(新疆大學(xué) 新疆 烏魯木齊 830000)

“中國(guó)古代有無(wú)民法”及相關(guān)問(wèn)題的思考

張華

(新疆大學(xué)新疆烏魯木齊830000)

關(guān)于中國(guó)古代有無(wú)民法這個(gè)問(wèn)題學(xué)界一直有爭(zhēng)論，并且形成了肯定論與否定論兩大派別。否定論認(rèn)為中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)缺乏平等、自由、權(quán)利等民法基本觀念所以不存在民法，肯定論認(rèn)為，雖然沒(méi)有形式上的民法但是有實(shí)質(zhì)意義上的民法，不能因?yàn)槠洳捎眯塘P的手段來(lái)制裁就說(shuō)沒(méi)有民法。

中國(guó)古代法；否定論；肯定論

“古代中國(guó)有無(wú)民法”問(wèn)題，學(xué)界一直都有爭(zhēng)論，本文大體介紹肯定論和否定論的主要觀點(diǎn)，從而根據(jù)否定論的觀點(diǎn)來(lái)解釋中國(guó)為什么沒(méi)有民法以及通過(guò)肯定論的主要觀點(diǎn)討論中國(guó)古代民法是以什么樣的表現(xiàn)形式存在的。

一、否定論的主要觀點(diǎn)及其原因

否定派認(rèn)為中國(guó)古代不存在民法，以下具體分析他們的觀點(diǎn)并且提出自己認(rèn)為傳統(tǒng)中國(guó)不存在民法的原因。

(一)否定論的主要觀點(diǎn)

民法是什么？張中秋教授認(rèn)為民法是調(diào)整平等的權(quán)利主體之間一定的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和與財(cái)產(chǎn)有關(guān)的人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱(chēng)。從此概念他認(rèn)為傳統(tǒng)中國(guó)是沒(méi)有嚴(yán)格意義上的民法的。因?yàn)樗紫日J(rèn)為傳統(tǒng)中國(guó)不是一個(gè)公民社會(huì)，公民的概念和法律制度在中國(guó)只是近代以后的事，并且他承認(rèn)中國(guó)歷代王朝確實(shí)有專(zhuān)門(mén)調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系以及和財(cái)產(chǎn)有關(guān)的人身關(guān)系的法律，但是他認(rèn)為從內(nèi)容上看是民事性的，但從性質(zhì)上說(shuō)它們又都不是民法。

梁治平從民法應(yīng)該具有“私權(quán)”的內(nèi)在精神批判中國(guó)古代無(wú)民法。他一開(kāi)始提出個(gè)人、權(quán)利、和諧三個(gè)概念，他認(rèn)為中國(guó)古代社會(huì)實(shí)際上存在私欲和私利，但是被道德認(rèn)為是不正當(dāng)?shù)?，如果要是存在民法的話，必須得到社?huì)道德認(rèn)同的私權(quán)為基本要素才能構(gòu)成民法，所以他認(rèn)為是不存在民法的①。

持否定說(shuō)的大部分學(xué)者認(rèn)為民法的內(nèi)在精神和指導(dǎo)原則是民法的本質(zhì)，即是否保障個(gè)人的財(cái)產(chǎn)自由和人身自由。此時(shí)民法所體現(xiàn)的是民事主體間平等、等價(jià)、有償?shù)呢?cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。房紹坤認(rèn)為中國(guó)古代法典中雖然規(guī)定了戶(hù)、婚、錢(qián)債、賠償?shù)纫?guī)則，但基于經(jīng)濟(jì)、政治與思想等方面原因，中國(guó)古代社會(huì)民法觀念不發(fā)達(dá)，無(wú)民法中的平等、自由、權(quán)利等觀念，也沒(méi)有成文的民法典，且民刑不分、以刑事責(zé)任代替民事責(zé)任，故“本質(zhì)上仍屬刑法規(guī)范”②。

(二)中國(guó)古代不存在民法的原因

1、政治原因。中國(guó)古代社會(huì)的封建專(zhuān)制政體將立法的重點(diǎn)主要放在維護(hù)封建專(zhuān)制統(tǒng)治上，封建統(tǒng)治者更習(xí)慣于運(yùn)用刑法或行政法手段調(diào)整各種社會(huì)關(guān)系。所以在這種封建專(zhuān)制政體下，統(tǒng)治者不重視似然恩之間的權(quán)利關(guān)系，導(dǎo)致民法不能發(fā)展受到極大的制約。

