摘要：

來(lái)自西方的財(cái)寶概念與我國(guó)本土的埋藏物概念一度契合，所以，最初把財(cái)寶翻譯為埋藏物是正確的。但隨著實(shí)踐的發(fā)展，財(cái)寶的概念在客體的范圍上、在客體的存在空間上、在客體的古舊度上、在有無(wú)所有權(quán)前手上，都與埋藏物的概念不同?！柏?cái)寶”的外延大于“埋藏物”，所以，我國(guó)在未來(lái)制定民法典時(shí)，應(yīng)放棄埋藏物的概念，改采財(cái)寶的概念。此外，財(cái)寶可分為嚴(yán)格財(cái)寶和非嚴(yán)格財(cái)寶，后者嚴(yán)格說(shuō)來(lái)是遺忘物，我國(guó)立法區(qū)分了兩者，但我國(guó)物權(quán)法理論尚未做到這一點(diǎn)，所以，我國(guó)學(xué)者并不認(rèn)為嚴(yán)格財(cái)寶是無(wú)主物，由此發(fā)生了不必要地?zé)o限尋找藏寶者的繼承人的錯(cuò)誤判例，因此，要把財(cái)寶與遺忘物區(qū)分開(kāi)來(lái)。進(jìn)而應(yīng)更新我國(guó)物權(quán)法理論中的財(cái)寶構(gòu)成要件理論，增加“古舊”的要件，把20年作為古舊的標(biāo)準(zhǔn)。并建立準(zhǔn)財(cái)寶的概念涵蓋新的被發(fā)現(xiàn)物。

關(guān)鍵詞：財(cái)寶；埋藏物；嚴(yán)格財(cái)寶；非嚴(yán)格財(cái)寶；遺忘物

中圖分類(lèi)號(hào)：

DF521

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2017.02.04

無(wú)論在西方還是東方國(guó)家，人們都有掘土藏寶的習(xí)慣，在古希臘、羅馬，盡管有發(fā)達(dá)的銀行制度

關(guān)于古希臘羅馬的銀行制度，參見(jiàn)：徐國(guó)棟.羅馬法中的信用委任及其在現(xiàn)代法中的繼受——兼論羅馬法中的信用證問(wèn)題[J].法學(xué)家，2014（5）.，但掘土藏寶仍是一種普遍的儲(chǔ)蓄方式。東方國(guó)家也是如此。例如，宋朝時(shí)，洛陽(yáng)很多財(cái)主家都有掘地藏金的習(xí)慣，其后人在賣(mài)房時(shí)會(huì)考慮到這一點(diǎn)，有意向買(mǎi)主索要“掘錢(qián)”

在朝廷當(dāng)大官的張觀買(mǎi)房時(shí)，賣(mài)家一而再、再而三地索要“掘錢(qián)”，最后張多付錢(qián)1000多緡，賣(mài)主才交付房子。大家都認(rèn)為張觀這筆錢(qián)白付了，不料張觀買(mǎi)下后，竟然真挖出了一只石匣子，內(nèi)裝數(shù)百兩黃金，正好與他買(mǎi)房子的全部費(fèi)用相當(dāng)。（參見(jiàn)：李靖軒.沒(méi)有銀行，古代百姓如何儲(chǔ)蓄[J].國(guó)學(xué)，2013（7）：59.）。藏寶習(xí)慣的東西兼有性造就了財(cái)寶問(wèn)題的普遍性，這是本文對(duì)財(cái)寶概念進(jìn)行比較研究的基礎(chǔ)。

本文只研究財(cái)寶的概念，對(duì)于財(cái)寶的歸屬，例如是歸發(fā)現(xiàn)人還是歸國(guó)家，略過(guò)不論，即使在論述中涉及財(cái)寶歸國(guó)家的規(guī)定，并不代表我贊同此等規(guī)定。

一、西方的財(cái)寶概念與我國(guó)的埋藏物概念比較研究

（一）羅馬法中的財(cái)寶制度及其被繼受

1.羅馬法中包含自然贈(zèng)與的財(cái)寶概念及其三維存在空間

西方國(guó)家對(duì)財(cái)寶的法律規(guī)制起源于古希臘[1]。

但起源不等于制度化，只有羅馬法對(duì)財(cái)寶處理做了詳細(xì)的規(guī)定，所以，還是從羅馬法開(kāi)始談西方國(guó)家財(cái)寶法的歷史為宜。

（1）關(guān)于財(cái)寶的范圍。對(duì)此有不同的學(xué)說(shuō)，持論者理解的財(cái)寶寬窄不一，有如下述。

最窄的是“金錢(qián)說(shuō)”，為保羅所持：“財(cái)寶是某個(gè)古人存儲(chǔ)的金錢(qián)，其存在被遺忘，以至于沒(méi)有了所有人，這樣，在并非他人地方發(fā)現(xiàn)了的，成為發(fā)現(xiàn)人的……”（D.41，1，31，1，保羅：《告示評(píng)注》第31卷）[2]。

此說(shuō)的基礎(chǔ)之一是羅馬鑄幣的產(chǎn)生。到塞爾維尤斯·圖留斯（Servius Tullius，公元前579年-公元前535年在位）王的時(shí)期，羅馬有了鑄幣[3]

，因而有了藏的對(duì)象。基礎(chǔ)之二是古羅馬人的藏寶習(xí)慣：人們把閑錢(qián)埋入地下以備不時(shí)之需，時(shí)間長(zhǎng)了，藏寶人忘卻了其所為或因被動(dòng)移居喪失了財(cái)寶依托的家宅，發(fā)生多年后財(cái)寶被他人掘出的事情。應(yīng)該說(shuō)，“金錢(qián)說(shuō)”的影響很大，下文將述，后世的英美法至今把金錢(qián)或貴金屬錠塊作為構(gòu)成財(cái)寶的一個(gè)要件。更有甚者，中世紀(jì)西班牙學(xué)者古鐵雷斯（Leonardo Gutierezz de Huerta，1680-1736年）從詞源的角度考證，拉丁詞Thesaurus由Thes和Aurus構(gòu)成，前者是希臘詞，意思是“地方”，后者是拉丁詞，意思是“金子”。這樣，Thesaurus就是“有金子的地方”的意思[4]。

無(wú)疑，這樣的考據(jù)強(qiáng)化了“金錢(qián)說(shuō)”。

現(xiàn)代法學(xué)

徐國(guó)棟：財(cái)寶概念研究?jī)深}

較寬的是“首飾說(shuō)”。格拉西安、瓦倫丁尼安、狄?jiàn)W多西三位皇帝聯(lián)名發(fā)布的一個(gè)敕答把財(cái)寶定義為“財(cái)寶即不知名的所有人在久遠(yuǎn)的時(shí)期放置的首飾（monilia）（C.TH.10，18，2）[5]。

首飾的外延比金錢(qián)寬多了。

更寬的是“動(dòng)產(chǎn)說(shuō)”，見(jiàn)諸列奧與芝諾皇帝的敕答：財(cái)寶是由不知名的主人在很久以前藏匿的動(dòng)產(chǎn)（C.10，15，1，1）[6]。

這一法言進(jìn)一步放寬了財(cái)寶的范圍，只要是動(dòng)產(chǎn)即可，當(dāng)然應(yīng)該是較有價(jià)值的動(dòng)產(chǎn)。

最寬的是佛羅倫丁的“地面自然物說(shuō)”：在海岸上發(fā)現(xiàn)的寶石、美玉和其他物，立即按自然法成為發(fā)現(xiàn)者的（D.1，8，3，佛羅倫丁：《法學(xué)階梯》第6卷）[7]。

這一法言是叛逆性的，它不要求財(cái)寶是金銀制品，也不要求它們有前所有人，也不要求它們被藏匿，甚至可以貼地存在，構(gòu)成對(duì)財(cái)寶概念的最寬泛解釋。富有意味的是，由于被優(yōu)士丁尼在其《法學(xué)階梯》2，1，18中采用[8]

