張小寧

(山東大學(xué)(威海) 法學(xué)院，山東威海 264209)

【百家爭(zhēng)鳴】

日本關(guān)于犯罪論的爭(zhēng)論焦點(diǎn)及借鑒意義

張小寧

(山東大學(xué)(威海) 法學(xué)院，山東威海 264209)

日本刑法學(xué)關(guān)于犯罪論之爭(zhēng)的主導(dǎo)思想在于以民主主義刑法理念完成對(duì)威權(quán)主義刑法理念的反思。反思的著眼點(diǎn)在于：為了徹底地貫徹罪刑法定主義，尊重和保障人權(quán)，如何以客觀主義刑法學(xué)取代主觀主義刑法學(xué)；如何構(gòu)建以構(gòu)成要件(或者行為)為基礎(chǔ)的犯罪論體系。關(guān)于犯罪論的具體問題的爭(zhēng)論集中在四個(gè)方面：構(gòu)成要件的體系定位及其機(jī)能的發(fā)揮；行為的定位及行為論的選擇；行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值之爭(zhēng)；責(zé)任的本質(zhì)之爭(zhēng)。與之相對(duì)照，我國(guó)刑法學(xué)關(guān)于犯罪論的研究存在構(gòu)成要件機(jī)能論研究的模糊、忽視行為論研究、行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值之爭(zhēng)意義不明、責(zé)任本質(zhì)的不明確等不足之處。

犯罪論；構(gòu)成要件；行為無價(jià)值；結(jié)果無價(jià)值；客觀主義刑法

近幾十年來，日本刑法學(xué)關(guān)于犯罪論問題的爭(zhēng)論主要集中在構(gòu)成要件的體系定位及其機(jī)能的發(fā)揮、行為的定位及行為論的選擇、行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值之爭(zhēng)和責(zé)任的本質(zhì)之爭(zhēng)四個(gè)方面。隱藏在這些爭(zhēng)論背后的主導(dǎo)思想在于，如何以客觀主義刑法理念取代主觀主義刑法理念，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)二戰(zhàn)前的威權(quán)主義刑法的徹底顛覆，進(jìn)而構(gòu)建起符合憲政國(guó)家要求的民主主義刑法。而在刑法方法論方面的爭(zhēng)論則集中在體系性思考與問題性思考孰優(yōu)孰劣的問題上。本文以介紹日本刑法學(xué)關(guān)于犯罪論研究的主導(dǎo)思想及方法論，詳述其關(guān)于犯罪論的四個(gè)爭(zhēng)論點(diǎn)，進(jìn)而結(jié)合中國(guó)刑法學(xué)近年來的研究熱點(diǎn)分析其借鑒意義。

一、日本關(guān)于犯罪論之爭(zhēng)的主導(dǎo)思想

一言以蔽之，日本刑法學(xué)關(guān)于犯罪論研究的主導(dǎo)思想便是以民主主義刑法理念對(duì)威權(quán)主義刑法理念進(jìn)行反思。反思的主要著眼點(diǎn)在于：為了徹底地貫徹罪刑法定主義，尊重和保障人權(quán)，(1)如何以客觀主義刑法學(xué)取代主觀主義刑法學(xué)；(2)如何構(gòu)建以構(gòu)成要件(或者行為)為基礎(chǔ)的犯罪論體系。其歷史背景在于，二戰(zhàn)結(jié)束后，日本學(xué)界普遍開始了對(duì)軍國(guó)主義、極權(quán)主義體制的反思，法學(xué)亦不例外。這被稱為“與戰(zhàn)前的決裂”。正如西原春夫先生所言：“二戰(zhàn)后的日本刑法學(xué)基本上繼承了二戰(zhàn)結(jié)束前的刑法學(xué)遺產(chǎn)，不過，在保護(hù)國(guó)民權(quán)利不受國(guó)家刑罰權(quán)的侵犯這一方向上，二戰(zhàn)后的日本刑法學(xué)調(diào)整重心，邁出了腳步?！?[日]西原春夫：《現(xiàn)代刑法學(xué)の展開》，載《現(xiàn)代刑罰學(xué)大系·第1卷 現(xiàn)代社會(huì)における刑罰理論》，日本評(píng)論社1984年版，第4頁。但與其他學(xué)科特別是法學(xué)的其他學(xué)科相比，刑法學(xué)的決裂似乎略有不足。*參見[日]中山研一：《刑法理論史研究の今日的意義》，載《法律時(shí)報(bào)》第67卷第1期(1995)。在刑事立法中，這種調(diào)整表現(xiàn)為1947年的刑法典修正。例如，不敬罪等針對(duì)皇室的犯罪被廢除，這標(biāo)志著“天皇萬世一系”、“君上大權(quán)、臣民匍匐”等極權(quán)主義思想在實(shí)體法中被革除。此外，以婦女為主體的通奸罪也被廢除，這標(biāo)志著法律面前人人平等原則的進(jìn)一步貫徹。1947年的刑法修正是在戰(zhàn)后和平憲法的基礎(chǔ)上完成的，標(biāo)志著日本自覺地以現(xiàn)代民主國(guó)家的體制與理論來規(guī)范刑事立法，具有里程碑式的意義。

但是，這種里程碑式的變革自此之后便戛然而止。此后刑法典雖歷經(jīng)多次修訂，但僅限于技術(shù)上的修修補(bǔ)補(bǔ)，例如，2001年增設(shè)了“關(guān)于支付用卡電磁紀(jì)錄的犯罪”，而針對(duì)威權(quán)主義刑法的反思式修訂再也沒有出現(xiàn)。當(dāng)然，1974年刑法改正草案被否決也可以看作是一種反思。詳言之，該草案的原型是天皇法西斯體制下起草的刑法假定草案，總則完成于1931年，分則完成于1940年。*修訂的詳細(xì)過程可參見[日]淺田和茂：《刑事責(zé)任能力の研究·下卷》，成文堂1999年版，第56頁。1961年時(shí)修訂為準(zhǔn)備草案，1974年公布了改正草案，該改正草案帶有明顯的權(quán)威型保安主義色彩。因此，在日本刑法學(xué)會(huì)、日本律師協(xié)會(huì)、日本精神神經(jīng)學(xué)會(huì)等社會(huì)團(tuán)體的呼吁下，國(guó)民意識(shí)到了該草案的嚴(yán)重缺陷，從而掀起了大規(guī)模的抗議運(yùn)動(dòng)。于是，法務(wù)省在1976年提出了替代草案，1981年又提出了經(jīng)過大幅度修訂的草案，對(duì)于1974年改正草案基本上持否定態(tài)度，從而使以1974年改正草案為基礎(chǔ)的刑法全面修訂工作得以終止。*參見[日]淺田和茂：《“新時(shí)代の刑事法”管見》，載《曾根威彥先生 田口守一先生古稀祝賀論文集(上卷)》，成文堂2014年版，第4頁。這當(dāng)然可以視為民主主義刑法理念對(duì)威權(quán)主義刑法理念的完勝。但與修訂現(xiàn)行刑法相比，重要性仍略顯不足。日本現(xiàn)行刑法制定于1907年，正值威權(quán)主義思潮的鼎盛時(shí)期，軍國(guó)主義、民粹主義情緒泛濫之際。*此處不可忽視的歷史背景是1894年的甲午中日戰(zhàn)爭(zhēng)與1904年的日俄戰(zhàn)爭(zhēng)，在十年之內(nèi)，日本先后戰(zhàn)勝了兩大傳統(tǒng)帝國(guó)，這極大地刺激了日本國(guó)內(nèi)威權(quán)主義思潮的泛濫，而日本刑法典從制定到頒布的過程恰好跨越了這兩場(chǎng)戰(zhàn)爭(zhēng)。因而法條中帶有眾多的被濫用的可能性。例如，罪刑法定主義在刑法典中完全沒有規(guī)定。雖然現(xiàn)在的學(xué)者們一致認(rèn)為，既然憲法中明文規(guī)定了罪刑法定主義，所以刑法中沒有明文規(guī)定亦可。但無可回避的問題在于：既然是普遍認(rèn)可的刑法黃金原則，何不在刑法典中直接明文規(guī)定？特別是在修憲風(fēng)波愈演愈烈，民眾對(duì)憲法穩(wěn)定性的信任度大打折扣的當(dāng)下，如何才能增強(qiáng)民眾對(duì)刑法的信任感其實(shí)是個(gè)很大的難題。

