邵振錄

摘要 在法律上占有就是指對特定的物實施的事實上的管領(lǐng)和控制，從產(chǎn)生之初就擔負著維護財產(chǎn)狀態(tài)功能。我國的占有制度主要是借鑒《德國民法典》，將其內(nèi)容精要化，體現(xiàn)我國特色社會主義性質(zhì)的實際情況的同時規(guī)避了很多方向問題，導致在很多定義、性質(zhì)上都定性模糊。在2007年攽行的《物權(quán)法》中將占有作為一編專門規(guī)定，僅有5個條文，但對最重要的占有效力問題，幾乎沒有任何規(guī)定，使得占有制度所發(fā)揮的作用，微乎其微?？v觀各國以及一些地區(qū)對占有權(quán)利推定的立法和人們?nèi)粘Ｉ钪杏龅降膶嶋H問題，可以斷定這一制度的完善有著重要意義。本文在論述占有制度的基礎(chǔ)上，主要探討占有的權(quán)利推定效力問題，同時提出一些建議。

關(guān)鍵詞 占有 占有制度 權(quán)利推定 效力

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.306

一、權(quán)利推定效力的理論基礎(chǔ)

（一）古羅馬法中對占有制度及其制度價值的表述

占有這一概念起源于羅馬法，確立占有制度法律地位是在古羅馬時期的《十二銅表法》中。雖然古羅馬法學家在2000多年前就用占有來概括或表述一定主體對物的實際控制和支配的事實，但是時至今日，不僅對于羅馬，對于全世界，占有的概念、性質(zhì)的探討依舊是最具分歧、最棘手的問題。早期，因為單純的對物的占有只涉及占有人和該物之間的相互關(guān)系，其可以成文所有權(quán)雛形的原因在于其本身所具有的支配性、排他性等特征。因此，早期羅馬法中，占有與所有權(quán)并無明顯區(qū)別，占有事實即所有，所有權(quán)的認定必須基于占有事實。只是隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，人與人之間的交流日益增多，加上羅馬私有制和私法的發(fā)展，所有權(quán)制度的基本形成，致使占有與所有的沖突日益惡化，集中問題表現(xiàn)在占有并不意味著所有。占有不同于所有權(quán)，占有僅僅是—種事實狀態(tài)，并不是本權(quán)，并不是依附于本權(quán)的權(quán)利，可其具有獨立于所有權(quán)的價值。羅馬法學家認為，若合法占有者為了在不法他人那里重新獲得其被他人奪走的物品，要是規(guī)定該合法占有者必須拿出證據(jù)證明自己的權(quán)利，“那么這種剝奪情況將會成為最常見的事情”，再若該剝奪者基于合法占有者不能拿出該種證據(jù)而免于法律上的約束，這會導致對欺詐精神的變相縱容。對此表述分析，可以得知在羅馬法中，為了避免上述困境的出現(xiàn)，避免占有人在暴侵奪人面前束手無策，必須在法律層面使占有與所有權(quán)分離甚至對立。因為證明占有事實很容易，但是想要證明使之占有的本權(quán)確是不易的，倘若由于對本權(quán)的無法證明，而導致對占有的隨意侵奪，人人可侵，人人自危，會形成—個無限惡性循環(huán)的怪圈，屆時，不論商品交易秩序，還是人們正常的生活秩序，都成了天方夜譚。而通過保護占有來禁止其他人對財產(chǎn)現(xiàn)狀之破壞，也就成為了基本的用以維護和平秩序的手段。

（二）日耳曼法時占有制度及占有的權(quán)利推定效力的規(guī)定

日耳曼法是民法體系的另一淵源，關(guān)于占有制度的發(fā)展，起點雖低，但貢獻不可小覷。農(nóng)業(yè)經(jīng)濟的發(fā)展，封建領(lǐng)地的形成，土地的使用及收益成為重點問題。因為土地利益的沖突惡化，加上法律制度的落后，必須通過外在占有的支配狀態(tài)來彰顯權(quán)利，即通過占有保護包裹其中的權(quán)利，占有與本權(quán)為不可分之結(jié)合體，占有之訴在日耳曼法中一方面解決占有制度本身的問題，另一方面也規(guī)定了占有的實際權(quán)利的歸屬問題，基于此，也推動力現(xiàn)代民法意義上的善意取得制度的發(fā)展。

關(guān)于占有權(quán)利推定效力，日耳曼法對其實質(zhì)意義的把握也不同于羅馬法。

首先，其并不是將占有獨立于所有權(quán)而單獨予以保護，而是選擇在舉證責任分配上予以優(yōu)待，即占有人對占有這一事實免于舉證，法律層面規(guī)定其占有為公然占有、和平占有、善意占有、自主占有就。在權(quán)利推定發(fā)生錯誤時，主張的相對人可提出證據(jù)，以其本權(quán)推翻該推定，從而保護真正的本權(quán)人。