，佛羅倫丁的上述主張轉(zhuǎn)化為官方主張。

總之，在羅馬原始文獻(xiàn)中，財(cái)寶的范圍有放寬的趨勢(shì)。

（2）關(guān)于財(cái)寶的存在之所。對(duì)此有“土地說(shuō)”和“地方說(shuō)”兩種觀點(diǎn)，以下分述。

“土地說(shuō)”為特里芬尼努斯所持，但他也兼采“地方說(shuō)”?！叭绻麢?quán)人發(fā)現(xiàn)了一個(gè)財(cái)寶，須指出的是，就他為之取得的人而言，如果他在別人的土地（Ager）上發(fā)現(xiàn)了財(cái)寶，他只為該人取得部分財(cái)寶；如果他在其尊親或主人的地方（Locus）有所發(fā)現(xiàn)，全部歸他從屬的人（D.41，1，63pr.，特里芬尼努斯：《論斷集》第7卷）[9]。

這一法言的重要之處在于假定可在“土地”和“地方”發(fā)現(xiàn)財(cái)寶。在土地中發(fā)現(xiàn)的，不妨稱(chēng)為埋藏物。以土地為坐標(biāo)，“地方”則包括地下、貼地、地上三個(gè)維度。涉及“地下”這個(gè)維度的，是埋藏物。涉及“貼地”這個(gè)維度的，可以前引佛羅倫丁提到在海岸上發(fā)現(xiàn)的寶石、美玉和其他物為例。涉及“地上”這個(gè)維度的，有如在天花板上、在樹(shù)上的老鴰窩里發(fā)現(xiàn)的隱藏的錢(qián)幣或其他有價(jià)值物品。令人遺憾的是，特里芬尼努斯這個(gè)法言的譯者范懷俊把可以存在于這三個(gè)維度的Thesaurus譯成“埋藏物”[9]

，顯然不妥，把三個(gè)維度縮減成一個(gè)維度了。范懷俊受我國(guó)學(xué)者“被發(fā)現(xiàn)物必須處在地下”的前見(jiàn)的支配，做出了上述縮減

做這樣的縮減的譯者是多數(shù)。他們是《馬耳他民法典》《路易斯安那民法典》《德國(guó)民法典》《埃塞俄比亞民法典》《法國(guó)民法典》《意大利民法典》等民法典的譯者，不做此等縮減的有《菲律賓民法典》《魁北克民法典》的譯者。詳細(xì)的分析參見(jiàn)：徐國(guó)棟.財(cái)寶耶？埋藏物耶[G]∥“第五屆兩岸民商法前沿論壇——民法典編纂與創(chuàng)制發(fā)展”論文集（上冊(cè)），74-81.。

“地方說(shuō)”為保羅所持。如果說(shuō)特里芬尼努斯談到財(cái)寶的所在之處時(shí)在“土地”與“地方”之間騎墻，保羅則旗幟鮮明地采“地方”一元論。前引D.41，1，31，1這個(gè)法言只把“地方”假定為財(cái)寶的隱藏地。地方是個(gè)三維空間，這樣就通過(guò)拓寬發(fā)現(xiàn)地點(diǎn)的方式拓寬了財(cái)寶的范圍。

最后的官方意見(jiàn)體現(xiàn)在533年的優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》2，1，39中：“某人在自己的地方發(fā)現(xiàn)的財(cái)寶，神君阿德里亞努斯遵循自然衡平，把它授予發(fā)現(xiàn)人?！盵9]

顯然，這個(gè)法言像保羅一樣采用“地方”一元論，假定財(cái)寶的存在之所是個(gè)三維空間，它包括土地，但不限于土地。

2.現(xiàn)代西方國(guó)家對(duì)羅馬法中的財(cái)寶制度的繼受以及分化

除了少數(shù)的例外，差不多所有的西方國(guó)家都繼受了羅馬法留下來(lái)的財(cái)寶概念和相應(yīng)的制度。下面在法語(yǔ)世界、德語(yǔ)世界、意大利語(yǔ)世界、西班牙語(yǔ)世界、英語(yǔ)世界中各挑一部民法典說(shuō)明這種繼受。

法語(yǔ)世界的民法典選1804年的《法國(guó)民法典》，其第716條第2款規(guī)定：所謂財(cái)寶（trésor）是指，被掩藏或被埋藏的，其發(fā)現(xiàn)純屬偶然，任何人均不能證明享有所有權(quán)之物[10]。

德語(yǔ)世界的民法典選1900年的《德國(guó)民法典》，其第984條規(guī)定：長(zhǎng)期被隱藏以致不再能查明所有人的物（財(cái)寶）被發(fā)現(xiàn)，且因該發(fā)現(xiàn)而被占有的，所有權(quán)的一半由發(fā)現(xiàn)人取得，另一半由該財(cái)寶（Schatz）被隱藏于其中的物的所有人取得[11]。

意大利語(yǔ)世界的民法典選1942年的《意大利民法典》，其第932條第1款規(guī)定：財(cái)寶（Tesoro）是某一隱藏或埋藏在地下的，任何人均無(wú)法證明自己是其所有人的、有價(jià)值的動(dòng)產(chǎn)[12]。

西班牙語(yǔ)世界的民法典選1857年的《智利民法典》，其第625條第2款規(guī)定：錢(qián)幣、珠寶或其他經(jīng)人加工的珍貴財(cái)物，如長(zhǎng)時(shí)間被埋藏或隱藏而未留有其所有人的記號(hào)或標(biāo)志，謂財(cái)寶（tesoro）。

英語(yǔ)世界的民法典選1808年的《路易斯安那民法典》，其第3420條第2款規(guī)定：財(cái)寶（treasure）是被隱于另一動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)中的動(dòng)產(chǎn)，并經(jīng)過(guò)了一個(gè)足夠長(zhǎng)的時(shí)間以致不能確定其所有人[13]。

上述規(guī)定中的trésor、Schatz、tesoro、tesoro、treasure都是拉丁詞thesaurus的對(duì)譯，都是“財(cái)寶”的意思，不是“埋藏物”的意思。所以，采用這些術(shù)語(yǔ)的民法典都是羅馬法中財(cái)寶制度的繼受者。

盡管如此，它們的繼受是有所選擇的。從財(cái)寶的外延來(lái)看，《法國(guó)民法典》和《德國(guó)民法典》采用“物說(shuō)”，該詞連不動(dòng)產(chǎn)都能包括，但不動(dòng)產(chǎn)顯然不能被隱藏或埋藏，所以，這里的“物”實(shí)際上是動(dòng)產(chǎn)。《意大利民法典》《路易斯安那民法典》也采“動(dòng)產(chǎn)說(shuō)”。只有《智利民法典》采用保羅的財(cái)寶理解（金錢(qián)），兼采“首飾說(shuō)”（經(jīng)人加工的珍貴財(cái)物）。顯然，“動(dòng)產(chǎn)說(shuō)”中的財(cái)寶范圍較大，“金錢(qián)說(shuō)”加“首飾說(shuō)”中的財(cái)寶范圍較小。

從財(cái)寶存在的空間來(lái)看，《法國(guó)民法典》采“土地說(shuō)”，其第716條第1款規(guī)定：財(cái)寶的所有權(quán)，屬于在自己土地（Fonds）發(fā)現(xiàn)該物的人；如財(cái)寶是在他人土地內(nèi)發(fā)現(xiàn)，一半屬于發(fā)現(xiàn)人，另一半屬于土地所有權(quán)人。不難看出，該款排除了在水中發(fā)現(xiàn)財(cái)寶的可能。其中的“土地”，指屬于某個(gè)人的地方。財(cái)寶處在地下的，謂之埋藏，處在地表上的建筑或樹(shù)木中的，謂之隱藏。本款把被發(fā)現(xiàn)物處在土地中的原因歸結(jié)為“掩藏”和“埋藏”，這就排除了被發(fā)現(xiàn)物是大自然的贈(zèng)與的可能。這條的來(lái)源是波捷（Robert Joseph Pothier，1699-1772年）的《所有權(quán)論》，其中，他主張財(cái)寶必須埋藏在土地、田野或樓宇中[14]。