在學(xué)理研究中，曾經(jīng)占據(jù)主流地位的主觀主義刑法學(xué)走向沒落，戰(zhàn)前盛極一時(shí)的牧野英一、木村龜二以及宮本英脩的刑法理念飽受質(zhì)疑，“犯罪是行為人危險(xiǎn)性格表現(xiàn)”的學(xué)說被否棄，“刑罰權(quán)是維護(hù)政府專制的工具”的觀點(diǎn)被駁斥，與之相應(yīng)，刑法應(yīng)當(dāng)保障國(guó)民的權(quán)利與自由的理念占據(jù)了主流地位，罪刑法定主義的重要性被突出強(qiáng)調(diào)。牧野英一認(rèn)為，從犯罪主義向犯罪人主義的轉(zhuǎn)變是刑法歷史的“進(jìn)化”現(xiàn)象，刑法學(xué)研究的重點(diǎn)從犯罪的客觀方面向主觀方面的轉(zhuǎn)變是歷史的必然。因此，對(duì)于未遂進(jìn)行處罰是將研究重點(diǎn)轉(zhuǎn)向犯罪人主觀方面的必然產(chǎn)物，責(zé)任并不是對(duì)過去行為的非難，而是將其視為行為人的惡性或性格的危險(xiǎn)性，以實(shí)現(xiàn)面對(duì)將來的改善與預(yù)防的必要措施。*參見[日]中山研一：《新版口述刑法総論「補(bǔ)訂2版」》，成文堂2007年版，第23—24頁。這種思想經(jīng)木村龜二與宮本英脩的推介成為了顯學(xué)，曾經(jīng)把持著日本刑法學(xué)的主脈。但主觀主義傾向在擴(kuò)張?zhí)幜P范圍，模糊處罰界限等方面問題不少，特別是在要求明確處罰范圍的罪刑法定主義視野下，主觀主義對(duì)于行為人性格的探究便顯得頗為不妥。因此，認(rèn)為犯罪的實(shí)質(zhì)在于侵害法益的客觀主義興起，主張以民主主義、保障人權(quán)為基點(diǎn)，以徹底貫徹罪刑法定主義為宗旨，反對(duì)對(duì)于行為人性格的恣意探究。也正是在這種思潮的影響下，1974年的日本刑法改正草案最終擱淺。但問題在于，刑事立法中的主觀主義傾向尚未被根除，例如，《跟蹤者規(guī)制法》中的若干規(guī)定便很容易將普通的戀愛糾紛誤當(dāng)作犯罪行為處理。*參見[日]松宮孝明：《刑事立法と犯罪體系》，成文堂2003年版，前言第1頁。保障人權(quán)的理念雖已普及但實(shí)際上并未深入人心，隨著一些影響較大的冤假錯(cuò)案被陸續(xù)揭發(fā)，威權(quán)主義刑法思想一次次死灰復(fù)燃?！罢D心”而非“誅身”的司法理念仍然存在廣闊的市場(chǎng)。在反對(duì)安保體制，呼吁擁護(hù)現(xiàn)行憲法與保障人權(quán)的憲政思潮下，關(guān)于如何構(gòu)建民主主義刑法理念，并據(jù)此推動(dòng)新型刑事立法等問題，依然是日本刑法學(xué)必須直面的難題。*參見[日]淺田和茂：《刑法全面的改正の課題と展望》，載《三井誠(chéng)先生古稀祝賀論文集》，有斐閣2012年版，第1頁。而需要邁出的關(guān)鍵一步便是如何以客觀主義的犯罪論體系更好地貫徹罪刑法定主義。

二、日本刑法學(xué)的方法論之爭(zhēng)

當(dāng)客觀主義刑法學(xué)占據(jù)主流地位之后，日本刑法學(xué)關(guān)于方法論的爭(zhēng)論便是體系性思考與問題性思考孰優(yōu)孰劣的問題。關(guān)于該問題的不同回答引申出了三大流派，并一直傳承至今。這三大流派分別是：主張?bào)w系性思考優(yōu)先的團(tuán)藤(重光)說，主張問題性思考優(yōu)先的平野(龍一)說和主張兼顧兩種思考方式的佐伯(千仞)說。

(一)體系性思考優(yōu)先說

體系性思考優(yōu)先說的主倡者是團(tuán)藤重光教授。團(tuán)藤先生從新憲法強(qiáng)調(diào)的法律面前人人平等，尊重并保障人權(quán)等思想出發(fā)，以構(gòu)成要件(特別是實(shí)行行為)為基礎(chǔ)來構(gòu)筑犯罪論體系，構(gòu)成要件的“定型說”、違法性的行為無價(jià)值論、責(zé)任的“人格責(zé)任論”等學(xué)說至今仍不乏擁躉。團(tuán)藤學(xué)說試圖以嚴(yán)謹(jǐn)、精致的體系式理論構(gòu)成來阻止恣意的、生硬的法外價(jià)值判斷，從而徹底地貫徹罪刑法定主義。這也正是其能夠在二戰(zhàn)后迅速成為通說的主要原因。

不過，團(tuán)藤重光的學(xué)說顯然不像他本人設(shè)想的那樣嚴(yán)謹(jǐn)與精致。其主要問題表現(xiàn)在：(1)唯一正確的體系觀。團(tuán)藤說認(rèn)為要想得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，則必須依據(jù)唯一正確的體系進(jìn)行推導(dǎo)。如果允許不同的犯罪論體系同時(shí)成立的話，那么，依據(jù)某一體系論得出的結(jié)論對(duì)于不采用這種體系的學(xué)者而言將是毫無說服力的。但關(guān)于體系正確性的過度強(qiáng)調(diào)會(huì)引發(fā)“究竟哪種體系才是正確的”爭(zhēng)論，反而使解決問題淪為次要任務(wù)。*參見[日]井田良：《変革の時(shí)代における理論刑法學(xué)》，慶應(yīng)義塾大學(xué)出版會(huì)2007年版，第44頁。(2)形式合理性的過度重視。團(tuán)藤體系重視形式合理性，認(rèn)為在推導(dǎo)結(jié)論時(shí)無需考慮實(shí)質(zhì)的價(jià)值判斷。但問題恰恰在于，為了保證得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，實(shí)質(zhì)的價(jià)值判斷無論如何是不可或缺的。因此，在這種形而上的體系中，實(shí)質(zhì)的價(jià)值判斷只能尷尬地隱藏于幕后。正如井田良教授指出的，團(tuán)藤先生創(chuàng)立的“定型性”一詞雖然在表面上可以在與罪刑法定主義相連接的形式上追求判斷的安定性與整齊性，但卻有隱藏實(shí)質(zhì)性價(jià)值判斷，導(dǎo)致判斷內(nèi)容疏漏的危險(xiǎn)。*同①。(3)威權(quán)主義色彩的殘留。團(tuán)藤說深受小野清一郎的影響，也因此無法與二戰(zhàn)前的威權(quán)主義刑法觀實(shí)現(xiàn)徹底的割裂。例如，在違法性方面，團(tuán)藤說依然強(qiáng)調(diào)對(duì)社會(huì)倫理規(guī)范的違反，而在有責(zé)性方面，則依舊主張道義的規(guī)范性。這些都是其后來飽受批判的焦點(diǎn)所在。因此，團(tuán)藤學(xué)說雖然后繼有人，但真正能夠與團(tuán)藤重光的論點(diǎn)保持一致的只有大塚仁。福田平則借著1974年改正刑法草案熱烈討論的機(jī)會(huì)改采目的行為論。內(nèi)藤謙則先是向平野龍一靠攏，后來又進(jìn)一步偏向了佐伯千仞學(xué)派。至于團(tuán)藤重光最為器重的弟子藤木英雄則旗幟鮮明地轉(zhuǎn)向了“實(shí)質(zhì)犯罪論”，并進(jìn)而影響了其師弟伊東研佑。至于堅(jiān)持了“形式犯罪論”的大谷實(shí)，在刑法思想上與團(tuán)藤學(xué)說的連續(xù)性其實(shí)也并不是很清晰的。*參見[日]中山研一：《新版口述刑法総論「補(bǔ)訂2版」》，成文堂2007年版，前言第Ⅷ頁。因此，時(shí)至今日，關(guān)于刑法學(xué)中的諸多爭(zhēng)議性問題，在具體結(jié)論方面依然是團(tuán)藤說的延續(xù)，但其論證方法則更多地來自于佐伯千仞與平野龍一了。

(二)問題性思考優(yōu)先說

平野說興起的時(shí)代背景便是前述1974年改正刑法草案風(fēng)波。針對(duì)該改正草案，平野龍一站在批判道義刑法的基礎(chǔ)上推演出了新的刑法解釋學(xué)思維。即，以個(gè)人主義式功利主義、目的合理主義為特征，以與戰(zhàn)后新憲法相契合的價(jià)值判斷為基礎(chǔ)，為戰(zhàn)后新的刑法價(jià)值理念的轉(zhuǎn)換指明方向。*參見[日]井田良：《変革の時(shí)代における理論刑法學(xué)》，慶應(yīng)義塾大學(xué)出版會(huì)2007年版，第45頁。為此，在犯罪論領(lǐng)域，平野龍一突出地強(qiáng)調(diào)對(duì)“刑法道義化”的批判，認(rèn)為保護(hù)法益才是刑法的唯一目的，應(yīng)當(dāng)徹底地貫徹結(jié)果無價(jià)值論，而行為無價(jià)值論以及人的違法觀都應(yīng)當(dāng)被否棄。在與戰(zhàn)前刑法理念的訣別方面，平野說的徹底性不僅遠(yuǎn)超團(tuán)藤說，而且也是佐伯說無法達(dá)到的。特別是針對(duì)唯體系論的思考方式，平野提出了嚴(yán)厲的批評(píng)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)首先考察刑法在現(xiàn)代社會(huì)中的應(yīng)有機(jī)能，而后對(duì)其進(jìn)行刑事政策性的、實(shí)質(zhì)性的研討。通過對(duì)于含義模糊的概念以及一般條款的真實(shí)涵義進(jìn)行解析，實(shí)現(xiàn)法判斷的透明性，進(jìn)而保證立法論與解釋論的連續(xù)性，發(fā)揮判例的造法功能。*同④。平野說在方法論方面的特點(diǎn)可以歸納為問題性思考優(yōu)于體系性思考。平野說提出時(shí)，德國(guó)刑法學(xué)界也恰逢從傳統(tǒng)的經(jīng)院式思維向美國(guó)的實(shí)用式思維轉(zhuǎn)變的過程之中?？梢哉f是日本刑法學(xué)與德國(guó)刑法學(xué)的又一次遙相呼應(yīng)。

