(華東政法大學 上海 200042)

預售房抵押權預告登記的性質與效力分析
——以銀行抵押權的實現(xiàn)為中心

張春曉夏雪郭耀杰

(華東政法大學上海200042)

抵押權預告登記制度形成以來，在我國房地產(chǎn)實務中發(fā)揮了重要的作用，但因抵押權預告登記的性質與效益不明晰，司法實踐中出現(xiàn)大量同案不同判現(xiàn)象。因此有必要通過明確抵押權預告登記制度的性質與效力，使貸款銀行享有對未來抵押權的請求權的效力、享有請求權順位優(yōu)先的效力以及享有就辦理貸款的房屋優(yōu)先受償?shù)男Я?，以此來實現(xiàn)銀行的優(yōu)先受償權。

預售商品房；抵押權預告登記；優(yōu)先受償權

目前，期房買賣成為商品房交易的普遍模式。期房買賣下，房屋實際尚未建成，開發(fā)商和購房者未獲得房屋產(chǎn)權證，無法進行不動產(chǎn)抵押。但一方面開發(fā)商為了滿足融資需求，另一方面購房者為了獲取購房貸款，銀行為控制貸款風險，不動產(chǎn)抵押權預告登記應運而生。然而由于立法缺失、技術難題等諸多原因，實踐中對于抵押權預告登記的性質與效力認定存在諸多爭議，導致司法實踐中出現(xiàn)大量同案不同判的現(xiàn)象。因此，有必要通過明晰抵押權預告登記的法律性質、價值目標、適用條件，從而保護各方利益，防范金融風險，促進不動產(chǎn)市場良性發(fā)展。

一、不動產(chǎn)抵押權預告登記所存在的問題

(一)抵押權預告登記法律層級、法律效力的缺失

對于抵押權預告登記，法律沒有明文規(guī)定，①僅在一些部門規(guī)章和地方性法規(guī)中有所涉及，如《房屋登記辦法》第六十七條、《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三十四條等，層級比較低。此外，也沒有出臺可操作性文件以落實抵押權預告登記制度，具體操作流程如何往往需要到房管局網(wǎng)站進行查詢，并且各個地方的操作流程也不盡相同，總體而言任意性規(guī)范較多，強制性規(guī)范較少。②

根據(jù)最高人民法院的司法解釋，未經(jīng)預告登記人同意，行為人處分不動產(chǎn)，不發(fā)生物權效力，可以發(fā)生債權效力。雖然行為人處分該不動產(chǎn)的合同有效，但該合同實際上無法履行，不能發(fā)生不動產(chǎn)物權設立或變動的結果，即無法辦理過戶登記或者抵押登記手續(xù)。即使登記機構違法辦理了登記，該登記也無效。③所以實際上，抵押權預告登記賦予了被登記的請求權(債權)具有物權的效力，使其可以對抗任何第三人。在實務中，辦理了房屋預抵押登記后，銀行作為債權人享有了獲得抵押權的期待性權利，但這種期待權是否享有和抵押權相同的優(yōu)先受償效力卻存在爭議，各地的司法判決結果也有分歧。

(二)抵押權預告登記失效的風險

《物權法》第二十條第二款規(guī)定：“預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預告登記失效?！币簿褪钦f，在預告登記制度中，大體上存在兩種預告登記失效的情形：其一，作為物權取得基礎的合同或協(xié)議在法律上不再被認定有效，或者合同本身仍然有效，但權利人已經(jīng)放棄債權，不再要求履行合同；其二，在能夠進行不動產(chǎn)登記之日起，超過三個月未申請登記。下面筆者將分別對這兩種情況進行討論。

第一種情況，債權消滅的風險。如果購房者與開發(fā)商簽訂的期房買賣合同存在問題而導致債權債務消滅，則此時銀行已經(jīng)發(fā)出的部分按揭貸款就較難收回，其主張權利的對象究竟是根據(jù)債的相對性原則確定為購房者；還是從政策考量與可行性出發(fā)，確定為其中的過錯方，這里的過錯方往往是開發(fā)商。選擇第一種方案時，購房者由于處于弱勢地位，他們的權益如何保護，且購房者資金能力有限，銀行權益難以得到充分保障；選擇第二種方案時，房地產(chǎn)公司往往是造一期房賺一期錢，償還能力也比較有限，同樣難以實現(xiàn)對于銀行權益的保障。