《意大利民法典》《路易斯安那民法典》的規(guī)定在這方面跟《法國(guó)民法典》一樣。

《德國(guó)民法典》不采“土地說(shuō)”，不把財(cái)寶的存在空間限定為陸地。其第984條的制定者竭力避免使用“土地”這個(gè)詞，而采用 “被隱藏”（verborgen）的被動(dòng)語(yǔ)態(tài)結(jié)構(gòu)。這就讓人想到被隱藏的地點(diǎn)不以土地為限，水體也可藏寶。由于晚于《法國(guó)民法典》差不多100年制定，《德國(guó)民法典》的起草者有機(jī)會(huì)考慮把藏寶地點(diǎn)限于陸地的做法的局限性。然而，優(yōu)士丁尼羅馬法未考慮水下財(cái)寶的漏洞被英國(guó)法和希臘法的規(guī)定填補(bǔ)了：布萊克斯通把地表上的或海中的財(cái)寶定為第一個(gè)發(fā)現(xiàn)人所有，而把埋藏的財(cái)寶定為王室所有[15]。

希臘法則規(guī)定在海中發(fā)現(xiàn)的物品一半歸發(fā)現(xiàn)人，一半歸殘廢海員公庫(kù)[15]156。不排除《德國(guó)民法典》借鑒了上述國(guó)家經(jīng)驗(yàn)的可能。

《智利民法典》第625條第2款看起來(lái)采取“開(kāi)放說(shuō)”，但在該條之后的規(guī)定（尤其是第627條）提到在他人的土地或建筑中挖寶。綜合起來(lái)看，該法典還是采用“土地說(shuō)”。

盡管有這些差異，兩個(gè)派系的民法典在貼地物不構(gòu)成財(cái)寶上一致。用波捷的話(huà)來(lái)說(shuō)：“在地表上發(fā)現(xiàn)的財(cái)寶，例如錢(qián)包、首飾，則屬于遺失物，不歸財(cái)寶規(guī)則管轄”[14]。

由此可以說(shuō)，佛羅倫丁的觀點(diǎn)在后世無(wú)人繼受。

（二）中國(guó)古代法中的埋藏物制度

1.宿藏物制度

盡管有人把我國(guó)的埋藏物立法追溯到漢代[16]

，但沒(méi)有提供確切的文獻(xiàn)依據(jù)。到唐朝才出現(xiàn)這樣的依據(jù)。唐《雜令》規(guī)定：“諸官地內(nèi)得宿藏物者聽(tīng)收。他人地內(nèi)得者，與地主中分之。即古器形制異者，悉送官酬其值?！痹摋l十分慷慨：在公地里獲得埋藏物，讓發(fā)現(xiàn)人取得完全的所有權(quán)；在私人地里獲得埋藏物，發(fā)現(xiàn)人與地主各得50%的所有權(quán)；若系古代文物之類(lèi)，則由官府收購(gòu)[17]。

宿藏物中“宿”字的含義是“舊有的”（例如宿怨）、“年老的”[18]。

所以，“宿藏物”的概念沒(méi)有說(shuō)藏在地下還是其他地方，只說(shuō)藏得有年頭了，以此強(qiáng)調(diào)被發(fā)現(xiàn)物必須具有古舊性。

《宋刑統(tǒng)·雜律》依循《唐令》規(guī)定：諸于在他人地內(nèi)得宿藏物，合與本主中分。但若得古器，形制異而不送官者，罪之[19]。

假設(shè)《唐令》（715年）是我國(guó)的第一個(gè)規(guī)定財(cái)寶問(wèn)題的立法，阿德里亞努斯（117-138年在位）確立了羅馬法中影響后世的財(cái)寶法規(guī)則，可以說(shuō)，我國(guó)的財(cái)寶立法比較晚近，盡管商代（公元前17-公元前11世紀(jì)）晚期我國(guó)即有了銅鑄幣[20]。

2.埋藏物制度

唐宋的宿藏物制度到了元朝，轉(zhuǎn)化為埋藏物制度。元朝的《通制條格》記載：至元十三年閏三月，中書(shū)戶(hù)部呈：王拜驢等于賀二地內(nèi)掘得埋藏之物，擬令得物之人與地主停分。今后若有于官地內(nèi)掘得埋藏之物，于所得物內(nèi)壹半沒(méi)官，壹半付得物之人。于他人地內(nèi)得者，依上與地主停分。若租佃官私田宅者，例同業(yè)主。如得古器珍寶奇異之物，隨即申官進(jìn)獻(xiàn)，約量給價(jià)。如有詐偽隱匿其物，全追沒(méi)官，更行斷罪。都省準(zhǔn)擬[21]。

在這個(gè)文件中，埋藏物的概念可能是首次出現(xiàn)。

接下來(lái)的《大明律》繼續(xù)沿用埋藏物的概念，規(guī)定：若如在官私地內(nèi)掘得埋藏之物者，并聽(tīng)收用。若有古器、鐘鼎、符印異常之物，限三十日內(nèi)送官，違者杖八十，其物入官[16]。

《大清律》完全沿用上述規(guī)定。

比較來(lái)看，宿藏物和埋藏物的類(lèi)型主要是金銀財(cái)物[22]

，其次是古器、鐘鼎、符印等?？梢哉f(shuō)，我國(guó)古代法對(duì)“財(cái)寶”的理解以“金錢(qián)說(shuō)”為基調(diào)，跟保羅的觀點(diǎn)比較接近。就財(cái)寶的存在空間而言，宿藏物的概念允許“財(cái)寶”被藏于地下、地上甚至于土地以外的地方，但不允許裸露于地表，因?yàn)槿绱藷o(wú)所謂“藏”。所以，這個(gè)概念與保羅的“地方說(shuō)”一致。但埋藏物概念中“埋”字的土字旁強(qiáng)調(diào)被發(fā)現(xiàn)物必須處在土地中，而這個(gè)詞的本義是“在土里”的意思，如此，“裸露在土地之上”也被排除了。埋藏是人的行為，由此又把被發(fā)現(xiàn)物與其所有權(quán)前手的關(guān)聯(lián)建立起來(lái)。所以，埋藏物的概念與特里芬尼努斯的“土地說(shuō)”一致。由于改寬為窄，用“埋藏物”取代“宿藏物”，是一種倒退。

總之，從學(xué)說(shuō)多樣性的角度看，西方的“財(cái)寶”與我國(guó)的“埋藏物”相似而已，并不在含義上完全等值。

（三）“財(cái)寶”與“埋藏物”在日本的交集及等值處理

1.日本對(duì)中國(guó)宿藏物和埋藏物概念的繼受

唐朝法律對(duì)亞洲周邊國(guó)家產(chǎn)生了重大影響。日本文武天皇（697-707年在位）制定的《大寶律令》借鑒了唐律，惜乎此律今已不存[23]。

存者為稍在它之后的《養(yǎng)老律令》（718年），該律令繼受了《唐令》中的宿藏物的概念及其相應(yīng)規(guī)定。謂：“凡官地內(nèi)得宿藏物者，皆人得。人于他人私地得，與地主中分之。制異者，悉送官，酬直”[24]。