不過，平野說也依然存在諸多問題：(1)作為其法哲學(xué)支點(diǎn)的個(gè)人主義式功利主義以及目的合理主義，其合理性早已備受哲學(xué)界的質(zhì)疑；(2)平野主張刑事政策性的考察方法，如此一來，在得出結(jié)論之前，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)科學(xué)式的實(shí)證研究，然后從綜合視角出發(fā)，在進(jìn)行價(jià)值衡量與利益衡量的基礎(chǔ)之上，才能推導(dǎo)出結(jié)論。而平野顯然未能貫徹這一研究進(jìn)路。例如，井田良指出，根據(jù)平野說，在犯罪論中應(yīng)當(dāng)重視機(jī)能性、刑事政策性論據(jù)，而結(jié)果無價(jià)值論則是從一元化視角出發(fā)展開解釋論，那么，兩者之間的關(guān)系該如何協(xié)調(diào)；*參見[日]井田良：《変革の時(shí)代における理論刑法學(xué)》，慶應(yīng)義塾大學(xué)出版會(huì)2007年版，第46頁。(3)對(duì)于機(jī)能性、刑事政策性考察的重視有可能導(dǎo)致其判斷內(nèi)容的不明確性，或者欠缺形式上的停止閥，因而有致使保障人權(quán)等原則崩潰的危險(xiǎn)；(4)如果問題性思考引發(fā)的結(jié)論影響到了體系性思考的整體協(xié)調(diào)時(shí)，能否徹底地放棄體系性思考？關(guān)于這一點(diǎn)，平野始終沒有(或者說不能)給出正面的解答；(5)平野說重視刑罰的預(yù)防功能，但犯罪學(xué)、刑事政策學(xué)的研究表明，一般預(yù)防論有重罰主義的危險(xiǎn)，特別預(yù)防論有不平等且過度干涉的危險(xiǎn)，即，從經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的角度來看，刑法的預(yù)防功能是不確定的。因此，平野龍一的刑事政策性方法論有過于理想主義的弊端。*同①。

(三)折衷說

佐伯千仞教授創(chuàng)立了客觀主義違法論。即，法規(guī)范應(yīng)當(dāng)區(qū)分為評(píng)價(jià)規(guī)范與命令規(guī)范，前者與違法性相聯(lián)系，后者與責(zé)任相聯(lián)系，兩者截然不同。在此基礎(chǔ)上，反對(duì)將違法性與可罰性相分離的觀點(diǎn)，認(rèn)為可罰性包含于違法性之中，從而創(chuàng)立了客觀主義的可罰違法性論。并且認(rèn)為，構(gòu)成要件不是單純的記述的行為類型，而是可罰的違法的行為類型，即，可罰違法行為類型說。此外，佐伯千仞還是日本期待可能性論的集大成者，其論著《刑法中的期待可能性思想》為規(guī)范責(zé)任論在日本確立壓倒性通說地位提供了最有力的支持。

佐伯千仞關(guān)于罪刑法定主義、自由主義式的刑法謙抑主義理念以及結(jié)果無價(jià)值論的論述對(duì)二戰(zhàn)后日本刑法學(xué)的發(fā)展指明了方向，毫不夸張地說，現(xiàn)今日本刑法學(xué)的主流觀點(diǎn)不過是在佐伯學(xué)說基礎(chǔ)上的精密化而已。在方法論方面，佐伯反對(duì)團(tuán)藤的體系性思考至上的理念，主張問題性思考與體系性思考的有機(jī)結(jié)合，這一理念為實(shí)務(wù)界以思考梳理直覺性的結(jié)論提供了支持，因而受到了廣泛的認(rèn)可。但佐伯說的問題在于：(1)佐伯千仞雖然主張法益侵害說與結(jié)果無價(jià)值論，但其深受德國(guó)刑法學(xué)(特別是威爾策爾)影響的學(xué)緣背景使其結(jié)果無價(jià)值論并不像平野龍一那樣徹底。(2)“評(píng)價(jià)規(guī)范先于命令規(guī)范”的觀點(diǎn)已經(jīng)被德日刑法學(xué)通說所否棄，一般認(rèn)為，無論在違法性階段還是有責(zé)性階段，評(píng)價(jià)規(guī)范與命令規(guī)范都是存在的。(3)佐伯是“擴(kuò)張的正犯概念”的倡導(dǎo)者，該觀點(diǎn)雖然頗具影響力，但畢竟未能成為通說。例如，西田典之指出：“如果采用擴(kuò)張的正犯概念的話，會(huì)導(dǎo)致間接正犯的擴(kuò)大化，并且，將利用行為視為實(shí)行著手的話，會(huì)導(dǎo)致未遂犯的處罰時(shí)間過早，這實(shí)際上便是‘實(shí)行獨(dú)立性說’了?！?[日]西田典之：《刑法総論(第2版)》，弘文堂2010年版，第328頁。關(guān)于該問題，甚至連佐伯的直接繼任者中山研一都認(rèn)為擴(kuò)張的正犯概念是與主觀主義刑法學(xué)相連接的，因而無法采納。*參見[日]中山研一：《刑法総論》成文堂1982年版，第442頁。因此，直到現(xiàn)在，“限縮的正犯概念”在日本仍處于主導(dǎo)地位。

在以客觀主義刑法學(xué)取代主觀主義刑法學(xué)，以民主主義刑法理念取代威權(quán)主義刑法理念等方面，日本刑法學(xué)界早已達(dá)成了統(tǒng)一意見。但關(guān)于如何取代的問題，學(xué)界卻終成三足鼎立之勢(shì)。近年來，在犯罪論領(lǐng)域，圍繞取代方式的問題，日本刑法學(xué)的研究主要集中在四個(gè)方面：(1)構(gòu)成要件的體系定位及其機(jī)能的發(fā)揮，(2)行為的定位及行為論的選擇，(3)行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值之爭(zhēng)，(4)責(zé)任的本質(zhì)之爭(zhēng)。這種研究在確立客觀主義刑法學(xué)的統(tǒng)治地位、推動(dòng)民主主義刑法理念漸入人心的同時(shí)，也加劇了學(xué)派的分立。下文將圍繞上述四個(gè)問題，結(jié)合日本刑法學(xué)近年來的爭(zhēng)論焦點(diǎn)展開說明與分析。

三、關(guān)于犯罪論的主要爭(zhēng)論點(diǎn)

(一)構(gòu)成要件的體系定位及機(jī)能

雖然貝林早在一百多年前就已經(jīng)創(chuàng)立了以構(gòu)成要件為基礎(chǔ)的犯罪論體系，但日本刑法學(xué)真正將構(gòu)成要件確定為犯罪論體系之基石卻是在20世紀(jì)50年代，標(biāo)志性事件便是小野清一郎的名著《犯罪構(gòu)成要件的理論》的問世。在小野學(xué)派的學(xué)者看來，在貫徹罪刑法定主義方面，唯有將構(gòu)成要件作為犯罪論體系的基礎(chǔ)才能實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)。繼承并發(fā)展了小野清一郎構(gòu)成要件論的學(xué)者首推團(tuán)藤重光，小野將構(gòu)成要件視為“違法、有責(zé)的行為類型”，團(tuán)藤則更進(jìn)一步，將其視為“違法、有責(zé)的行為的法定型”，以構(gòu)成要件(特別是其核心要素實(shí)行行為)構(gòu)建精致的犯罪論體系，并試圖將犯罪論中所有重要問題都用構(gòu)成要件加以解決。因此，團(tuán)藤的學(xué)說被稱為“定型說”。小野與團(tuán)藤的貢獻(xiàn)在于創(chuàng)制了嚴(yán)謹(jǐn)且精致的三階層體系，由此奠定了三階層體系在日本刑法學(xué)的通說地位。