其次，權(quán)利推定效力意謂權(quán)利之實現(xiàn)，若占有人實現(xiàn)其權(quán)利過程受到妨礙，則必須將此妨礙排除。在動產(chǎn)的情形下，占有人的物遭受侵奪，即請求侵奪物的返還。如果占有人在一年內(nèi)公然的無侵擾的占有某不動產(chǎn)，該種占有權(quán)的排他效力講加倍。但是總體而言，占有的保護程度較低，首先，為了整個交易秩序的正常運行，保護第三人，往往不惜犧牲個別權(quán)利人的利益，即善意取得制度的運用。其次，對占有的保護力度不夠，較之所有權(quán)，有諸多限制。

二、《德國民法典》中關(guān)于占有權(quán)利推定效力的立法考察

《德國民法典》是混合了日耳曼法和羅馬法的產(chǎn)物，內(nèi)容十分全面，包括：占有之定義、取得、要件、分類、及保護。占有制度在德國法中占有重要地位，規(guī)定為一項獨立的民事法律制度，其對占有性質(zhì)的定位——占有人對于物事實上的管領(lǐng)力，認定為事實而非權(quán)利，為很多大陸法系國家所推崇。德國法上占有制度主要沿襲日耳曼法，強調(diào)對本權(quán)的表彰和保護的同時也認識到占有權(quán)利推定的其他功能，相對于日耳曼法有著明顯的進步和發(fā)展。在保護本權(quán)人的基礎(chǔ)上，認識到了維護動態(tài)的交易安全，為增強占有事實的公信力，在法律上賦予占有具有公示功能，以保護第三人的信賴利益，實現(xiàn)占有在保護財產(chǎn)歸屬秩序方面的獨特價值。這一點是結(jié)合羅馬法所取得的巨大進步。除此之外，德國法在占有理論上也有了新發(fā)展，耶林提出的“純粹客觀說”被德國民法所采用，認為占有是客觀地對于物的事實上的管領(lǐng)，而不以占有意思為必要。此外，間接占有制度是德國民法的另一重大貢獻，而直接占有和間接占有的基本分類，一直為近代民法所認可。有學者評價德國法使占有的觀念擴大，關(guān)于間接占有的規(guī)定，擴大了傳統(tǒng)的占有觀念“使占有人控制物的意志力逐步擺脫了純粹物理關(guān)系的束縛，是占有顯現(xiàn)出一種抽象化、觀念化的趨勢。”在此，不得不提及《日本民法典》，其以占有權(quán)聞名于世，繼承了德國民法典中占有制度的體制，在立法上，反映出相對于其他物權(quán)，占有是前提和基礎(chǔ)，而將占有放置在本權(quán)之前，在各種物權(quán)之前。

《德國民法典》第1006條具體規(guī)定了“占有人的所有權(quán)推定”的內(nèi)容。其目的是減輕訴訟當事人證明動產(chǎn)所有權(quán)的困難，動產(chǎn)所有權(quán)繼受取得很難被證明，因為一旦交付，占有即轉(zhuǎn)移，而是否有正當來源，需要受讓人證明前手的所有權(quán)，這無疑是對受讓人不利，加重了交易負擔，阻礙了經(jīng)濟發(fā)展。為了讓受讓人無后顧之憂的投入交易中，占有推定制度便應運而生，僅要求第三人舉證或自己僅證明自己占有。恰好相反，第三人的利益有時和占有人甚至是對立的。該條第2款規(guī)定了所有權(quán)推定，原來的占有人可以向當前占有人主張占有推定，原占有人在當前占有人的推定效力被駁斥的情況下，從而使原占有人減輕證明的困難。

三、我國法律對占有的權(quán)利推定的規(guī)定及其司法實踐的適用

（一）關(guān)于占有性質(zhì)的討論

關(guān)于占有的性質(zhì)的定義，對于探討占有權(quán)利推定效力的意義重大，學說對此也并無統(tǒng)一解答，故在此稍作探討。根據(jù)我國現(xiàn)行通說可知，占有是一種事實，而非一項獨立的權(quán)利，并且很多大陸法系法學家也都這樣定義。薩維尼曾說：“占有在我們看來，僅僅是對物的事實上的支配?！彼_維尼認為占有本質(zhì)上并不是權(quán)利，僅是由于其產(chǎn)生后果而受保護?！兜聡穹ǖ洹分幸矊⒄加卸x為事實，我國占有制度大體借鑒德國法，因此無異議的接受了占有事實說。但世界范圍內(nèi)，對占有性質(zhì)并不統(tǒng)一，英美法系選擇將其視為一種權(quán)利，是否也有可取之處。