2、經(jīng)濟(jì)原因。中國(guó)古代社會(huì)一直是自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)，重農(nóng)抑商的經(jīng)濟(jì)觀念根深蒂固，統(tǒng)治者也強(qiáng)調(diào)以農(nóng)業(yè)為主的基本國(guó)策，導(dǎo)致商品經(jīng)濟(jì)的嚴(yán)重不發(fā)達(dá)，只是商品交換也不頻繁，這就嚴(yán)重抑制了以調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系為主要對(duì)象的民法的發(fā)展。

3、思想原因。中國(guó)古代社會(huì)以儒家思想為指導(dǎo)思想，他們提倡重義輕利，把道德與利益聯(lián)系起來(lái)認(rèn)為具有私利的人是不道德，所以導(dǎo)致人們的權(quán)利觀念極為淡薄。因此對(duì)作為權(quán)利之法的民法自然會(huì)忽視表現(xiàn)出冷漠的態(tài)度，為中國(guó)民法的發(fā)展設(shè)置了嚴(yán)重的阻礙。

4、文化原因。中國(guó)古代的社會(huì)文化以宗法制為核心，家族本位的觀念一直影響著人們的交往，表現(xiàn)出的等級(jí)森嚴(yán)的宗法原則不可能使中國(guó)古代社會(huì)平等觀念深入人心，使得以平等為原則的民法失去了發(fā)展的基礎(chǔ)條件。

二、肯定論的主要觀點(diǎn)及其表現(xiàn)形式

肯定派的學(xué)者認(rèn)為傳統(tǒng)中國(guó)是存在民法的，他們認(rèn)為雖然沒(méi)有形式上的民法但是實(shí)質(zhì)上的民法還是存在的。以下主要介紹肯定論的主要觀點(diǎn)，并且討論民法是以何種表現(xiàn)形式存在的。

(一)肯定論的主要觀點(diǎn)

在否認(rèn)民法存在的同時(shí)學(xué)界也存在肯定傳統(tǒng)民法存在的聲音。大致有民刑合一說(shuō)、民法與禮合一說(shuō)。

1、民刑合一說(shuō)。楊鴻烈先生傾向于民事與刑事規(guī)范糅雜在一起，即私法典規(guī)定的事項(xiàng)也會(huì)包含在公法典里，公法典里的私法規(guī)定也很少，從來(lái)沒(méi)有以為是特種法典而獨(dú)立編戶(hù)律》雖散見(jiàn)雜出于《刑律》，然所謂規(guī)定的戶(hù)役、田宅、婚姻等仍然都是民法，并且認(rèn)為中國(guó)古代雖無(wú)形式民法可是有實(shí)質(zhì)民法。

2、民法與禮合一說(shuō)。陳顧遠(yuǎn)、史尚寬先生認(rèn)為禮所規(guī)范的對(duì)象就是私法關(guān)系，是實(shí)質(zhì)民法。他們認(rèn)為中國(guó)古代民法除了存在于國(guó)家正式的典章與禮制中外，尚有以禮俗習(xí)慣為表現(xiàn)的存在形態(tài)。

在西周時(shí)期就出現(xiàn)了調(diào)整所有權(quán)、債權(quán)、婚姻家庭關(guān)系的民事規(guī)范。在審判制度中已明確將刑事、民事案件予以區(qū)分，提出了“爭(zhēng)罪曰獄，爭(zhēng)財(cái)曰訟”的訴訟原則③。各諸侯國(guó)民事案件由鄉(xiāng)官處理，涉及要處以刑罰的案件，則提交給士或士師審理。

張晉藩認(rèn)為，否定派斷言中國(guó)古代只有刑法沒(méi)有民法是因?yàn)樗麄兓煜朔审w系與法典結(jié)構(gòu)，在他看來(lái)中國(guó)古代雖然沒(méi)有嚴(yán)格的近代意義上的民法典，但是卻不能說(shuō)中國(guó)古代不存在民事法律。