顯然可見(jiàn)，該條的文字與其《唐令》中的對(duì)應(yīng)物幾無(wú)二致，宿藏物的概念就這樣到了日本。

18世紀(jì)末，德川幕府后期，地方一些名藩掀起了模仿中國(guó)明律的風(fēng)潮。到了明治初年，則大量吸收明清律[25]。

埋藏物的術(shù)語(yǔ)可能就是在那時(shí)傳到日本去的。

2.日本新舊民法對(duì)“埋藏物”與“財(cái)寶”的等值處理

明治后期，日本轉(zhuǎn)而學(xué)習(xí)西方法。1890年制定了舊《日本民法典》，1893年生效。它是法國(guó)學(xué)者博阿索那德（Gustave Boissonade，1825—1910年）起草的。其財(cái)產(chǎn)取得編第5條第1款規(guī)定：“于他人之物中偶然發(fā)現(xiàn)的埋藏物，若無(wú)法知道其所有人，其一半給予發(fā)現(xiàn)者”。第23條第2款規(guī)定：動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)所有人自己意外發(fā)現(xiàn)的埋藏物，一半依先占、一半依添附，全部歸他們自己。第6條第1款和第2款規(guī)定：“1.埋藏物的原所有人，在發(fā)現(xiàn)后3年內(nèi)不得違反前條規(guī)定而主張自己的權(quán)利。 2.若原所有人為埋藏物埋藏之處所或隱藏之處所的所有人，上述期間縮短為知道發(fā)現(xiàn)后的一年”

感謝浙江大學(xué)光華法學(xué)院的周江洪教授為我翻譯舊《日本民法典》的這些條文。。

首先要指出的是，上述條文中的“埋藏物”的法文原文都是trésor ，日本人把這個(gè)用法文起草的草案翻譯為日文時(shí)，面臨擇詞的問(wèn)題，他們選用了從中國(guó)繼受的“埋藏物”一詞。如前所述，該詞的外延圈框不論從所指范圍和被指者存在維度的角度看，都比“埋藏物”大，但博阿索那德把它的存在維度解釋得很單一。謂：“在地表上的物、在水中的物，或丟失在樓宇或家具中的物，眼睛不費(fèi)勞力可以看到的，為遺失物（object perdu），非財(cái)寶”[26]。

這樣的解釋排除了地上的、地表的和水下的財(cái)寶，只認(rèn)可地下財(cái)寶，這就至少?gòu)拇嬖诰S度的角度把trésor與埋藏物等值了。所以，日本人把法國(guó)起草者寫(xiě)下的trésor翻譯為“埋藏物”并不為錯(cuò)。盡管如此，上述規(guī)定不把土地，而把“物”“處所”“動(dòng)產(chǎn)”“不動(dòng)產(chǎn)”作為被發(fā)現(xiàn)物的存在之所，給人以克服了《法國(guó)民法典》的局限的印象。當(dāng)然，立法者同時(shí)不明確地使用“隱藏物”的概念與埋藏物的概念并列，可以削減使用埋藏物術(shù)語(yǔ)的破壞作用。

另外，秉承嚴(yán)格財(cái)寶與非嚴(yán)格財(cái)寶的區(qū)分觀，這些規(guī)定給了被發(fā)現(xiàn)物的原所有人主張自己權(quán)利的除斥期間：在把東西埋在或藏在他人處所的情形，是3年；在把東西埋在或藏在自己處所的情形，是1年。這樣的區(qū)分有些道理。在自己的地方自己的埋寶被人挖走，自然容易知道些，所以除斥期間規(guī)定得較短。但舊《日本民法典》并未規(guī)定發(fā)現(xiàn)人（嚴(yán)格說(shuō)來(lái)是“先占”人，日本等國(guó)

“等國(guó)”包括如下國(guó)家和地區(qū)：阿根廷（其《民法典》第2525條及以下數(shù)條）、埃及（其《民法典》第870條及以下數(shù)條）、埃塞俄比亞（其《民法典》第1151條及以下數(shù)條）、越南（其《民法典》第170條）。但意大利堅(jiān)持發(fā)現(xiàn)作為一種獨(dú)立的取得所有權(quán)方式（其《民法典》第922條），巴西（其《新民法典》第1264-1266條）、路易斯安那（其《民法典》第3420條）、馬耳他（其《民法典》第563條）同此。菲律賓則采取折中態(tài)度，不說(shuō)發(fā)現(xiàn)財(cái)寶屬于發(fā)現(xiàn)的取得方式還是先占的取得方式，而采用“所有權(quán)的一般規(guī)定”的泛泛說(shuō)法（其《民法典》第438條）。魁北克同此，把財(cái)寶的取得置于“空產(chǎn)的取得”的標(biāo)題下（其《民法典》第934條及以下數(shù)條）。蒙古同此，把財(cái)寶的取得置于“所有權(quán)的取得和消滅”的泛泛的標(biāo)題下。 泰國(guó)同此，把財(cái)寶的取得置于“所有權(quán)的取得”的泛泛的標(biāo)題下（其《民商法典》第1328條）。土庫(kù)曼斯坦同此，把財(cái)寶的取得置于“所有權(quán)的取得和喪失”的泛泛的標(biāo)題下（其《民法典》第215條）。智利的方式十分獨(dú)特，把發(fā)現(xiàn)作為先占的一種方式（其《民法典》第624條）。的民法典放棄了對(duì)發(fā)現(xiàn)與先占的區(qū)分，將前者吸收于后者）有公告自己的發(fā)現(xiàn)的義務(wù)，這樣，他們自己對(duì)被發(fā)現(xiàn)物的占有本身構(gòu)成公告。不公告而要求原所有人對(duì)被發(fā)現(xiàn)物主張權(quán)利，具有強(qiáng)奪的意味。

順便指出，關(guān)于原所有人主張權(quán)利的除斥時(shí)效的規(guī)定明確排除了被發(fā)現(xiàn)物是自然的贈(zèng)與的可能。事實(shí)上，這種可能已被埋藏物和隱藏物的術(shù)語(yǔ)排除了?！奥癫亍币埠茫半[藏”也好，都是人的行為，它們都暗示被發(fā)現(xiàn)物有所有權(quán)前手。

舊《日本民法典》頒布后，引起了法典論爭(zhēng)，對(duì)這一民法典的道德預(yù)設(shè)水平有“民法出、忠孝亡”之評(píng)[27]

，這導(dǎo)致《舊民法典》在實(shí)施不久流產(chǎn)。日本不得不在參酌德國(guó)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上重新起草民法典?！缎旅穹ǖ洹酚?898年實(shí)施。其第241條規(guī)定：關(guān)于埋藏物，依特別法規(guī)定進(jìn)行公告后6個(gè)月內(nèi)，其所有人不明時(shí)，發(fā)現(xiàn)者取得其所有權(quán)。但是，于他人物內(nèi)發(fā)現(xiàn)埋藏物，發(fā)現(xiàn)人與其物所有人折半取得所有權(quán)[28]。

顯然可見(jiàn)，該條化繁為簡(jiǎn)，把舊《日本民法典》用3條規(guī)定的事項(xiàng)用1條規(guī)定，顯得干凈利落。這是進(jìn)步，退步在于放棄了并用“埋藏物”和“隱藏物”兩個(gè)概念的處理，只使用“埋藏物”的概念，這樣就把被發(fā)現(xiàn)物的存在空間縮小了。

本條提到的“特別法”是《遺失物法》和《文物保護(hù)法》[28]445。

下文將述，遺失物是有主物，嚴(yán)格財(cái)寶是無(wú)主物，兩者性質(zhì)差異甚大，讓后者類(lèi)推適用為前者制定的規(guī)則，多有不順。所以《魁北克民法典》采用先規(guī)定無(wú)主物的取得，后規(guī)定遺失或遺忘的動(dòng)產(chǎn)的取得的路徑[29]。