不過，小野與團(tuán)藤的構(gòu)成要件論都存在一定程度的問題。詳言之，小野將構(gòu)成要件引入日本時(shí)，德國(guó)刑法學(xué)界正在討論構(gòu)成要件究竟應(yīng)當(dāng)首先發(fā)揮“故意規(guī)制機(jī)能”還是“犯罪個(gè)別化機(jī)能”的問題。*詳見[日]松宮孝明：《構(gòu)成要件的概念與機(jī)能》，張小寧譯，載《刑事法論叢》2014年第2期；《日本とドイツにおける構(gòu)成要件論の異同》，載《立命館法學(xué)》2014年第5、6合期。小野由此認(rèn)為德國(guó)的構(gòu)成要件論在機(jī)能上存在缺陷，因而獨(dú)創(chuàng)了新的構(gòu)成要件論，將構(gòu)成要件視為“違法、有責(zé)的行為類型”，試圖使構(gòu)成要件能夠發(fā)揮串聯(lián)違法性與有責(zé)性的機(jī)能，并進(jìn)而使其在刑事訴訟法中也能占據(jù)一席之地。*[日]小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件の理論》，有斐閣1953年版，第6頁。但如此一來，小野的構(gòu)成要件已經(jīng)不再是作為犯罪論體系的首單元的“構(gòu)成要件”，而是可以囊括構(gòu)成要件、違法性以及有責(zé)性的“犯罪構(gòu)成”了。這種對(duì)于構(gòu)成要件機(jī)能的過度期待導(dǎo)致了構(gòu)成要件論的崩潰，團(tuán)藤重光試圖以“定型性”對(duì)構(gòu)成要件進(jìn)行限定，但這種限定卻難言徹底。此外，團(tuán)藤說認(rèn)為判斷構(gòu)成要件符合性時(shí)只需要考慮其形式標(biāo)準(zhǔn)即可，即所謂的“形式違法性說”，但目前的學(xué)界一致認(rèn)為必須要追加實(shí)質(zhì)性的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于實(shí)行行為，團(tuán)藤體系將其視為構(gòu)成要件論中最為核心的要素，其機(jī)能在于以客觀的行為類型性為處罰設(shè)定范圍。實(shí)行行為論的發(fā)達(dá)導(dǎo)致了主觀未遂論、主觀共犯論以及共犯獨(dú)立性說失去了陣地。長(zhǎng)久以來，日本的通說都認(rèn)為，在絕大多數(shù)案件中，只要利用實(shí)行行為加相當(dāng)因果關(guān)系說便足以保證得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。但時(shí)至今日，實(shí)行行為論已經(jīng)到了瀕臨崩潰的邊緣。原因在于，實(shí)行行為專為限定相當(dāng)因果關(guān)系說的范圍而存在，但實(shí)行行為概念本身不夠清晰。例如，在間接正犯、原因自由行為、共謀共同正犯、過失犯特別是忘卻犯、不作為犯特別是不真正不作為犯中，實(shí)行行為性都是很難論證的。如果連實(shí)行行為性都未能理清，那么如何才能利用實(shí)行行為限定處罰范圍。進(jìn)入20世紀(jì)90年代之后，相當(dāng)因果關(guān)系說也頻頻出現(xiàn)危機(jī)，柔道整復(fù)師事件、大阪南港事件、夜間潛水事件等一系列事件無不構(gòu)成了對(duì)相當(dāng)因果關(guān)系說的通說地位的挑戰(zhàn)。*參見張小寧：《相當(dāng)因果關(guān)系說的興盛與危機(jī)》，載《東岳論叢》2014年第8期。因此，堅(jiān)持結(jié)果無價(jià)值論的學(xué)者認(rèn)為，不如干脆否定實(shí)行行為論，或者將其含義限定為“與結(jié)果之間存在相當(dāng)因果關(guān)系的行為”。*[日]山口厚：《條件関係論の意義》，載《法學(xué)教室》第175期(1995年)。此外，深受德國(guó)刑法學(xué)影響的學(xué)者們則主張重新探究行為論的意義，并與客觀歸屬論相結(jié)合來探討歸責(zé)的可能性。*必須強(qiáng)調(diào)的是，與日本刑法學(xué)不同，德國(guó)刑法學(xué)雖然也使用構(gòu)成要件一詞，但在因果關(guān)系中以條件說為通說，在未遂論與共犯論中以主觀說為通說，因此，德國(guó)刑法學(xué)發(fā)展了客觀歸屬論以用來限定處罰范圍。也因此，實(shí)行行為論在德國(guó)幾乎無人問津。反觀日本，雖然客觀歸屬論在學(xué)界日漸興盛，但實(shí)行行為論(加相當(dāng)因果關(guān)系說)與客觀歸屬論孰優(yōu)孰劣的問題注定要經(jīng)歷長(zhǎng)期的論爭(zhēng)，此外，即便客觀歸屬論取得通說地位，但如何將客觀歸屬論與現(xiàn)有理論例如客觀未遂論等相契合的問題依然是極大的挑戰(zhàn)。因此，在經(jīng)歷了數(shù)十年的榮光后，實(shí)行行為論面臨著被否棄的尷尬。

既然構(gòu)成要件與實(shí)行行為都存在含義不清、范圍不明的問題，那么，以構(gòu)成要件(實(shí)行行為)為核心構(gòu)筑犯罪論體系便有地基不牢的危險(xiǎn)。實(shí)際上，階層式犯罪論體系引入日本之初，與小野清一郎同樣發(fā)揮了關(guān)鍵作用的還有瀧川幸辰，而瀧川的犯罪論體系則更接近于當(dāng)時(shí)德國(guó)通行的麥茨格體系，即“行為·不法·責(zé)任”體系。究竟以構(gòu)成要件還是行為統(tǒng)御犯罪論體系的問題實(shí)際上一直是日本關(guān)東刑法學(xué)與關(guān)西刑法學(xué)(更準(zhǔn)確的表述是東大學(xué)派與京大學(xué)派)爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。即使不考慮以哪種要素來構(gòu)建犯罪論體系的問題，從貫徹“無行為則無犯罪”的角度來看，關(guān)于“行為”的本質(zhì)究竟是什么的問題也是數(shù)十年來爭(zhēng)論不休的話題。

(二)行為論之爭(zhēng)

關(guān)于行為論的爭(zhēng)論與構(gòu)成要件論特別是實(shí)行行為論的爭(zhēng)論存在密切關(guān)聯(lián)。在構(gòu)成要件論構(gòu)筑之初，行為論的爭(zhēng)論也隨之展開，當(dāng)時(shí)主要是應(yīng)否采納目的行為論的論戰(zhàn)。當(dāng)構(gòu)成要件論構(gòu)建完成，特別是實(shí)行行為論成為通說后，關(guān)于行為論的爭(zhēng)論迅速降溫。而當(dāng)實(shí)行行為論陷入困境，構(gòu)成要件的機(jī)能又剪不斷理還亂時(shí)，關(guān)于行為本質(zhì)的爭(zhēng)論再次升溫。

在自然行為論傳入日本后，學(xué)界普遍采納了該理論。但自然行為論的問題在于將行為機(jī)械地理解為單純的因果過程，因而無法解釋故意行為與過失行為的差別。特別是在當(dāng)時(shí)占據(jù)通說地位的犯罪論體系中，構(gòu)成要件符合性是純客觀的，其中的實(shí)行行為也是純客觀的。因此，無論依據(jù)構(gòu)成要件、行為、還是實(shí)行行為都無法區(qū)分故意行為與過失行為。此外，刑法規(guī)范規(guī)制的行為是人的行為，不同于純粹的自然現(xiàn)象。這種完全忽視主觀要素的做法植根于十九世紀(jì)盛極一時(shí)的機(jī)械自然主義，但無法解釋作為社會(huì)現(xiàn)象的犯罪，尤其是工業(yè)化全面展開的二十世紀(jì)的犯罪現(xiàn)象。對(duì)此，目的行為論指出：所謂行為，應(yīng)當(dāng)是受行為人所設(shè)定的目的支配而實(shí)現(xiàn)該目的的因果過程，是行為人追求其目的實(shí)現(xiàn)的意思活動(dòng)在外界的表現(xiàn)。*參見[日]福田平：《全訂刑法総論(第5版)》，有斐閣2011年版，第60頁。因此，在行為論階段上，換言之，在構(gòu)成要件論階段上，便需要考慮行為人的主觀意思。從方法論的角度來看，在做違法判斷時(shí)，不僅要有因果式的引發(fā)結(jié)果，而且要有違反規(guī)范的行為。進(jìn)而論之，在判斷某一行為是否具備被刑法規(guī)范否定的可能性時(shí)，除了判斷其法益侵害性的有無之外，還應(yīng)當(dāng)注意其規(guī)范違反性之有無。對(duì)于規(guī)范違反性具有意義的不僅是行為狀況，還包括支配該行為的主觀要素，這些要素在違法性階段上都應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)。目的行為論由木村龜二與平場(chǎng)安治引入日本，得到了福田平等人的支持后成為了有力說，至今仍有井田良等學(xué)者的鼎力推介。*參見[日]井田良：《講義刑法學(xué)·総論》，有斐閣2008年版，第246頁。

目的行為論構(gòu)成了對(duì)自然行為論的有力挑戰(zhàn)，但目的行為論本身存在諸多問題。例如，威爾策爾創(chuàng)立該理論之初，目的行為論中的“目的”意指故意，并不包含過失。此后，雖然將過失也納入了行為之中，但有“目的”的行為如何包含過失的問題卻始終未能理清。將故意與過失納入構(gòu)成要件之后，雖然充實(shí)了構(gòu)成要件的內(nèi)涵，但責(zé)任論部分卻顯得干癟無物。此外，在通說將實(shí)行行為確定為客觀的行為類型之后，目的行為論難以與之相契合，從而為主流觀點(diǎn)所排斥，甚至連被譽(yù)為“目的行為論之末裔”的井田良也不得不承認(rèn)關(guān)于該理論本身的爭(zhēng)論已經(jīng)毫無意義。*參見[日]井田良：《変革の時(shí)代における理論刑法學(xué)》，慶應(yīng)義塾大學(xué)出版會(huì)2007年版，第49頁。

不過，目的行為論揭示的問題仍值得學(xué)界深思。詳言之，首先，在構(gòu)成要件符合性階段上，有相當(dāng)多的概念不可能僅依據(jù)因果論便得出結(jié)論。例如，關(guān)于相當(dāng)因果關(guān)系的判斷便必須要同時(shí)考慮主客觀要素，結(jié)果回避可能性的判斷應(yīng)當(dāng)考慮行為人的認(rèn)識(shí)意思與回避意思，而正犯的認(rèn)定則必須要考慮正犯意思。即，在判斷犯罪成立與否的起始階段上，規(guī)范評(píng)價(jià)便必須要介入，而不能只考慮價(jià)值評(píng)價(jià)；其次，僅進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)時(shí)，有導(dǎo)致恣意判斷的危險(xiǎn)。所以，僅考慮法益侵害性之有無而忽視法規(guī)范目的的做法是無法保證得出妥當(dāng)結(jié)論的。即，違法性有無的判斷必須同時(shí)考慮結(jié)果無價(jià)值(客觀)與行為無價(jià)值(主觀)兩個(gè)方面；再次，即使僅從行為本質(zhì)的角度來看，在論證行為的結(jié)構(gòu)時(shí)，存在論的認(rèn)識(shí)與規(guī)范論的思考方法都是不可或缺的。例如，當(dāng)刑法規(guī)范是禁止規(guī)范時(shí)，法規(guī)范指向的并不是純客觀的引發(fā)某種侵害結(jié)果的事實(shí)，而是受規(guī)范指引的行為人不得違反該規(guī)范而引發(fā)侵害結(jié)果的事實(shí)。此外，同樣引發(fā)侵害結(jié)果時(shí)，故意行為的違法性程度高于過失行為的違法性程度的理由在于，故意行為人對(duì)于合規(guī)范目的的違法程度高于過失行為人。最后，目的行為論的方法論意義在于，將倫理學(xué)以及其他社會(huì)科學(xué)的思維方式納入到了犯罪論之中，從而使犯罪論擺脫了古典式犯罪論體系的純自然主義傾向。*參見[日]井田良：《変革の時(shí)代における理論刑法學(xué)》，慶應(yīng)義塾大學(xué)出版會(huì)2007年版，第49—50頁。自從目的行為論出現(xiàn)后，違法性評(píng)價(jià)的對(duì)象不再是因果式、機(jī)械式的行為，而是具有了社會(huì)意義的行為。這也為社會(huì)行為論、人格行為論、以及否定行為論的出現(xiàn)開拓了道路。

