全滿足銀行對(duì)取款的預(yù)設(shè)的條件。第一種觀點(diǎn)存在的主要問題是，過于強(qiáng)調(diào)銀行的最終意愿，忽視了銀行反對(duì)這種惡意取款意志是否客觀化這一至關(guān)重要的判斷。就此而言，本文贊成第二種觀點(diǎn)，即就銀行未曾預(yù)見的故障而言，不能認(rèn)為其可能采取針對(duì)這種故障的客觀化的警示或阻止防范措施，“取款機(jī)運(yùn)轉(zhuǎn)正?！币簿筒荒茏鳛轭A(yù)設(shè)的條件。對(duì)于這種故障所致的危險(xiǎn)，銀行應(yīng)充分擔(dān)負(fù)相應(yīng)的后果。第二種觀點(diǎn)中所提出的將銀行的意志區(qū)分為所有權(quán)轉(zhuǎn)移意志與支配轉(zhuǎn)移意志，也具有相當(dāng)大的實(shí)益。前者是銀行的最終意志，后者是銀行轉(zhuǎn)移占有的意志，作為盜竊罪中被害人同意的意志，應(yīng)該是后一種意義上的，而且這種意志必須客觀化。不能以銀行的最終意志取代轉(zhuǎn)移占有的意志進(jìn)行判斷，否則就是混淆了“違背意志”與“意志瑕疵”。所以，剩下的問題，只是判斷取款者是否成立類似詐騙的相關(guān)罪名或侵占罪了。

對(duì)于持卡人使用信用卡溢借的，其使用的是自己真實(shí)有效的信用卡，只是超出了授信額度取款。相關(guān)具體案件如，我國臺(tái)灣地區(qū)某被告在泛亞銀行合法取得借款額度為5萬元的“魔利卡”，后為籌集賭資，利用澳門自動(dòng)取款機(jī)提領(lǐng)145次，共計(jì)取得250余萬元。*參見李圣杰：《溢領(lǐng)借款的詐欺》，載《月旦法學(xué)雜志》第120期(2005年5月)。一般來說，信用卡發(fā)卡銀行既然就每一張卡片設(shè)定了授信額度，那就會(huì)采取相應(yīng)的措施，防范持卡人超出該額度取款。在上述案件中，被告之所以能取出高達(dá)250余萬元的現(xiàn)金，就是利用了銀行連線系統(tǒng)故障。如果不是發(fā)生了連線故障，其無論如何都不可能取出授信額度外的現(xiàn)金。但是，這種故障與上述許霆案中的故障不同，對(duì)于信用卡溢領(lǐng)行為，銀行早已有充分預(yù)見且已采取相應(yīng)措施防范，即使出現(xiàn)故障，也不能抹殺其將“發(fā)生故障時(shí)不允許取款”的意志客觀化的事實(shí)，在信用卡取款的預(yù)設(shè)條件中，理所當(dāng)然包含“銀行連線系統(tǒng)故障時(shí)不得取款”的要求。因此，對(duì)于持卡人使用信用卡溢借的，可以評(píng)價(jià)為違背了銀行占有轉(zhuǎn)移的意志，成立盜竊罪。

對(duì)于盜用他人卡號(hào)密碼轉(zhuǎn)賬或支付服務(wù)費(fèi)用的，與冒用他人取款卡取款一樣，該使用行為是符合銀行預(yù)設(shè)的條件的，但是，其特點(diǎn)在于并未發(fā)生現(xiàn)金的轉(zhuǎn)移，只有存款人債權(quán)的轉(zhuǎn)移，就此而言，就債權(quán)轉(zhuǎn)移來說，存款人無論如何不可能同意。因此，該轉(zhuǎn)賬或支付行為成立針對(duì)持卡人債權(quán)的盜竊罪。

(三)利用電腦取財(cái)?shù)美?/p>

除了收費(fèi)設(shè)備、付款設(shè)備外，尚有利用電腦取財(cái)?shù)美那樾?。在以電腦為中心的意思形成與財(cái)產(chǎn)處分系統(tǒng)中，重要的決定都是由電腦完成。如果利用電腦來操縱、影響電腦資料處理的結(jié)果，進(jìn)而獲得財(cái)產(chǎn)上的利益，因?yàn)椴o相對(duì)人的介入，如何處理也成為問題。

最有代表性的就是通過電子支付系統(tǒng)取財(cái)?shù)美?。行為人藉由無權(quán)使用他人認(rèn)證資料，影響電腦資料處理程序的結(jié)果，取得財(cái)物或財(cái)產(chǎn)性利益。例如，獲取他人信用卡號(hào)、密碼等資料后，在自己手機(jī)上操作，將該信用卡與自己的支付寶綁定，再使用支付寶中已綁定的他人信息，在各種購物網(wǎng)站上購物。這一過程中并無人的介入，完全是電腦的自動(dòng)化財(cái)產(chǎn)處分過程。這種情況與在自動(dòng)取款機(jī)上冒用他人取款卡具有相同的倫理基礎(chǔ)，可以采取相同的解釋方法，即只要其操作符合相關(guān)的規(guī)程，就應(yīng)認(rèn)為其在資金轉(zhuǎn)移、貨物轉(zhuǎn)移方面符合銀行、第三方支付平臺(tái)、購物網(wǎng)站、貨物銷售者等涉及各方預(yù)設(shè)的條件，獲得狹義財(cái)物的行為就應(yīng)按照相關(guān)詐騙罪名處理。如果只是獲得財(cái)產(chǎn)性利益，盜用者構(gòu)成對(duì)被害人債權(quán)的盜竊。其他利用電腦取財(cái)?shù)美那樾我部蓞⒄沾私忉尫椒ㄌ幚怼?/p>