但可能是針對(duì)“民法出、忠孝亡”的批評(píng)，新《日本民法典》要求發(fā)現(xiàn)人公告尋找原所有人，而不是像舊《日本民法典》規(guī)定的那樣讓發(fā)現(xiàn)人消極地等待原所有人的索還！所以，相比于舊《日本民法典》的埋藏物條文，這個(gè)條文的道德要求更高。不過(guò)，為了平衡雙方當(dāng)事人的利益并為了盡快確定被發(fā)現(xiàn)物的屬主，把原所有人的主張自己的物的除斥期間縮短為6個(gè)月。

這個(gè)第241條何所本耶？不排除它出自日本人原創(chuàng)的可能，但也有可能出自《法國(guó)民法典》以外的其他西方國(guó)家法律。查諸近代世界各國(guó)民法典，有類(lèi)似規(guī)定的有1857年的《智利民法典》和1867年的舊《葡萄牙民法典》。前者的第629條規(guī)定：1.如發(fā)現(xiàn)的實(shí)物動(dòng)產(chǎn)看起來(lái)是遺失物，應(yīng)交由其所有人支配；未出現(xiàn)任何人證明該實(shí)物為其所有時(shí)，應(yīng)交給有權(quán)機(jī)關(guān)，該機(jī)構(gòu)應(yīng)在當(dāng)?shù)貓?bào)紙上刊登拾得通知，或者當(dāng)?shù)貨](méi)有此等報(bào)紙時(shí)，在省會(huì)報(bào)紙上刊登之。2.通知應(yīng)指明該實(shí)物的種類(lèi)和質(zhì)量、拾得日期和地點(diǎn)。3.已每隔30天發(fā)出兩次通知，但所有人仍未出現(xiàn)時(shí)，應(yīng)發(fā)出第三次通知。第630條規(guī)定：在繼最后通知之后的一個(gè)月內(nèi)，如無(wú)人出現(xiàn)并證實(shí)其所有權(quán)，可對(duì)該物進(jìn)行拍賣(mài)；拍賣(mài)所得在扣除拾撿、保管及其他附帶費(fèi)用后，由物之發(fā)現(xiàn)人和所在地的市政機(jī)關(guān)均分[30]。

后者的第423條規(guī)定：如果某人發(fā)現(xiàn)不知其主的金銀或其他有價(jià)值物件的儲(chǔ)藏，而此等儲(chǔ)藏有30年的古舊度，他應(yīng)在自己所在區(qū)的報(bào)紙上公告其發(fā)現(xiàn)，如果物的所有人在兩年內(nèi)不出現(xiàn)，此等物根據(jù)以下條的規(guī)定全部或部分成為發(fā)現(xiàn)人的財(cái)產(chǎn)。第424條規(guī)定，在自己土地上發(fā)現(xiàn)的，土地所有人全得。在他人土地上發(fā)現(xiàn)的，得1/3、2/3歸土地所有人[31]。

上述規(guī)定都以公告作為厘清被發(fā)現(xiàn)物是嚴(yán)格財(cái)寶還是非嚴(yán)格財(cái)寶的手段。它們都假定財(cái)寶有所有權(quán)前手，發(fā)現(xiàn)人應(yīng)盡力尋找之。找不到時(shí)才可在發(fā)現(xiàn)人和土地所有人間瓜分。這與新《日本民法典》的規(guī)定基本精神一致，細(xì)節(jié)小有不同而已，由此可以懷疑日本在制定新《日本民法典》時(shí)參酌了智利或葡萄牙的規(guī)定。

3.日本模式對(duì)東亞主要國(guó)家的埋藏物立法的影響

由于日本在近代法律西化方面的領(lǐng)頭羊地位

關(guān)于日本的這種地位，參見(jiàn)：徐國(guó)棟.中國(guó)合同法的羅馬法基礎(chǔ)——兼論以羅馬法作為未來(lái)亞洲模范合同法的基礎(chǔ)的可能性[J].北方法學(xué)，2015（6）：15.，日本用自己從中國(guó)繼受的“埋藏物”翻譯西方的“財(cái)寶”的做法很快流播于東亞國(guó)家。如中國(guó)、韓國(guó)、泰國(guó)、越南。

（1）對(duì)1949年前的中國(guó)法的影響。1910年的《大清民律草案》第1034條：發(fā)見(jiàn)埋藏物，而占有之人依特別法令所定，取得其所有權(quán)。但埋藏物系在他人所有物中者，其所有人取得埋藏物之半[32]。

1925年的《民國(guó)民律草案》第821條：發(fā)現(xiàn)埋藏物而占有之人，依特別法令所定，取得其所有權(quán)。但埋藏物系在他人所有物中者，其所有人取得埋藏物之半[32]314。

1929-1931年的《民國(guó)民法典》第808條：發(fā)見(jiàn)埋藏物而占有者，取得其所有權(quán)。但埋藏物系在他人所有之動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)中發(fā)見(jiàn)者，該動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)之所有人與發(fā)見(jiàn)人，各取得埋藏物之半[33]。

三個(gè)規(guī)定中，《大清民律草案》和《民國(guó)民律草案》受日本模式影響的痕跡昭然。其中的“特別法令”就是遺失物立法?！睹駠?guó)民法典》則甩掉了埋藏物與遺失物的比附，把它作為以先占取得所有權(quán)的一個(gè)獨(dú)立實(shí)例加以規(guī)定，并對(duì)埋藏物的歸屬做了不理睬前手所有人的處理，當(dāng)然，也可把此等處理解釋為不假定埋藏物必有前手所有人，這樣，大自然的贈(zèng)與便有可能進(jìn)入埋藏物的范圍。

（2）對(duì)韓國(guó)法的影響。1958年《韓國(guó)民法典》第254條：關(guān)于埋藏物，根據(jù)法律規(guī)定經(jīng)公告后1年內(nèi)，其所有人不主張權(quán)利的，由發(fā)現(xiàn)人取得其所有權(quán)。但于他人土地或其他物內(nèi)發(fā)現(xiàn)埋藏物時(shí)，應(yīng)與土地或其他物的所有人折半取得[34]。

該條的日本法痕跡亦顯然，仍然要求發(fā)現(xiàn)人尋找原所有人，而埋藏物的表達(dá)隱含了所有權(quán)前手的存在。加進(jìn)“土地”為被發(fā)現(xiàn)物的所在地的冒昧為“其他物”的開(kāi)放性表達(dá)所緩和。

（3）對(duì)泰國(guó)法的影響。1925-1935年的《泰國(guó)民商法典》第1328條規(guī)定：如果發(fā)現(xiàn)的被隱藏或埋藏的有價(jià)值的動(dòng)產(chǎn)處在誰(shuí)都不能要求成為其所有人的情境中，其所有權(quán)屬于國(guó)家。發(fā)現(xiàn)人有義務(wù)必須將該財(cái)產(chǎn)交給警察或者主管部門(mén)人員；在這種情形，發(fā)現(xiàn)人有權(quán)獲得財(cái)產(chǎn)價(jià)值1/3的獎(jiǎng)金[35]。

該條中的“被隱藏”“埋藏”的表達(dá)暗示了被發(fā)現(xiàn)物有一個(gè)所有權(quán)前手。

（四）新發(fā)現(xiàn)物對(duì)“財(cái)寶”和“埋藏物”概念的挑戰(zhàn)

1.對(duì)“財(cái)寶”概念的挑戰(zhàn)

前文已述，傳統(tǒng)的財(cái)寶概念的所指主要是鑄幣及貴金屬錠，但紙幣對(duì)鑄幣的取代對(duì)此提出了問(wèn)題。對(duì)此有如下案例。