雖然目的行為論已經(jīng)走向衰落，但近年來關(guān)于行為論的研究又有復(fù)興的趨勢(shì)。伴隨著實(shí)行行為論的飽受質(zhì)疑、相當(dāng)因果關(guān)系說的頻發(fā)危機(jī)，客觀歸屬論得以迅速推廣，與之相適應(yīng)，否定行為論日漸興起。否定行為論起源于對(duì)不作為犯的研究，其問題意識(shí)在于以不作為統(tǒng)合行為論。即，無論是作為還是不作為，無論是故意行為還是過失行為，其在本質(zhì)上都是行為人能夠回避結(jié)果而未回避。*參見[日]仲道佑樹：《行為概念の再定位》，成文堂2013年版，第97頁。否定行為論的創(chuàng)始人是霍茨貝格，集大成者是雅克布斯，其成熟形態(tài)是雅克布斯提出的“個(gè)人的回避可能性論”。否定行為論在解釋不真正不作為犯以及忘卻犯方面具有其他行為論無可匹敵的優(yōu)勢(shì)，并且，在強(qiáng)調(diào)客觀歸責(zé)方面又與客觀歸屬論遙相呼應(yīng)，因而在日本刑法學(xué)界呈現(xiàn)出一種明顯上升的勢(shì)頭。雖然在短期內(nèi)還不可能取代社會(huì)行為論的通說地位，但當(dāng)其贏得足夠的擁躉時(shí)，以行為論重塑犯罪論體系的時(shí)代或許就將到來，與之相適應(yīng)，“行為·不法·責(zé)任”體系也將面臨如何重構(gòu)的挑戰(zhàn)。

(三)行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值之爭(zhēng)

伴隨著主觀主義刑法學(xué)的全面衰退，在客觀主義刑法學(xué)內(nèi)部又出現(xiàn)了行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值之爭(zhēng)。行為無價(jià)值論的興起最早要?dú)w功于目的行為論的興盛。根據(jù)目的行為論，認(rèn)定行為的違法性時(shí)不僅要考慮其因果性的引發(fā)結(jié)果，還需要考慮其規(guī)范違法性。因此，依據(jù)目的行為論一定會(huì)得出行為無價(jià)值論的理論歸結(jié)。威爾策爾正是如此，而最初支持目的行為論的研究者也是如此。不過，行為無價(jià)值論卻很快便顯示出了比目的行為論更為強(qiáng)大的理論輻射力，眾多并未采納目的行為論的學(xué)者也成為了行為無價(jià)值論的支持者，例如團(tuán)藤重光、藤木英雄等。*團(tuán)藤重光采納的是人格行為論，參見[日]團(tuán)藤重光：《刑法綱要総論(第3版)》，創(chuàng)文社1989年版，第104-105頁。藤木英雄則支持目的行為論，參見[日]藤木英雄：《刑法講義総論》，弘文堂1975年版，第66頁。特別是在團(tuán)藤重光的強(qiáng)大影響力下，行為無價(jià)值論在20世紀(jì)60年代時(shí)成為了日本刑法學(xué)界的通說。但此后結(jié)果無價(jià)值論日漸興起，對(duì)于行為無價(jià)值論的批評(píng)也越來越有力，主要的批判點(diǎn)可以總結(jié)為如下四個(gè)方面：(1)在違法判斷中混入道德、倫理判斷的話，有導(dǎo)致刑法與道德混同的危險(xiǎn)。(2)會(huì)導(dǎo)致違法判斷標(biāo)準(zhǔn)的不明確性，或者可能導(dǎo)致處罰范圍的擴(kuò)大。(3)會(huì)導(dǎo)致違法與責(zé)任之間界限的混同。(4)在違法性階段上考慮主觀要素時(shí)會(huì)導(dǎo)致違法性判斷的不安定、不確定。*參見[日]井田良：《変革の時(shí)代における理論刑法學(xué)》，慶應(yīng)義塾大學(xué)出版會(huì)2007年版，第51頁。不過，行為無價(jià)值論的支持者不接受這種批判，他們提出的反對(duì)意見是，行為無價(jià)值性即為規(guī)范違反性，而行為規(guī)范必須是為保護(hù)法益而設(shè)定的，因此，行為無價(jià)值與倫理、道德并無必然聯(lián)系。結(jié)果無價(jià)值論者批評(píng)的不過是早期的行為無價(jià)值論即行為無價(jià)值一元論而已。在認(rèn)定某項(xiàng)要素是否屬于違法性要素時(shí)，必須要看該要素是否能夠“在與該刑罰法規(guī)的規(guī)制目的、保護(hù)目的相契合的層面上”對(duì)違法性進(jìn)行解釋，這才是行為無價(jià)值論的思維要義。而結(jié)果無價(jià)值論是僅僅將對(duì)法益的侵害或危險(xiǎn)產(chǎn)生影響的要素列為違法性要素，行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論的決定性差別正在于此。例如，故意或過失不會(huì)對(duì)法益的侵害或危險(xiǎn)產(chǎn)生直接影響，因而結(jié)果無價(jià)值論認(rèn)為其不是違法性要素，但行為無價(jià)值論則認(rèn)為其可以在與刑罰法規(guī)的規(guī)制目的、保護(hù)目的相契合的層面上對(duì)違法性進(jìn)行解釋，因而是違法性要素。進(jìn)而論之，關(guān)于既遂犯的故意究竟是否屬于違法性要素的問題是行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論的分水嶺。結(jié)果無價(jià)值論因?yàn)橹鲝堖`法性階段的客觀性*當(dāng)然，必須說明的是，結(jié)果無價(jià)值論內(nèi)部又分為兩派：一派主張違法性階段的純客觀化的觀點(diǎn)，例如，平野龍一、山口厚；另一派則認(rèn)可目的等主觀性違法要素的觀點(diǎn)，例如，中山研一、松宮孝明。但無論哪一派都不會(huì)將故意與過失作為違法性要素。而認(rèn)為其不是違法性要素。與之相對(duì)，行為無價(jià)值論則認(rèn)為既遂犯的故意是違法性要素，原因在于，從刑法規(guī)范要求保護(hù)法益的目的來看，直接指向法益侵害的故意要比間接指向法益侵害的過失具有更重的規(guī)范違反性，所以，它不僅是違法性要素，而且是程度較重的違法性要素。

雖然歷經(jīng)數(shù)十年的爭(zhēng)論，但行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論仍然未能實(shí)現(xiàn)理論妥協(xié)。實(shí)際上，雙方各有所長(zhǎng)也各有所短。前者的理論貢獻(xiàn)在于使研究者明白了在做違法性判斷必須考慮規(guī)范違反性的有無，而后者的理論貢獻(xiàn)在于使研究者認(rèn)識(shí)到必須依據(jù)刑罰法規(guī)的法益保護(hù)目的對(duì)違法性判斷進(jìn)行限制。反而論之，行為無價(jià)值論的欠缺在于使違法性判斷有過于主觀化的危險(xiǎn)，并且也導(dǎo)致了違法性判斷與責(zé)任判斷的混同，而結(jié)果無價(jià)值論的弊端則在于導(dǎo)致了刑事不法范圍的恣意擴(kuò)大，并且與犯罪預(yù)防特別是一般預(yù)防之間缺少連接點(diǎn)。*參見[日]井田良：《変革の時(shí)代における理論刑法學(xué)》，慶應(yīng)義塾大學(xué)出版會(huì)2007年版，第53頁。實(shí)際上，行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論之間論戰(zhàn)的最大意義在于深化了學(xué)派之爭(zhēng)。*參見勞東燕：《刑法中的學(xué)派之爭(zhēng)與問題研究》，載《清華法學(xué)》2015年第3期。但這似乎也是其唯一的意義所在。

(四)責(zé)任的本質(zhì)之爭(zhēng)

責(zé)任的本質(zhì)之爭(zhēng)是唯一一個(gè)自二戰(zhàn)前一直延續(xù)到現(xiàn)在的話題。在小野清一郎與團(tuán)藤重光的倡導(dǎo)下，道義責(zé)任論曾經(jīng)占據(jù)了主流地位。不過，在功利主義哲學(xué)的指導(dǎo)下，在犯罪學(xué)與刑事政策學(xué)的輔助下，平野龍一及其支持者們發(fā)起了新一輪的挑戰(zhàn)。研究界稱之為“功利主義的回歸”。*[日]內(nèi)藤謙：《刑法講義総論(下)Ⅰ》，有斐閣1991年版，第770頁。