占有只是事實，為什么要給予權(quán)利一樣的保護，對于這一問題，有不少學者給出了答案。

首先，康德的人格意志保護說——意志自由理應被絕對尊重因為自由是人的本質(zhì)。個人占有某種客體，是將自己的人格擴展于該對象，從而使該對象進入自己的意志。

其次，薩維尼的和平秩序保護說一占有可以免于某些物的侵擾而得到保護。還有耶林的權(quán)利保護說——占有是一種表面證據(jù)證明該占有人在正常情形下即所有權(quán)人，因此該占有人在占有被剝奪時免于證明其權(quán)屬。

對于上述占有事實說的理論，若是逐一探討，就會發(fā)現(xiàn)，似乎都是站不住腳的?？档抡J為，占有受保護，是由于人格意志保護，但法律不是僅僅保護占有者的意志的，而是解決不同人的意志之間的沖突。通過拿走一個物，占有侵奪者讓自己的意志凌駕于之前占有者的意志之上。通過保有一個物，之前的占有人讓他的意志凌駕于所有后來者的意志之上。對意志的尊重并不能解釋為什么在先的占有人應該勝訴。而對于薩維尼的學說，筆者僅存在一點不解，都說無侵奪即無占有，若是以和平方式侵奪他人占有，并沒有破壞現(xiàn)有秩序的情況下，占有是否還應受到保護。對此，薩維尼的觀點并不能給出合理答案。而耶林的學說同樣存在缺陷，若是在占有人明確地不是所有權(quán)人的情況下，占有是否繼續(xù)受保護，還是對占有的保護程度已經(jīng)超過了所有權(quán)。

在英美法中，占有被作為權(quán)利對待?；裟匪乖f，“如同所有權(quán)無異，占有可以被轉(zhuǎn)讓、遺贈或繼承?！逼溥€提出過一個假命題，占有是自然客觀存在的，對于這種客觀存在的占有，有何理由加以侵奪。英國學者Philbrick認為，占有是一個事實，而這一事實的存在產(chǎn)生了一種保護財產(chǎn)與從其他任何無更強權(quán)力保有財產(chǎn)者手中恢復財產(chǎn)的權(quán)利，在于其占有屬性。英美法將占有定性為一種權(quán)利，固然有其自身的歷史原因，哲學上的經(jīng)驗主義和實用主義也起到了很大的作用。

上述僅是引用了一些學者對占有性質(zhì)的探討，并不是想在此否定事實說或權(quán)利說，只是認為我國在引入占有時，毫無創(chuàng)新的借鑒《德國民法典》，參考我國臺灣地區(qū)“民法典”是否真正符合我國研究探討實際，并且德國法中也有對于占有事實上管領(lǐng)力相違背的規(guī)范。我國學者對這方面研究少之又少，似乎占有的性質(zhì)定性為事實，便是理所應當，卻在一些學說里難以自圓其說。而占有的權(quán)力化，并不是在大陸法系的背景下尋找一個權(quán)屬之，而是應結(jié)合《物權(quán)法》設(shè)計一套新的占有體系，作一定性。

（二）我國《物權(quán)法》中關(guān)于占有的權(quán)利推定效力及制度評析

我國《物權(quán)法》對于占有的規(guī)定基于占有的事實思維和權(quán)利思維這兩個邏輯思維。雖說《物權(quán)法》的規(guī)定較之《民法通則》已有較大進步，但是立法上對于占有制度還是有欠缺之處，體現(xiàn)在五個方面：

首先，占有的實質(zhì)性質(zhì)定義不清，對于占有之性質(zhì)、構(gòu)成要件、占有種類沒有明確的規(guī)定。

其次，占有制度之核心為占有保護，目前規(guī)定的占有保護請求權(quán)與占有妨害請求權(quán)以及損害賠償請求權(quán)所涉主體有限。

再次，沒有規(guī)定當占有遭某種侵害或妨害使，占有人有自力救濟的權(quán)利。

最后，對于占有的效力尚未涉及，大陸法系通說，權(quán)利推定和權(quán)利轉(zhuǎn)移以及權(quán)利防御是占有存在的三種重要效力。應當明確的是占有的權(quán)利推定規(guī)則只具有消極作用——只是可以基于占有事實免除舉證責任，而不能利用占有事實作為其行使權(quán)利的積極證明的推定。下面重點論述我國法律中占有權(quán)利推定效力及與之相關(guān)的其他問題。