（1）“修理工在檢修飛機(jī)時(shí)發(fā)現(xiàn)現(xiàn)金案”。艾奧華州中央銀行由于債務(wù)人用來(lái)抵債成為一架飛機(jī)的所有人。銀行每年安排Lindner航空公司檢修該飛機(jī)，這一工作由本杰明實(shí)施。1995年，他在機(jī)翼的一塊板子后面發(fā)現(xiàn)包裹好的1.8萬(wàn)美元，它們是在1950年代被藏在機(jī)翼里的。本杰明主張自己作為發(fā)現(xiàn)人對(duì)全部美元享有所有權(quán)，但法院認(rèn)為此等美元的所有權(quán)屬于Lindner公司，本杰明可獲得10%的獎(jiǎng)勵(lì)。本杰明提起上訴，遭到駁回[36]。

（2）“從小偷丟棄的保險(xiǎn)柜中發(fā)現(xiàn)現(xiàn)金案”。小偷Rifon于1974年偷到一個(gè)保險(xiǎn)柜后打開(kāi)取走其內(nèi)容，然后把它遺棄在一個(gè)廢物堆積場(chǎng)中。1977年12月10日，警察局的線人坎貝爾帶著警察局給他配備的監(jiān)控器經(jīng)過(guò)這個(gè)保險(xiǎn)箱時(shí)發(fā)現(xiàn)其中有一個(gè)塑料包裹，打開(kāi)一看，里面有13.6萬(wàn)美元，這是后來(lái)的不知名犯罪分子放進(jìn)去的?？藏悹栔鲝堊约鹤鳛榘l(fā)現(xiàn)人有權(quán)取得它們。但警察局通過(guò)監(jiān)控器知曉了此等發(fā)現(xiàn)，由此拿回了這筆錢(qián)。按案發(fā)地德拉華州的法律，在警察局掌控下的遺失的、拋棄的或偷盜的金錢(qián)，在警察局努力尋找其所有人后1年無(wú)結(jié)果的，自動(dòng)歸入警察退休基金。警察局最終把這筆錢(qián)作為偷來(lái)的金錢(qián)歸入了上述基金[37]。

（3）“從老屋炕洞發(fā)現(xiàn)民國(guó)紙幣案”。2015年歲尾，膠州市民潘先生回老家，在老屋炕洞里找到了30多張民國(guó)時(shí)期的紙幣，面值30多萬(wàn)[38]。

（4）“從床墊中發(fā)現(xiàn)黃金券案”。生活在新奧爾良的Emily Baron于1957年死亡，留下不多的遺產(chǎn)，其中有一個(gè)床墊，被其繼承人以2.5美元的價(jià)格賣(mài)給約翰·E·Cleland夫婦，他們把它送到了床墊廠進(jìn)行拆解，約翰·H·Lemmon在這個(gè)過(guò)程中發(fā)現(xiàn)了價(jià)值的2.22萬(wàn)美元的黃金券（Gold Certificate）。Baron的繼承人、Cleland夫婦都對(duì)這筆錢(qián)提出了主張，有意思的是，Lemmon并不主張發(fā)現(xiàn)者的權(quán)利。法院把黃金券斷給Baron的繼承人[39]。

順便指出，黃金券是持有黃金的證明書(shū)，由此以證書(shū)的持有取代實(shí)際的金錠的持有。

上述四個(gè)案例揭示了金銀幣時(shí)代結(jié)束后財(cái)寶形式的紙幣化甚至證券化，令人遺憾的是，英語(yǔ)世界的財(cái)寶定義還停留在人們持有真金實(shí)銀的時(shí)代

英國(guó)的定義是：埋藏在地下或其他秘密地點(diǎn)，后被發(fā)現(xiàn)，但不知道也無(wú)法考證其原始所有人為誰(shuí)的金質(zhì)或銀質(zhì)銀幣、盤(pán)、塊或者其他財(cái)寶。（參見(jiàn)：戴維·M·沃克.牛津法律大辭典[M].李雙元，等，譯.北京：法律出版社，2003：1116）美國(guó)的定義是：被發(fā)現(xiàn)藏于地下或其他私人地方的金錢(qián)或金銀鑄幣、金銀的盤(pán)或塊，其所有人不明。（參見(jiàn)：Henry Campell Black. Blacks Law Dictionary[K]. Fifth Edition.West Publishing Co.， 1979：1346.）公正地說(shuō)，英國(guó)的定義中的“其他”文句，美國(guó)定義中的“金錢(qián)”文句還是為金銀錢(qián)幣或塊錠以外的財(cái)寶留了一點(diǎn)空間。。案例四還揭示了一種新的藏寶處所。1982年，路易斯安那修改了其民法典中關(guān)于財(cái)寶的存在之所的規(guī)定，承認(rèn)動(dòng)產(chǎn)也可以是財(cái)寶的包納所[13]

，此等修改應(yīng)該跟本案有一定的關(guān)系。

2.對(duì)“埋藏物”概念的挑戰(zhàn)

如前所述，埋藏物的概念要求被發(fā)現(xiàn)物處在土埋狀態(tài)，這樣的概念不能涵蓋水下財(cái)寶。受到如下案例的挑戰(zhàn)。

（1）“潛泳得金磚案”。2015年8月，一名16歲的德國(guó)少女在巴伐利亞的國(guó)王湖里潛泳時(shí)，在水下2米處潛泳時(shí)意外撿到了一塊重500克的金磚并上交警察局。該金磚長(zhǎng)6厘米，頂端刻有Degussa Feingold標(biāo)志，價(jià)值約1.6萬(wàn)歐元（約合人民幣11萬(wàn)元）[40]。

6個(gè)月后，警方宣布，由于沒(méi)有找到金磚的失主也無(wú)人認(rèn)領(lǐng)金磚，它歸上述少女所有[41]。

（2）“海底財(cái)寶系列案”。

a.“阿托恰的圣母號(hào)

中文文獻(xiàn)都將這個(gè)船名說(shuō)成阿托卡夫人號(hào)，這個(gè)船名的西班牙文是Nuestra Seora de Atocha，Nuestra Seora是圣母的意思，Atocha是馬德里的一個(gè)區(qū)，其中有教堂，中間供有圣母，該船遂以這個(gè)圣母命名。沉船案”。1622年8月，阿托恰的圣母號(hào)從哥倫比亞返回西班牙，當(dāng)船隊(duì)航行到佛羅里達(dá)附近的基韋斯特海域時(shí)，遭遇颶風(fēng)，船很快沉到深17米的海底。

1955年，梅爾·費(fèi)舍爾成立了一個(gè)名叫“拯救財(cái)寶”的公司，專(zhuān)門(mén)在南加州一帶的海域?qū)ふ椅靼嘌莱链?985年7月22日，費(fèi)舍爾團(tuán)隊(duì)在阿托恰的圣母號(hào)沉沒(méi)處打撈出1041塊銀條和數(shù)以百計(jì)的箱子，每箱裝有1000枚金幣。另外還有12.7萬(wàn)枚銀幣、700塊祖母綠寶石和2500塊寶石、金項(xiàng)鏈和珠寶，以及琳瑯滿(mǎn)目的銀器和十字架。所有財(cái)寶的價(jià)值約為4億美元。

此前，費(fèi)舍爾與佛羅里達(dá)檔案局（寶物的所有人）達(dá)成協(xié)議，后者委托他尋寶，但可得到尋到的寶物的75%。發(fā)現(xiàn)寶物后，美國(guó)想取得寶物，遂對(duì)佛羅里達(dá)提起訴訟（United States v.Florida），主張自己是寶物的所有人，因?yàn)楦鶕?jù)1868年的佛羅里達(dá)憲法，該州的領(lǐng)水為佛羅里達(dá)灣，但阿托恰的圣母號(hào)沉沒(méi)的地方是大西洋的一部分，而非墨西哥灣，所以，佛羅里達(dá)對(duì)阿托恰號(hào)上的財(cái)寶不享有權(quán)利，此等權(quán)利歸美國(guó)享有。美國(guó)贏得了這一訴訟[42]。