道義責(zé)任論又被稱為“相對(duì)的非決定論”，該理論認(rèn)為：人的行為受素質(zhì)以及環(huán)境等因素的制約，但又不是完全受制于這些因素的，在受限制的范圍內(nèi)，人可以依據(jù)自由意思作出決定并選擇自己的行為。因此，在不受外部因素制約的范圍內(nèi)，如果可以從倫理、道德的角度對(duì)行為人的行為進(jìn)行非難的話，便存在道義上的非難可能性，這就是責(zé)任的本質(zhì)。*參見[日]川端博：《刑法総論講義(第3版)》，成文堂2013年版，第407頁。既然如此，在判斷是否可以實(shí)施非難時(shí)，自然要依據(jù)行為人的個(gè)人狀況判斷其是否可以自由地決定實(shí)施違法行為。因此，在判斷責(zé)任時(shí)應(yīng)當(dāng)采用行為人標(biāo)準(zhǔn)說。與之相對(duì)，平野龍一則從意思決定論出發(fā)試圖重構(gòu)責(zé)任本質(zhì)論。即，人的意思決定及其行為是可以利用因果法則進(jìn)行說明、預(yù)測(cè)的，因此，決定論與意思自由之間并不矛盾。責(zé)任非難的目的不是對(duì)過去的行為進(jìn)行叱責(zé)，而是對(duì)將來的行為進(jìn)行規(guī)制，通過非難使將來的行為人擁有更強(qiáng)的規(guī)范意識(shí)，從而抑制犯罪。行為人的規(guī)范意識(shí)與犯罪越貼近，其反法律的規(guī)范意識(shí)就越強(qiáng)，對(duì)其的否定評(píng)價(jià)也就越強(qiáng)，換言之，責(zé)任與刑罰也就越重。即，責(zé)任非難的對(duì)象在于行為人的性格。平野說的優(yōu)點(diǎn)在于：只要可以證明行為的決定因素在于行為人的性格，便可以追究其責(zé)任。這是以一個(gè)可以從經(jīng)驗(yàn)上證明的命題為前提的，即，行為人的規(guī)范意識(shí)是其意思決定的原因。因此，該理論具備道義責(zé)任論無可比擬的可證明優(yōu)勢(shì)。

功利主義的決定論對(duì)于道義責(zé)任論的批評(píng)主要集中在如下五點(diǎn)：(1)關(guān)于意思自由是否真實(shí)存在的問題，至今仍無法通過自然科學(xué)加以證明，所以，以意思自由作為刑事責(zé)任的基礎(chǔ)這一論斷本身便是不妥當(dāng)?shù)摹?2)如果刑事責(zé)任的基礎(chǔ)在于意思自由，那么，刑罰的功能就淪落為絕對(duì)報(bào)應(yīng)主義了。(3)常習(xí)犯因?yàn)殚L(zhǎng)期從事犯罪而淡薄了其規(guī)范意識(shí)，與之相對(duì)，初犯的規(guī)范意識(shí)則更為強(qiáng)烈。如此一來，難道對(duì)常習(xí)犯的處罰要輕于初犯嗎？(4)法責(zé)任與道義責(zé)任是不同的，道義責(zé)任論混淆了兩者。(5)與道義責(zé)任論相關(guān)聯(lián)的人格責(zé)任論將責(zé)任的對(duì)象解釋為行為人的人格，但在人格的形成過程中，確定責(zé)任的有無及程度幾乎是不可能的，此外，責(zé)任非難的對(duì)象應(yīng)當(dāng)是個(gè)別的犯罪行為，而人格責(zé)任論將其擴(kuò)展為人格形成行為，這種人格形成行為遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出構(gòu)成要件的包攝范圍，因而與罪刑法定主義直接沖突。與之相對(duì)，道義責(zé)任論則認(rèn)為功利主義的決定論存在如下問題：(1)意思決定論的思維方式無法貫徹到底。對(duì)此，井田良舉了一個(gè)極端的例子：父母都是小偷，而且從小就致力于把孩子培養(yǎng)成小偷，當(dāng)孩子終于成長(zhǎng)為小偷時(shí)，根據(jù)意思決定論，他的刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)更重。那么，他的刑事責(zé)任真的應(yīng)當(dāng)比在普通家庭中成長(zhǎng)但變成小偷的人更重嗎？*參見[日]井田良：《変革の時(shí)代における理論刑法學(xué)》，慶應(yīng)義塾大學(xué)出版會(huì)2007年版，第53頁。(2)功利主義的決定論將導(dǎo)致責(zé)任原則難以維系。責(zé)任的功能在于對(duì)國(guó)家的刑罰權(quán)進(jìn)行限定，進(jìn)而保障人權(quán)。功利主義認(rèn)為應(yīng)以犯罪預(yù)防為目的科處刑罰，要考慮行為人的再犯可能性。既然能夠以未曾發(fā)生的犯罪為根據(jù)科處刑罰，那么，責(zé)任原則的限定刑罰功能將難以成立。(3)刑罰的預(yù)防功能為許多刑法學(xué)者津津樂道，但實(shí)際上，預(yù)防功能至今都未能通過經(jīng)驗(yàn)科學(xué)得到證明。

四、對(duì)于中國(guó)刑法學(xué)的借鑒意義

參照日本刑法學(xué)關(guān)于犯罪論的爭(zhēng)論，可以比較出中國(guó)刑法學(xué)在相關(guān)問題研究方面，存在如下缺陷：

(一)構(gòu)成要件機(jī)能論研究的模糊性

自從階層式犯罪論體系引入中國(guó)之后，關(guān)于犯罪論體系是否需要重塑以及如何重塑的問題便一直是刑法學(xué)的熱點(diǎn)話題。經(jīng)過長(zhǎng)時(shí)間的爭(zhēng)論，目前的觀點(diǎn)可以分為維持派、改良派以及重塑派三種。*具體論述可參見賈濟(jì)東、趙秉志：《我國(guó)犯罪構(gòu)成理論體系之完善》，載《法商研究》2014年第3期；黎宏：《我國(guó)犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2006年第1期；陳興良：《轉(zhuǎn)型中的中國(guó)犯罪論體系》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第1期。關(guān)于維持派的觀點(diǎn)與本文無關(guān)，自不贅述。而改良派與重塑派之爭(zhēng)實(shí)際上便是采納哪一種階層式犯罪論體系的問題。雖然眾說紛紜，但關(guān)于犯罪論體系的改造，從整體結(jié)構(gòu)上來看可以分為“構(gòu)成要件符合性·違法性·有責(zé)性”的三階層體系與“不法·責(zé)任”的二階層體系兩種。在前者中，構(gòu)成要件的定位一目了然，自不待言。在后者中，雖然在形式上看似沒有構(gòu)成要件的位置，實(shí)則不然。構(gòu)成要件位于“不法”之內(nèi)，是該階段中的首位要素。只不過是在該體系中，構(gòu)成要件與違法性(或違法性阻卻事由)密切連接，因而無法從體系框架中看出其地位而已。這實(shí)際上便是麥茲格的“存在根據(jù)論”，從構(gòu)成要件的角度來看，又被稱為“新構(gòu)成要件論”。

其一，有關(guān)“構(gòu)成要件符合性·違法性·有責(zé)性”體系，我國(guó)刑法學(xué)界采用這種體系的有陳興良教授。在這種體系中，構(gòu)成要件發(fā)揮著首位要素的作用。那么，它能夠發(fā)揮哪些機(jī)能的問題便值得進(jìn)一步挖掘。在《刑法總論精釋(第二版)》中，陳興良教授從構(gòu)成要件是否具有違法性推定機(jī)能或責(zé)任推定機(jī)能的角度出發(fā)，列舉了“行為類型說”、“違法行為類型說”、“違法有責(zé)行為類型說”三種學(xué)說，并進(jìn)而論證了“違法行為類型說”的可采性。即，構(gòu)成要件可以發(fā)揮“違法性推定機(jī)能”，但不具備責(zé)任推定機(jī)能。此外，關(guān)于“犯罪個(gè)別化機(jī)能”，陳興良教授明確指出：在通常情況下，犯罪之間都是通過構(gòu)成要件而加以區(qū)分的，例如，殺人罪與傷害罪、盜竊罪與詐騙罪等。只有少數(shù)故意與過失同時(shí)處罰的犯罪，例如，放火罪與失火罪，在構(gòu)成要件上是相同的，主要通過責(zé)任要素加以區(qū)別。從關(guān)于構(gòu)成要件的論述上可以看出，陳興良教授的犯罪論體系更接近于邁耶的“認(rèn)識(shí)根據(jù)論”，這也是目前日本通行的三階層體系。但由此產(chǎn)生的問題是，關(guān)于其中的實(shí)行行為的概念，特別是不真正不作為犯等的實(shí)行行為的性質(zhì)都需要深入分析。此外，關(guān)于相當(dāng)因果關(guān)系的危機(jī)與克服途徑，也是在構(gòu)筑該體系時(shí)不得不直面的難題。