(二)民法存在的表現(xiàn)形式

雖然中國(guó)古代社會(huì)沒(méi)有產(chǎn)生完整的民事法典，但卻采取了契約、判例、禮法、諸法合體的法典、詔書(shū)條令等表現(xiàn)形式。

1、中國(guó)古代民法存在于國(guó)家頒布的正式律典中，包括國(guó)家律典的戶(hù)婚、雜律及某些令、例當(dāng)中；2、還存在于國(guó)家正式的典章與禮制中。因?yàn)槎Y的原則具有指導(dǎo)立法司法的意義，它本身調(diào)整的關(guān)系中包括民事關(guān)系。中國(guó)古代是一個(gè)所謂的鄉(xiāng)土社會(huì)，它有著豐富多彩的民間法與習(xí)慣法，依靠“習(xí)慣”與“禮俗”等規(guī)范來(lái)維持社會(huì)秩序；3、還表現(xiàn)在家法與族規(guī)中。家法族規(guī)中的民事部分主要表現(xiàn)為確認(rèn)宗族成員的身份與行為能力、調(diào)整宗族內(nèi)部的財(cái)產(chǎn)關(guān)系；4、以禮俗習(xí)慣為表現(xiàn)的存在形態(tài)。中國(guó)古代存在調(diào)整人們行為的民事習(xí)慣法，對(duì)民事法律關(guān)系的調(diào)整作用不斷加強(qiáng)。無(wú)論戶(hù)婚、田土、債務(wù)、繼承多與尊卑血緣相關(guān)，都要受到禮的規(guī)范與調(diào)整，依禮調(diào)整民事行為，剖解民事糾紛，禮所以能夠調(diào)整民事法律關(guān)系，就在于以倫理綱常名教為集中代表的禮，是適用于任何等級(jí)、任何地區(qū)，具有共同的約束力，被賦予民事一般法的性質(zhì)④。

三、中國(guó)古代存在民法

我認(rèn)為中國(guó)古代是存在實(shí)質(zhì)意義上的民法的。根據(jù)否定論的主要觀點(diǎn)，中國(guó)古代民法缺乏現(xiàn)代私權(quán)的觀念，在界定中國(guó)古代有無(wú)民法問(wèn)題上到底是依據(jù)民事法還是私權(quán)觀念？我覺(jué)得中國(guó)古代民法表現(xiàn)的還是以民事法為主，中國(guó)固有民法是以成文的律例與不成文的習(xí)慣法和情理之外的為其主要表現(xiàn)形式，古代的禮法并沒(méi)有阻礙民法的發(fā)展，在實(shí)踐中清代法制在處理民事案件時(shí)幾乎從不用刑，并且經(jīng)常對(duì)產(chǎn)權(quán)和契約進(jìn)行保護(hù)。在中國(guó)古代以禮法傳統(tǒng)為主，契約實(shí)踐較為廣泛，凡是違背契約的行為或關(guān)系就是違法行為，禮法模式下的民法表現(xiàn)的更為廣泛。

【注釋】

①馮嵐.“中國(guó)古代民法”質(zhì)疑與回歸.中山大學(xué)研究生學(xué)刊,2001第一期.

②房紹坤.中國(guó)民法的歷史、現(xiàn)狀與未來(lái).山東法學(xué),1997年第六期.

③楊一凡.中華法系研究中的一個(gè)重大誤區(qū)——“諸法合體、民刑不分”說(shuō)質(zhì)疑.中國(guó)法學(xué)文檔,2005年.

④張晉藩.從晚清修律官“固有民法論”所想到的.當(dāng)代法學(xué),2011年第四期.

[1]俞江.關(guān)于“古代中國(guó)有無(wú)民法”問(wèn)題的再思考[J].現(xiàn)代法學(xué).2001,23(06).

[2]顧文斌.中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)民法存在與否：爭(zhēng)論與疏解[J].江西社會(huì)科學(xué).2014(11).

[3]馮嵐.“中國(guó)古代民法”質(zhì)疑與回歸[J].中山大學(xué)研究生學(xué)刊.2001(01).

[4]詹學(xué)農(nóng).中國(guó)古代民法淵源的鑒別問(wèn)題[J].比較法研究.1987(02).

張華(1992-)，女，漢，山西朔州市，新疆大學(xué)，法制史研究生。