得知這一判決后，拯救財(cái)寶公司尋求宣告自己對(duì)船難物享有權(quán)利，但遭到了佛羅里達(dá)在美國(guó)最高法院對(duì)它提起的訴訟（Florida v. Treasure Salvors INC.）。1982年7月1日，美國(guó)最高法院作出判決，以5票比4票的比數(shù)否認(rèn)了佛羅里達(dá)和美國(guó)聯(lián)邦政府對(duì)于海底發(fā)現(xiàn)財(cái)寶的專(zhuān)屬權(quán)，判決費(fèi)舍爾及其合伙人取得在沉船上發(fā)現(xiàn)的任何財(cái)寶[43]。

b.“施密特家族打撈海底財(cái)寶案”。1715年7月下旬，12艘船滿(mǎn)載價(jià)值約350萬(wàn)比索的金銀珠寶的西班牙船隊(duì)從古巴哈瓦那出發(fā)，在佛羅里達(dá)附近海域遭颶風(fēng)襲擊，有11艘沉沒(méi)。梅爾·費(fèi)舍爾買(mǎi)下了對(duì)這些財(cái)寶的打撈權(quán)。Brent Brisben的兄弟William Brisben曾在費(fèi)舍爾的“拯救財(cái)寶”公司工作，他從費(fèi)舍爾轉(zhuǎn)買(mǎi)了對(duì)這批財(cái)寶的打撈權(quán)。然后再把這項(xiàng)權(quán)利轉(zhuǎn)售給了施密特（Eric Schmitt）。從1997年起，施密特家族組織了Booty Salvage打撈團(tuán)隊(duì)在海底打撈沉船上的財(cái)寶。他們于2015年6月在佛羅里達(dá)州皮爾斯堡的淺水區(qū)找到了這批財(cái)寶。其中包括51枚金幣、12米長(zhǎng)純手工制作的華麗金鏈，以及一枚被稱(chēng)為“三百年皇家”的稀有皇家硬幣，它是當(dāng)年為西班牙國(guó)王菲利普五世鑄造的。根據(jù)佛羅里達(dá)州法律，所發(fā)現(xiàn)寶藏的20%將上交給州政府，余下的由Brent Brisben和施密特團(tuán)隊(duì)對(duì)半分享[44]。

（3）“天落財(cái)寶案”。2011年7月，哈薩克族向?qū)Ш＠帷ぐ⒁浪_和加爾恒·哈布德海在新疆阿勒泰地區(qū)發(fā)現(xiàn)了中國(guó)第二、世界第四的鐵隕石。他們向科研單位報(bào)告了其具體位置，但未得到期待的獎(jiǎng)勵(lì)，他們?yōu)榇宋辛寺蓭煍M狀告政府。隕石發(fā)現(xiàn)地的牧場(chǎng)承包人居曼·熱馬贊認(rèn)為自己對(duì)這塊石頭也享有權(quán)利而介入訴訟[45]。

（4）“動(dòng)物體內(nèi)藏寶系列案”。

a.“牡蠣內(nèi)含珍珠案”。2015年，美國(guó)田納西州女子艾略特在餐廳吃午餐時(shí)點(diǎn)了牡蠣，吃時(shí)發(fā)現(xiàn)有東西硌到牙齒，后來(lái)發(fā)現(xiàn)“東西”竟然是50顆珍珠。餐廳經(jīng)理說(shuō)：這些珍珠當(dāng)然歸艾略特所有，這就像中彩票一樣[46]。

b.“廚師發(fā)現(xiàn)海螺珍珠案”。廚師陽(yáng)虎生20年前在一家海鮮店剖海螺時(shí)，無(wú)意間發(fā)現(xiàn)了兩顆敲不破，像乒乓球一樣起跳的黃色“結(jié)石”。之后，他輾轉(zhuǎn)找到中國(guó)地質(zhì)大學(xué)珠寶檢測(cè)中心鑒定，確定這兩顆“結(jié)石”是海螺珍珠，其價(jià)值遠(yuǎn)超黃金[47]。

（5）“烏木案”。2015年7月，在廣東惠州的東江流域，男子林某從水中撈起重約50多噸的陰沉木（俗稱(chēng)“烏木”），準(zhǔn)備進(jìn)行買(mǎi)賣(mài)交易時(shí)被舉報(bào)，之后，這批烏木被公安機(jī)關(guān)暫扣，等待處理和鑒定[48]。

對(duì)于上述五個(gè)案例，可以進(jìn)行這樣的分析?！皾撚镜媒鸫u案”和“海底財(cái)寶系列案”提出了埋藏物的概念的涵蓋力不足的問(wèn)題，證明了沉沒(méi)物概念的必要性。“天落財(cái)寶案”證明了財(cái)寶 “貼地”存在的可能，而且涉及到以前的立法和法學(xué)都未涉及過(guò)的天落物。動(dòng)物體內(nèi)藏寶系列案和烏木案除了證明財(cái)寶不見(jiàn)得一定地埋外，還展示了財(cái)寶是自然的贈(zèng)與（也就是無(wú)所有權(quán)前手）的可能。而且，“烏木案”還是水下財(cái)寶中的淡水財(cái)寶（不同于阿托恰的“圣母號(hào)沉船案”和“施密特家族打撈海底財(cái)寶案”中的海水財(cái)寶）的一個(gè)例子?！疤炻湄?cái)寶案”和“動(dòng)物體內(nèi)藏寶系列案”還挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)財(cái)寶概念的古舊性要件。

（五）各國(guó)對(duì)“財(cái)寶”和“埋藏物”概念的拓寬

1.對(duì)財(cái)寶概念的拓寬

首先有針對(duì)財(cái)寶概念的所指的拓寬。例如，《意大利民法典》第932條第1款規(guī)定：財(cái)寶是某一隱藏或埋藏在地下的，任何人均無(wú)法證明自己是其所有人的、有價(jià)值的動(dòng)產(chǎn)[12]。

又如，1982年修改后的《路易斯安那民法典》新的第3420條第2款規(guī)定：財(cái)寶是隱藏在他物中的動(dòng)產(chǎn)，此等他物可以是動(dòng)產(chǎn)，也可以是不動(dòng)產(chǎn)[13]。

這樣，“動(dòng)產(chǎn)”取代了鑄幣，可以涵蓋紙幣等被發(fā)現(xiàn)物。再次，德國(guó)實(shí)務(wù)上把財(cái)寶規(guī)則擴(kuò)用于化石等的取得[49]

，這樣，并非鑄幣且為大自然贈(zèng)與的化石被納入了財(cái)寶的范疇。另外，佛羅里達(dá)州1965年的《檔案與歷史法》（Archive and History Act）把財(cái)寶定義為“所有的貴重材料，包括金銀及其錠塊、珠寶、陶器和瓷器”[50]

，這樣，陶器和瓷器進(jìn)入了財(cái)寶的范圍。其次有對(duì)財(cái)寶的存在維度的拓寬。例如，1986年的《民法通則》第79條規(guī)定：所有人不明的埋藏物、隱藏物，歸國(guó)家所有。接收單位應(yīng)當(dāng)對(duì)上繳的單位或者個(gè)人，給予表?yè)P(yáng)或者物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)。2007年的《物權(quán)法》第114條：拾得漂流物、發(fā)現(xiàn)埋藏物或者隱藏物的，參照拾得遺失物的有關(guān)規(guī)定?！段奈锉Ｗo(hù)法》等法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。這兩條中增加了隱藏物的新品種，以解決沒(méi)有埋在土里的財(cái)寶的歸屬問(wèn)題。實(shí)際上，法國(guó)法中的財(cái)寶就有被隱藏和埋藏兩種情況，所以，把隱藏的財(cái)寶與埋藏的財(cái)寶并列，是必然的。尹德琴主張廢除隱藏物的概念[51]