其二，有關(guān)“不法·責(zé)任”體系，與之比較接近的是張明楷教授的“違法構(gòu)成要件·責(zé)任”體系，在犯罪論的構(gòu)成模式上，張明楷體系可謂麥茨格“存在根據(jù)論”的中國(guó)化，但兩者最大的差別在于是否認(rèn)可“主觀性違法要素”。張明楷教授將目的等歸類為責(zé)任要素，*參見張明楷：《刑法學(xué)(第四版)》，法律出版社2011年版，第274頁。而麥茨格卻是將目的等納入“不法”之內(nèi)的。關(guān)于“犯罪個(gè)別化機(jī)能”的不完整性，張明楷教授自己也指出：在少數(shù)犯罪中，犯罪的個(gè)別化還依賴于責(zé)任要件。*參見張明楷：《刑法學(xué)(第四版)》，法律出版社2011年版，第118頁。關(guān)于“責(zé)任推定機(jī)能”，張明楷教授卻認(rèn)可“違法有責(zé)類型說”，即，構(gòu)成要件也具有推定責(zé)任的機(jī)能。實(shí)際上，如果采用“裸的行為論”即“行為·不法·責(zé)任”體系或者“行為·構(gòu)成要件·違法性·有責(zé)性”體系時(shí)，“行為”是有可能發(fā)揮“責(zé)任推定機(jī)能”的，這便是行為的“定義機(jī)能”或“結(jié)合要素機(jī)能”。不過，張明楷教授卻并未采納“裸的行為論”?；蛘撸?dāng)采用雅克布斯教授的“個(gè)人的回避可能性論”時(shí)，“行為”也可以發(fā)揮“責(zé)任推定機(jī)能”，*參見[德]雅克布斯：“Der strafrechtliche Handlungsbegriff”，《刑法上における行為概念》，[日]上田健二、淺田和茂譯，載《立命館法學(xué)》1993年第3期，第98-220頁。但張明楷教授的行為論卻是截然不同的“有意的社會(huì)行為論”。除此之外，張明楷教授還談到了構(gòu)成要件的“喚起違法性意識(shí)的機(jī)能”。這實(shí)際上是在探討故意與違法性意識(shí)的關(guān)系問題。關(guān)于該問題，德日刑法學(xué)存在著“故意、違法性意識(shí)一元說”與“故意、違法性意識(shí)二元說”之爭(zhēng)，近年來還出現(xiàn)了折中說。*關(guān)于該問題的詳細(xì)論述，請(qǐng)參見[日]高山佳柰子：《故意と違法性の意識(shí)》，有斐閣1999年版，尤其是第二章“故意と違法性の意識(shí)の関係”。即，只有在“故意、違法性意識(shí)一元說”中，故意才具有“喚起違法性意識(shí)的機(jī)能”。因此，如果想要認(rèn)定構(gòu)成要件具有“喚起違法性意識(shí)的機(jī)能”，則必須將“構(gòu)成要件”、“故意”以及“違法性意識(shí)”三者緊密鏈接在一起，而能夠?qū)崿F(xiàn)這種鏈接的只有威爾策爾的目的行為論以及目的主義犯罪論體系而已。換言之，在張明楷體系中，構(gòu)成要件是不太可能承擔(dān)“喚起違法性意識(shí)的機(jī)能”的。因此，關(guān)于構(gòu)成要件的定位及機(jī)能，都存在若干需要深入發(fā)掘之處。

(二)忽視行為論研究

關(guān)于行為論的研究在我國(guó)刑法學(xué)界屬于冷門話題，原因恐怕在于我國(guó)開始借鑒日本刑法學(xué)時(shí)正值行為論研究的低潮期。不過，更深層次的原因在于，德國(guó)刑法學(xué)關(guān)于行為本質(zhì)之爭(zhēng)的法哲學(xué)基礎(chǔ)在于黑格爾關(guān)于行為有意性的表述以及拉德布魯赫的“a與非a”公式，而其法教義學(xué)的焦點(diǎn)則在于究竟應(yīng)當(dāng)以行為還是構(gòu)成要件來統(tǒng)御階層式犯罪論體系。由此便可以發(fā)現(xiàn)我國(guó)刑法學(xué)關(guān)于行為論研究的忽視其實(shí)取決于如下因素：(1)作為行為論研究之載體的犯罪論體系迥然不同；(2)對(duì)構(gòu)成行為論之哲學(xué)基礎(chǔ)的黑格爾學(xué)說的認(rèn)同度的高低有別；(3)對(duì)德國(guó)刑法學(xué)研究脈絡(luò)的趨同性之欠缺。但即使存在上述原因，“在對(duì)行為論進(jìn)行正本清源的當(dāng)下，在構(gòu)建以行為論為中心的犯罪論體系的目前，我國(guó)刑法學(xué)必由的學(xué)術(shù)徑路應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)從犯罪概念論向行為論的轉(zhuǎn)變?！?陳興良：《行為論的正本清源——一個(gè)學(xué)術(shù)史的考察》，載《中國(guó)法學(xué)》2009年第5期。因此，關(guān)于行為論無法忽視的問題在于，行為主義即“無行為則無犯罪”是刑法學(xué)的基本原則之一。關(guān)于行為本質(zhì)的闡明關(guān)乎罪刑法定主義原則的落地生根。此外，如前所述，隨著否定行為論的興起，與之相關(guān)的“回避可能性”問題的研究不僅關(guān)涉行為本質(zhì)的闡明，而且還與客觀歸屬論的判斷標(biāo)準(zhǔn)、過失犯以及不真正不作為犯的因果力、忘卻犯的可罰性等疑難問題密切相關(guān)，實(shí)屬不能輕言放棄的話題。

僅以過失犯的因果力證明為例，其因果關(guān)系的成立同樣適用“無行為則無結(jié)果”公式，其判斷方式是“如果行為人盡到了注意義務(wù)，即，如果實(shí)施了應(yīng)當(dāng)實(shí)施的行為，則結(jié)果有可能被回避”。*[日]山口厚：《刑法総論(第2版)》，有斐閣2007年版，第78頁。反之，如果行為人盡到了注意義務(wù)但結(jié)果仍可能發(fā)生，則過失犯的因果力不成立。換言之，認(rèn)定過失犯的因果力時(shí)，結(jié)果回避可能性是不可或缺的要素。例如，被告人是一名出租車司機(jī)，于某日凌晨搭載兩名乘客A、B在限速30公里的道路上行駛，行至一個(gè)左右側(cè)的道路視線都被遮擋的交叉路口時(shí)，對(duì)面的黃色信號(hào)燈正處于閃爍狀態(tài)。根據(jù)《道路交通法》第42條第1項(xiàng)的規(guī)定，此時(shí)駕駛員應(yīng)當(dāng)減速慢行，但X仍以三四十公里的時(shí)速前行。不料Y駕車從左側(cè)闖入，兩車相撞，導(dǎo)致A死亡，B受傷。X本人當(dāng)然有過錯(cuò)，但Y屬酒后駕車且嚴(yán)重超速(時(shí)速達(dá)到了70公里)，不僅如此，之所以撞車是因?yàn)閅當(dāng)時(shí)正在俯身撿手機(jī)因而闖了紅燈。*Y被判構(gòu)成業(yè)務(wù)上過失致死傷罪。一審法院認(rèn)為X未能盡到相應(yīng)的注意義務(wù)，構(gòu)成業(yè)務(wù)上過失致死傷罪，*參見[日]廣島簡(jiǎn)判平13·7·25平12(ろ)第134期。二審法院也認(rèn)為不存在可以否定過失的特殊事由。*參見[日]廣島高判平13·12·25平13(う)第156期。不過，日本最高裁駁回了原判，宣告X無罪。主要理由在于：考慮到Y(jié)的一系列過失行為，即使X減速到十至十五公里，兩車的相撞也不可避免。換言之，即使X盡到了相應(yīng)的注意義務(wù)，結(jié)果也不可避免。

(三)行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值之爭(zhēng)意義不明

行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論顯然是目前我國(guó)刑法學(xué)最吸引人眼球的話題。兩種理論的支持者各執(zhí)一詞，爭(zhēng)論的不亦樂乎，并且已經(jīng)形成了以張明楷、黎宏教授為代表的結(jié)果無價(jià)值論派，以馮軍、周光權(quán)教授為代表的行為無價(jià)值論派。這種爭(zhēng)論在深化中國(guó)刑法學(xué)派分立進(jìn)而推動(dòng)研究深化方面具有重要意義。一般認(rèn)為，兩派學(xué)說的對(duì)立點(diǎn)在于：(1)違法性的本質(zhì)究竟是“違反規(guī)范”還是“侵害法益”；(2)判斷是否成立犯罪時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)著眼于行為還是結(jié)果；(3)在判斷違法性時(shí)，是否應(yīng)當(dāng)考慮故意、過失以及目的等主觀性違法要素。但必須清楚一個(gè)問題，即行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值實(shí)際上并不是對(duì)立的，真正對(duì)立的是關(guān)于“違反規(guī)范”這一關(guān)鍵要素的不同解釋而已。如果將違反規(guī)范中的“規(guī)范”解釋為“不得侵害法益”的話，那么，行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值將不會(huì)有任何差別。實(shí)際上，目前通行的行為無價(jià)值正是如此理解規(guī)范的。因此，所有的行為無價(jià)值都必須依據(jù)“法益侵害”即結(jié)果無價(jià)值進(jìn)行定義，行為無價(jià)值不過是預(yù)先取得的結(jié)果無價(jià)值而已。*參見[日]松宮孝明：《結(jié)果反(無)價(jià)值論》，張小寧譯，載《法學(xué)》2013年第7期。兩者的差別僅在于，行為無價(jià)值關(guān)心的是“不得以發(fā)生結(jié)果的意圖實(shí)施舉動(dòng)”這一規(guī)范，而結(jié)果無價(jià)值關(guān)心的是“不得引發(fā)結(jié)果”這一規(guī)范。