第二種情況，超過三個月期限的風險。如前所述，預告登記制度的實質是保證預告登記人將來物權的實現(xiàn)。如果購房者能夠進行本登記卻不配合抵押權預告登記權人辦理抵押權登記，直至三個月屆滿，或者存在一些客觀原因導致無法申請本登記，此時又該如何解決呢？如何更好地協(xié)調(diào)購房者、銀行與開發(fā)商之間的關系，如何規(guī)范預售商品房抵押權預告登記的體系，這些問題都值得我們進一步探討與研究。

二、不動產(chǎn)抵押權預告登記案件的不同判決觀點

司法實踐中，抵押權預告登記存在無法轉化為抵押權登記的風險，此時若購房者因為主觀原因拒不履行還款義務，銀行是否有權請求法院處分預購的商品房，并對拍賣所得價款優(yōu)先受償呢？

觀點1：銀行對預售房屋不享有抵押權，不支持銀行要求處分預售房屋并優(yōu)先受償?shù)脑V訟請求。

在“中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行與上海東鶴房地產(chǎn)有限公司、陳思琦保證合同糾紛上訴案”④中，法院認為，抵押權預告登記所登記的并非現(xiàn)實的抵押權，而是將來房屋交付購房者時，銀行就該房屋設定抵押權的一種預先的排他效力。因此，銀行在購房者未辦理房屋抵押權設立登記之前，其享有的是當?shù)盅旱怯洍l件成就時對該房屋辦理抵押權登記的排他優(yōu)先權，并非對系爭房屋享有現(xiàn)實抵押權。⑤據(jù)筆者統(tǒng)計，實踐中多數(shù)法院支持此類觀點。⑥

觀點2：銀行對預售房屋享有抵押權，有權優(yōu)先受償。

其判決理由主要有以下幾種情形：

(1)將抵押權預告登記視為抵押登記，則抵押權設立，當然享有優(yōu)先受償權。

在“中國銀行股份有限公司溫州市甌海區(qū)支行與周輝煌、溫州市中梁華成置業(yè)有限公司等金融借款合同糾紛案”⑦中，法院認為，被告以相關預登記房產(chǎn)為本案借款提供抵押擔保并已辦理抵押權預告登記，因被告未辦理房屋所有權登記，原告無法辦理正式抵押登記，不存在原告怠于辦理正式抵押登記的情形，故法院對該預抵押登記的效力予以確認，原告對相關房產(chǎn)依法享有抵押權。

(2)抵押權預告登記本質上屬于在建工程抵押，在建工程抵押權自登記時設立(含預告登記)，故抵押權已設立，銀行對商品房享有優(yōu)先權。

在“中國銀行股份有限公司合肥南城支行與劉忠發(fā)、劉娟等借款合同糾紛上訴案”⑧中，法院認為，正在建造中的房屋可以進行抵押，抵押權自登記時設立，且未限定抵押登記的形式。因此當事人基于抵押的意思表示辦理了抵押預告登記，其抵押權有效，銀行對抵押物享有優(yōu)先受償權。

(3)銀行對抵押權無法轉為正式登記無過錯。

在“上海浦東發(fā)展銀行股份有限公司哈爾濱分行與高秀英、劉殿君、黑龍江東建房地產(chǎn)開發(fā)有限公司借款合同糾紛案”⑨中，法院認為，涉案房產(chǎn)已辦理了預購商品房抵押權預告登記，在債務人不繼續(xù)履行還款義務時，銀行作為抵押預登記的權利人，可以就抵押預登記的房產(chǎn)處分后所得價款在合同約定的擔保范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償權。

觀點3：銀行不享有抵押權，但支持銀行要求處分預售房屋并優(yōu)先受償?shù)脑V訟請求。

在“中國建設銀行股份有限公司福州城北支行與周文娟、高源等金融借款合同糾紛”中，⑩法院認為僅辦理預購商品房抵押權預告登記情況下，抵押權并未依登記而設立。但抵押登記因購房人拒不配合而客觀上無法完成的情況下，亦應賦予債權人對不動產(chǎn)優(yōu)先受償權。