結(jié)語

在財(cái)產(chǎn)罪解釋論中，被害人同意發(fā)揮著重要的出罪機(jī)能，但對(duì)這一機(jī)能的認(rèn)識(shí)與挖掘還不充分。尤其是對(duì)于涉機(jī)器取財(cái)?shù)葐栴}，被害人同意應(yīng)怎樣融入到相關(guān)構(gòu)成要件的解釋論中，理論界的探討還不夠深入。在涉機(jī)器取財(cái)時(shí)，按照程式、指令運(yùn)作，人不可能陷入錯(cuò)誤，無法認(rèn)定為詐騙罪；另一方面，按照程式、指令取財(cái)?shù)男袨?，并未違背機(jī)器設(shè)置者的意思，可以看作是設(shè)置者已經(jīng)同意的行為，又難以認(rèn)定為盜竊罪。德國與我國臺(tái)灣地區(qū)都新增了詐騙罪的特別條款，以應(yīng)對(duì)這一處罰漏洞，其理論界對(duì)于此新增立法的解釋學(xué)方法論具有顯著的啟示性。

對(duì)于在ATM機(jī)上冒用他人取款卡的，我國大陸刑法可能存在適用信用卡詐騙罪、侵占罪、盜竊現(xiàn)金或盜竊債權(quán)等多種處理路徑。較為妥適的是：就提取現(xiàn)金而言，由于得到了銀行關(guān)于占有轉(zhuǎn)移的同意，不成立盜竊罪，應(yīng)按照信用卡詐騙罪中的“冒用他人信用卡”處理。就轉(zhuǎn)賬而言，作為債權(quán)人的存款人不可能同意占有的轉(zhuǎn)移，只要認(rèn)可盜竊的對(duì)象可以是財(cái)產(chǎn)性利益，就應(yīng)按照盜竊(債權(quán))處理。

在不同涉機(jī)器取財(cái)類型中，都不能忽視機(jī)器設(shè)置者是否已將占有轉(zhuǎn)移意志尤其是針對(duì)某種故障下取財(cái)?shù)姆磳?duì)意志客觀化。以此為指南，可以較好應(yīng)對(duì)投入偽幣、他人儲(chǔ)值卡取財(cái)、使用偽造卡片取款、受托人未獲委托人許可取款或超過委托范圍溢取、利用他人遺忘在取款機(jī)中的銀行卡取款、利用取款機(jī)故障惡意取款、持卡人使用信用卡溢借、盜用他人卡號(hào)密碼轉(zhuǎn)賬或支付服務(wù)費(fèi)用、通過電子支付系統(tǒng)取財(cái)?shù)美惹樾?。在許霆案的場合，銀行并未考慮到出現(xiàn)這種惡意取款的情形，也就沒有設(shè)置相應(yīng)的應(yīng)對(duì)程式。與此相對(duì)，在使用偽卡的情況下，即使取款行為經(jīng)過了系統(tǒng)認(rèn)可，取款機(jī)吐出了現(xiàn)金，但那也只是說明設(shè)置者的防范能力還有限，并不能否認(rèn)其早已預(yù)料到有使用偽卡這種情況，并針對(duì)這種情況設(shè)置了防范程式，設(shè)置者不允許使用偽卡的意志已經(jīng)客觀化了。

Subject:The Consent of the Victim in the case of Obtaining Property on the Machine

Author&unit:WANG Jun
(Law School Nanjing University of Finance and Economics，Nanjing Jiangsu 210023，China)

The victim's consent has great significance in the interpretation of property crime. The perpetrator can not set up the crime of theft if the occupant agrees the transfer of possession. We should consider whether the perpetrator set up the crime of fraud if the consent is based on a false perception. In the ATM card impersonation case, in terms of cash withdrawal, because the bank has agreed the transfer of possession, the perpetrator can not set up the crime of theft and it should be dealt with in accordance with the “fraudulent use of other credit cards” in credit card fraud. In terms of transfer behavior, because the depositor as a creditor can not consent to the transfer of possession, it should be dealt with in accordance with theft (claims). In the case of obtaining property on the machine, especially in the case of machine failure, it should be fully considered whether the people who set up machines has expressed this kind of transfer will especially opposing will in view of obtaining property in the case of machine failure objectively.

obtaining property on the machine; the victim’s consent; predetermined consent; the transfer of possession; will objectively expressed

D924

：A

：1009-8003(2017)05-0112-10

[責(zé)任編輯：王德福]

2017-07-20

本文系國家社科基金項(xiàng)目《財(cái)產(chǎn)保護(hù)的刑法介入問題研究》(14BFX041)的階段性成果。

王駿(1975-)，男，湖北鄂州人，法學(xué)博士，南京財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授，研究方向：刑法學(xué)。