在馮軍、周光權(quán)在教授等行為無價(jià)值論者的推介下，行為無價(jià)值論在中國(guó)刑法學(xué)界迎來了前所未有的興盛期。這一幕與二十世紀(jì)六七十年代的日本何其相似。那么，為何行為無價(jià)值論未能在日本長(zhǎng)期把持通說地位？原因其實(shí)很簡(jiǎn)單，行為無價(jià)值論將違法性的本質(zhì)理解為違反社會(huì)倫理或道義規(guī)范。因此，在行為無價(jià)值論中，“不得以引發(fā)結(jié)果的意圖實(shí)施舉動(dòng)”這一規(guī)范有過度探究行為人內(nèi)心的危險(xiǎn)，其最終歸屬將是“以淫邪的想法看某位女性時(shí)，你已經(jīng)犯奸淫的罪過了”的圣經(jīng)世界。*參見[日]松宮孝明：《“結(jié)果無價(jià)值論”與“行為無價(jià)值論”的意義對(duì)比》，張小寧譯，載《法律科學(xué)》2012年第3期。與之相對(duì)，結(jié)果無價(jià)值論以價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的多元化為前提，認(rèn)為刑法的任務(wù)在于維護(hù)社會(huì)存續(xù)所必需的、最基本的價(jià)值。*參見[日]平野龍一：《刑法の機(jī)能的考察》，有斐閣1984年版，第16頁。因此，其相對(duì)而言更具合理性。但必須注意的是，在結(jié)果無價(jià)值論中，對(duì)于法益的保護(hù)也可能引申出不同于世俗世界的終極價(jià)值。因?yàn)槠渲械慕Y(jié)果是廣義上的結(jié)果，既包括實(shí)害結(jié)果，也包括危險(xiǎn)結(jié)果。而行為人的預(yù)備行為、建議行為都可能造成結(jié)果特別是危險(xiǎn)結(jié)果。更有甚者，在環(huán)境污染中，排污行為即使符合國(guó)家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)也可能造成污染，也有危險(xiǎn)結(jié)果。如果嚴(yán)格貫徹有結(jié)果即為犯罪的話，那么，合乎規(guī)定的排污行為也可以構(gòu)成犯罪了。由此可見，對(duì)于“結(jié)果”一詞的任意解釋同樣有脫離世俗世界的可能。因此，刑法保護(hù)的應(yīng)當(dāng)是與社會(huì)的自我同一性相適應(yīng)的社會(huì)規(guī)范。違法性的實(shí)質(zhì)在于它與從具體的歷史的現(xiàn)實(shí)國(guó)家秩序中總結(jié)出來的特定的社會(huì)存在方式相矛盾。*參見[日]佐伯千仞：《四訂刑法講義総論》，有斐閣1981年版，第172頁。我們不可能脫離特定的社會(huì)存在方式來維持價(jià)值之有無，更不可能以倫理秩序或任意結(jié)果來認(rèn)定違法性之有無。否則，社會(huì)的自我同一性將難以維系，與之相適應(yīng)的秩序規(guī)范(特別是刑法規(guī)范)將淪為少數(shù)人的道德標(biāo)尺，而這正是威權(quán)主義刑法理念所熱衷的。

由此可以看出，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)關(guān)注的是如何才能合理地解釋刑法規(guī)范，關(guān)于行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值論孰優(yōu)孰劣的爭(zhēng)論實(shí)際上意義不大，*參見[日]松宮孝明：《“結(jié)果無價(jià)值論”與“行為無價(jià)值論”的意義對(duì)比》，張小寧譯，載《法律科學(xué)》2012年第3期。兩者爭(zhēng)論的意義或許僅在于分立學(xué)派而已。

(四)責(zé)任本質(zhì)的不明確

關(guān)于責(zé)任的本質(zhì)，意思自由論與意思決定論已經(jīng)爭(zhēng)論了上百年，如前所述，目前在日本刑法學(xué)界占據(jù)通說地位的依然是“相對(duì)的非決定論”。這一點(diǎn)也影響到了我國(guó)刑法學(xué)，例如，張明楷教授便主張“相對(duì)的非決定論”。*張明楷：《刑法學(xué)(第四版)》，法律出版社2011年版，第225頁。而對(duì)于平野龍一教授主張的“緩和的決定論”，在目前的中國(guó)刑法學(xué)界尚未見到重量級(jí)的支持者。一旦涉及到觀點(diǎn)對(duì)立問題，一般本能的反應(yīng)是兩者之間是不可調(diào)和的，但實(shí)際上并非如此。意思決定論與意思自由論存在著融合的可能性。松宮孝明教授便指出意思決定論與道義責(zé)任論(即，意思自由論)是可以調(diào)和的，“這種行為是惡的”與“那種行為是好的”這種善惡判斷，與“某行為對(duì)于本人而言是有利的或不利的”這種功利判斷都會(huì)對(duì)人們的行動(dòng)產(chǎn)生影響。實(shí)際上，對(duì)于絕大多數(shù)善良國(guó)民而言，不犯罪的主要原因在于他們具有相應(yīng)的規(guī)范意識(shí)，而這種規(guī)范意識(shí)的萌發(fā)始于兒童時(shí)代，并在成長(zhǎng)的過程中不斷得到強(qiáng)化。關(guān)于行為的善惡判斷是行為人據(jù)以決定或約束自我行為的首要原因。這也正是相對(duì)的非決定論能夠占據(jù)主流地位的原因。刑法正是通過維持與強(qiáng)化這種善惡意識(shí)即規(guī)范意識(shí)從而實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防。因此，刑事責(zé)任中包含“某行為是惡的”或者“你做了不好的事情”等非難意義。如果不包含這種非難意義的話，那么，5萬元的罰金與5萬元的機(jī)動(dòng)車購(gòu)置稅在經(jīng)濟(jì)痛苦程度上是毫無差別的。*具體可參見[日]松宮孝明：《刑法総論講義[第4版]》，成文堂2009年版，第167頁。

但同樣不能忽視的是，當(dāng)監(jiān)管機(jī)制不夠完善因而有犯罪的可能性時(shí)，絕大多數(shù)人仍不會(huì)實(shí)施犯罪的原因中的重要一環(huán)便是犯罪之利與刑罰之苦的利益衡量。如果監(jiān)管機(jī)制存在明顯的漏洞而犯罪之利又足夠誘人時(shí)，從趨利避害的本性出發(fā)，行為人將很難克服實(shí)施犯罪的沖動(dòng)。這在貪腐類犯罪中最為明顯。因此，善惡的道德判斷與利害的功利判斷在遏制犯罪方面同樣具有重要意義。例如，大多數(shù)人不會(huì)殺人并不僅僅是由于殺人后會(huì)被判處刑罰，還因?yàn)闅⑷诵袨槭遣缓玫?。在遏制犯罪的欲望方面，發(fā)揮作用的既有功利判斷，也有道德判斷。

結(jié)語

近幾十年來，日本刑法學(xué)關(guān)于犯罪論問題的爭(zhēng)論主要集中在上述四個(gè)領(lǐng)域，這四個(gè)領(lǐng)域分別涉及犯罪論體系中的四個(gè)關(guān)鍵要素(或單元)，每一個(gè)都與犯罪論體系的完善或重塑問題息息相關(guān)，而四個(gè)領(lǐng)域的相互結(jié)合又關(guān)涉到罪刑法定主義的貫徹、客觀主義刑法學(xué)的確立，乃至民主主義刑法理念的構(gòu)筑。與日本刑法學(xué)相比，我國(guó)刑法學(xué)并未經(jīng)歷極權(quán)主義時(shí)代，因而不需要像日本刑法學(xué)般甩掉沉重的歷史包袱。但我國(guó)刑法也具備強(qiáng)烈的威權(quán)主義色彩與主觀主義傾向。前者的表現(xiàn)，例如至今仍將犯罪的本罪理解為“孤立的個(gè)人反對(duì)統(tǒng)治關(guān)系的斗爭(zhēng)”，仍將犯罪的特征歸結(jié)為社會(huì)危害性；而后者的表現(xiàn)，例如關(guān)于教唆未遂的處罰規(guī)定。這種威權(quán)主義與主觀主義傾向才是刑事立法肥大化、刑事司法恣意化的根源所在。因此，“在依法治國(guó)，依憲治國(guó)”的時(shí)代背景下，中國(guó)刑法學(xué)研究犯罪論體系的目的絕不僅僅在于構(gòu)建精妙的犯罪論體系，而是以之使憲法要求的保障與尊重人權(quán)的理念落地生根，關(guān)于構(gòu)成要件、行為、違法性以及責(zé)任等問題的研究理應(yīng)基于此而繼續(xù)深入下去。

Subject:The Main Points of Argument about Crime Theory in Japan and the Reference

Author&unit:ZHANG Xiaoning
(Law School Shandong University,Wei hai, Weihai Shandong 264209,China)

The leading idea about the crime theory in Japanese criminal law is using the idea of democratic criminal law to rethink authoritarian criminal law. The main points are as follows: in order to implement the principle of legality, respect and ensure human rights, (1) How to replace the subjective criminal law with objective criminal law; (2)how to structure the criminal theory system based with composition elements(or behavior). The argument about the crime theory are as follows: (1) the location and functions of composition elements; (2)the location of behavior and the behavior theory; (3)The valuelessness of behavior and the valuelessness of consequence; (4)the nature of duty. According to these, the deficiencies of Chinese criminal law are as follows: (1)having a hazy understanding about the functions of composition elements; (2)overlook about the behavior theory; (3)having a hazy understanding about the argument of the valuelessness of behavior and the valuelessness of consequence; (4)having a hazy understanding about the nature of duty.

the crime theory; composition elements; the behavior theory; valuelessness; duty

D924.11

：A

：1009-8003(2017)05-0130-12

[責(zé)任編輯：譚靜]

2017-06-17

本文系中國(guó)博士后科學(xué)基金第56批面上一等資助項(xiàng)目《否定的行為概念分析》(2014M560542)的部分成果。

張小寧(1979-)，男，山東沂水人，法學(xué)博士，山東大學(xué)(威海)法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師，主要研究方向：刑法學(xué)。