由此得知，在司法實踐中，由于法律上未明確不動產(chǎn)抵押預告登記效力，導致法律適用不統(tǒng)一，進而使得同案不同判的現(xiàn)象普遍存在。因此，有必要在立法上明確不動產(chǎn)抵押預告登記的效力，規(guī)范抵押預告登記操作，以保障抵押預告登記中各方利益。

三、抵押權預告登記制度的完善

(一)明確抵押權預告登記的法律效力

為了保護購房人可期待的所有權，防止一房多售，《物權法》規(guī)定了預告登記制度；為了保護貸款銀行可期待的抵押權，防止一房多貸，《物權法》又規(guī)定了抵押權預告登記制度?！段餀喾ā返?0條將擔保效力融入了預告登記之中，但沒有賦予預抵押權以順位效力。這不僅限制了預告登記制度的作用發(fā)揮，而且也不利于保護債權人的請求權利益。因此建議立法明確抵押權預告登記的法律效力，承認和保護商業(yè)銀行作為預抵押權人享有的優(yōu)先受償權。

(二)明確抵押權預告登記失效后責任歸屬

為了防范銀行的貸款風險，法律應當明確規(guī)定，當預售商品房買賣合同被認定為沒有法律效力或被撤銷、解除或權利人放棄合同債權時，銀行有權向過錯方主張權利，收回已經(jīng)發(fā)放的按揭貸款。此外，建議銀行在與購房者簽訂借款合同時，明確規(guī)定購房者在可以辦理正式的房屋抵押登記時積極配合辦理；明確購房者不積極配合辦理房屋抵押登記時的違約責任，如支付違約金等；增加購房者授權銀行代為辦理房屋所有權登記手續(xù)的條款；規(guī)定辦理抵押登記的時限，防止因三個月的時限屆滿而導致預告登記失效。最后，建議銀行與開發(fā)商約定由開發(fā)商承擔階段性保證責任，即自銀行發(fā)放借款之日起至以銀行為抵押權人的抵押登記辦妥之日為止，開發(fā)商對購房者的借款承擔連帶保證責任。

【注釋】

①本文所稱“法律”是指全國人大及其常委會制定并通過的基本法律.

②廖紅梅.中國預購商品房抵押權預告登記制度之立法分析——以銀行抵押權的實現(xiàn)為中心.閩西職業(yè)技術學院學報，2015年第17卷第2期.

③楊永清.《物權法》總則與民事審判.法律適用，2007年第6期.

④案號：(2012)滬二中民六(商)終字第138號

⑤中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行訴上海東鶴房地產(chǎn)有限公司、陳思綺保證合同糾紛上訴案.最高人民法院公報，2014年第9期.

⑥北京市第二中級人民法院(2015)二中民(商)終字第05985號，廣東省廣州市中級人民法院(2015)穗中法金民終字第152號，重慶市第五中級人民法院(2015)渝五中法民終字第5507號.

⑦溫州市甌海區(qū)人民法院(2016)浙0304民初996號

⑧安徽省高級人民法院(2014)皖民二終字第00780號。

⑨黑龍江省哈爾濱市中級人民法院(2015)哈民三商初字第137號

⑩福建省福州市中級人民法院(2015)榕民終字第5965號

[1]劉瑩.預購商品房抵押權預告登記若干問題探討——從不動產(chǎn)統(tǒng)一登記條例出發(fā).時代金融，2014年第10期下旬刊.

[2]劉亦翔.論預購商品房抵押權預告登記的效力——兼論銀行預購商品房個人住房貸款的風險防范.東北財經(jīng)大學學報，2014年第4期.

[3]廖紅梅：《中國預購商品房抵押權預告登記制度之立法分析——以銀行抵押權的實現(xiàn)為中心.閩西職業(yè)技術學院學報，2015年第17卷第2期.

本文為華東政法大學2017年度校級研究生創(chuàng)新項目“預售房抵押權預告登記的效力分析與制度設計——以類案分析與實證研究為方法”的階段性成果之一。

張春曉(1991-)，女，河南商丘人，華東政法大學2016級經(jīng)濟學專業(yè)碩士研究生，研究方向商法、競爭法；夏雪(1995-)，女，陜西西安人，華東政法大學2016級經(jīng)濟學專業(yè)碩士研究生，研究方向商法、競爭法；郭耀杰(1994-)，男，上海人，華東政法大學2016級經(jīng)濟學專業(yè)碩士研究生，研究方向商法、競爭法。