在我國，占有推定效力是否有利于善意取得的受讓人更具有實際研究價值。所以不但涉及無權(quán)處分的舉證責任分擔，善意取得之中對“善意”要件的舉證也與權(quán)利推定息息相關(guān)。訴訟程序是占有權(quán)利推定的主要應用場合。就是說當占有人是否具有合法占有的權(quán)利或者該種占有權(quán)的歸屬存在爭議時，法律規(guī)定在占有人主張其為該占有物的所有人時其免于證明責任，依據(jù)該占有人的占有事實，法律基于該事實推定其具有所有權(quán)，而對該推定有異議的其他人承擔案件事實無法查清時的敗訴危險，即實體的舉證責任?！段餀?quán)法》第106條并沒有規(guī)定無權(quán)處分的舉證問題，筆者認為，運用普通舉證原則即可解決，俗稱，誰主張，誰舉證，提出處分人是無權(quán)處分的原權(quán)利人承擔舉證責任，以此來減輕占有人的訴訟壓力，這也符合《德國民法典》的理念。理論界爭議比較大的還是關(guān)于“善意”的舉證問題，“善意”這一術(shù)語屬主觀范疇，不易證明，在加上語言表述的模糊性、歧義性，舉證難上加難。但是在現(xiàn)代市場交易情形下，為了維持交易的和平秩序，同時兼顧原權(quán)利人的利益下，必須將善意標準主觀客觀化，尤其是在我國《民法通則》、《物權(quán)法》、《合同法》等多部私法中對“善意”一詞皆有涉及的情形下，將“善意”客觀化更是勢在必行。上述幾部法律及相關(guān)司法解釋中，對“善意”倒是有零星片段，“明知”、“應知”、“過失”、“重大過失”等，只是這依然屬于主觀范疇，其實際作用還是要等到發(fā)生一定后果時才能顯現(xiàn)。《物權(quán)法》僅僅是在第106條規(guī)定了“善意”，對于善意的內(nèi)涵以及證明方式并沒有規(guī)定，因此不具有明確性。有學者將善意定義為“不知且非因重大過失而不知”，是否全面準確，有待商榷。

我國《物權(quán)法》中關(guān)于占有權(quán)利推定的規(guī)定不盡全面，需要從下面幾個方面完善：首先，明確占有人享有的具體權(quán)利，與此同時應當規(guī)定占有人在其占有遭受侵奪的情況下具有占有防御請求權(quán)和占有取回權(quán)等救濟途徑。其次，為了保護占有背后的權(quán)利以及占有的合理秩序，應當補充規(guī)定占有權(quán)利推定規(guī)則。結(jié)合我國具體實際情況，筆者提出以下幾點建議：

1.在物的適用范圍上，動產(chǎn)和不動產(chǎn)均應當規(guī)定權(quán)利推定規(guī)則?，F(xiàn)階段并非所有的不動產(chǎn)都是以登記作為物權(quán)變動要件，如果對這些不動產(chǎn)不賦予權(quán)利推定效力，則會出現(xiàn)類似于動產(chǎn)無權(quán)利推定效力的侵奪場面，因此基于此種考量對部分不動產(chǎn)適用權(quán)利推定有其合理性。

2.在權(quán)利推定范圍上，應當包括所有權(quán)以及不動產(chǎn)上的獨立性用益物權(quán)。占有是一種事實狀態(tài)也是一種權(quán)利外觀，當然作用于包含占有職能的所有權(quán)，除此之外也應當適用于不動產(chǎn)所具有的用益物權(quán)。用益物權(quán)時基礎(chǔ)權(quán)利，其他各種權(quán)利他項權(quán)利在其基礎(chǔ)上設(shè)定，這是由我國的土地政策所決定的。故對于此種“類似所有權(quán)”的權(quán)利規(guī)定占有推定適用于這些獨立的用益物權(quán)有其必要性。。

3.在對人的適用范圍上，不僅適用于直接占有人，間接占用人也可適用。直接占有與間接占有的分類始于德國法，我國引進時已相對成熟，間接占有是將占有觀念化，將占有和持有完全分開，間接占有人與直接占有人處于同一地位，當然享有相同權(quán)利。

四、結(jié)語

綜上所述，通過歷史演變探討占有權(quán)利推定的理論基礎(chǔ)與目前我國關(guān)于占有制度的設(shè)定是本文的主要內(nèi)容。占有的效力多體現(xiàn)在訴訟程序中，用以免除占有人的證明責任和證明主張，因此，其主要針對的是所有權(quán)，目的是減輕占有人的訴訟壓力，在保證交易秩序的同時維護原權(quán)利人的權(quán)力。鑒于占有推定的規(guī)范本身在立法上尚存不足，對許多制度不予規(guī)定，對『生質(zhì)、定義態(tài)度模糊，必會在我國實踐中引發(fā)了無數(shù)爭議，以德國民法為借鑒并吸收其實踐經(jīng)驗，以此為基礎(chǔ)，制定出優(yōu)于德國法的占有權(quán)利推定規(guī)范時我國法學理論界和實務界共同努力的方向。