，顯然她沒(méi)有體驗(yàn)到立法者的苦心。

2.對(duì)“埋藏物”概念的拓寬

這里的拓寬指對(duì)“地埋”的擺脫。實(shí)際上是對(duì)財(cái)寶的存在維度的拓寬，為了不與前目講的維度拓寬重復(fù)，本目只講各國(guó)家和地區(qū)對(duì)水下財(cái)寶的納入。

首先的例子是《德國(guó)民法典》。前文已述，該法典第984條可能吸收了英國(guó)法和希臘法的經(jīng)驗(yàn)，為了涵蓋水下財(cái)寶，采用了避免“地埋”理解的財(cái)寶定義。

其次的例子是我國(guó)“臺(tái)灣地區(qū)民法典”，其第810條規(guī)定：拾得漂流物或沉沒(méi)品者，適用關(guān)于拾得遺失物之規(guī)定。

接下來(lái)的例子是2005年《越南民法典》，其第187條規(guī)定：發(fā)現(xiàn)遺失物、遺忘物、埋藏物、沉沒(méi)物者，必須立即通知或歸還物主；若不能確定物主，則必須報(bào)告或送交最近的鄉(xiāng)、坊、鎮(zhèn)人民委員會(huì)、派出所或法律規(guī)定的其他有權(quán)國(guó)家機(jī)關(guān)[52]。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)和越南采用的沉沒(méi)物的概念為解決傳統(tǒng)財(cái)寶概念不涵蓋水下財(cái)寶的缺陷而設(shè)，與英國(guó)、希臘的規(guī)定形成呼應(yīng)。

然而，這些做得還不夠，我認(rèn)為應(yīng)干脆創(chuàng)立準(zhǔn)財(cái)寶的概念涵蓋新財(cái)寶。它是不完全符合傳統(tǒng)的財(cái)寶要件的財(cái)寶。體現(xiàn)為在客體的范圍上，在客體的存在空間上、在有無(wú)所有權(quán)前手上、在客體的古舊度上不同于傳統(tǒng)的財(cái)寶，但對(duì)它們適用傳統(tǒng)的財(cái)寶規(guī)則。借此也可解決紙幣時(shí)代到來(lái)后，鑄幣類(lèi)財(cái)寶越挖越少，一些國(guó)家民法典的中財(cái)寶規(guī)則的閑置問(wèn)題

例如意大利就是如此。（Cfr. L.Bigliazzi Geri et.al.， Diritto Civile， 2， Diritti reali， UTET， Torino，1988，p.134.）。

二、嚴(yán)格財(cái)寶與非嚴(yán)格財(cái)寶的區(qū)分在我國(guó)民法中的體現(xiàn)及存在的問(wèn)題

（一）嚴(yán)格財(cái)寶和非嚴(yán)格財(cái)寶在我國(guó)法律中的次第出現(xiàn)

在采用財(cái)寶概念的基礎(chǔ)上，本文進(jìn)而區(qū)分嚴(yán)格財(cái)寶和非嚴(yán)格財(cái)寶。實(shí)際上，我國(guó)既有法律中有這一區(qū)分。關(guān)于嚴(yán)格財(cái)寶的規(guī)定見(jiàn)諸《民法通則》第79條：所有人不明的埋藏物、隱藏物，歸國(guó)家所有。接收單位應(yīng)當(dāng)對(duì)上繳的單位或者個(gè)人，給予表?yè)P(yáng)或者物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)。關(guān)于非嚴(yán)格財(cái)寶的規(guī)定見(jiàn)諸1988年最高人民法院頒布的《關(guān)于貫徹適用〈民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)為《意見(jiàn)》）第93條：公民、法人對(duì)于挖掘、發(fā)現(xiàn)的埋藏物、隱藏物，如果能夠證明屬其所有，而且根據(jù)現(xiàn)行的法律、政策又可以歸其所有的，應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。盡管《意見(jiàn)》第93條理應(yīng)是對(duì)上述《民法通則》第79條的解釋?zhuān)淞⒁馀c解釋對(duì)象完全不同。第79條只考慮所有人不明情況下的埋藏物、隱藏物的歸屬問(wèn)題，而第93條考慮的是可以查明所有人的此等物的歸屬問(wèn)題。用大陸法系的術(shù)語(yǔ)來(lái)說(shuō)，《民法通則》第79條規(guī)定的是嚴(yán)格財(cái)寶（tesoro proprio），《意見(jiàn)》第93條規(guī)定的是非嚴(yán)格財(cái)寶（tesoro improprio），其“如果能夠證明屬其所有”的文句表明它拓展了《民法通則》第79條的規(guī)定范圍，并對(duì)非嚴(yán)格財(cái)寶賦予原物返還法（在找得到財(cái)寶所有人的情形）或繼承法（在找不得到財(cái)寶所有人但查知其有繼承人的情形）的解決。此舉具有填補(bǔ)《民法通則》第79條留下的空白的意義。由于埋藏物、隱藏物（即財(cái)寶）有“不再能查明所有人”的限定，它們是無(wú)主物，其所有權(quán)歸屬與原物返還法或繼承法無(wú)涉，只能用先占方式解決。

（二）財(cái)寶兩分法的起源和發(fā)展

法國(guó)法學(xué)家雅克·古雅斯（Jaques Cujas，1522-1590年）在其《保羅的〈告示評(píng)注〉評(píng)注》一書(shū)中說(shuō)：無(wú)所有人的財(cái)寶，稱(chēng)嚴(yán)格財(cái)寶。有所有人的財(cái)寶，稱(chēng)非嚴(yán)格財(cái)寶[53]。

此語(yǔ)為文獻(xiàn)史上第一次提及財(cái)寶兩分論的文字，故古雅斯被譽(yù)為財(cái)寶兩分法的創(chuàng)立人[4]。

那么，何以判斷一個(gè)財(cái)寶是否有所有人呢？取決于財(cái)寶的古舊性。關(guān)于古舊性的標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)說(shuō)不一，西班牙學(xué)者古鐵雷斯定的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)最長(zhǎng)，為100年[4]

，美國(guó)法院定的較短，為35年[54]。

在這么長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)，原所有人應(yīng)該死亡了或忘卻自己所藏之寶了。所以，這樣的財(cái)寶構(gòu)成無(wú)主物（res nullius），而非嚴(yán)格意義上的財(cái)寶是他人物（res aliena）[55]。

這種界分十分重要，決定了對(duì)前者可以適用先占，對(duì)后者只能先適用原物返還法或繼承法。

古雅斯的兩分法為兩大法系繼承。這種繼承首先體現(xiàn)在財(cái)寶的構(gòu)成要件上。大陸法系國(guó)家如意大利認(rèn)為財(cái)寶必須至少具備這兩個(gè)要件，它們是：1.古舊，也就是財(cái)寶距被發(fā)現(xiàn)的時(shí)間必須久遠(yuǎn)，被包納不久即被發(fā)現(xiàn)的不算財(cái)寶；2.所有人不可查明[55]915。

這是第一個(gè)要件的邏輯延伸。財(cái)寶被埋被隱越久，越難或不可能找到其原所有人。正因?yàn)檫@樣，《法國(guó)民法典》第716條的財(cái)寶定義就包括“任何人均不能證明享有所有權(quán)”[10]

的要件，《德國(guó)民法典》第984條的財(cái)寶定義也包含“不再能查明所有人”[11]

的要件，這樣安排是為把財(cái)寶定性為無(wú)主物按先占取得開(kāi)路。所以，這兩部民法典都在“先占”的隱結(jié)構(gòu)下規(guī)定財(cái)寶的取得問(wèn)題。所謂先占，是一種原始取得方式，它針對(duì)的是無(wú)法律上的前手的標(biāo)的物[17]359。要特別指出的是，《民法通則》第79條也把“所有人不明”作為埋藏物和隱藏物的構(gòu)成要件之一，完全與世界潮流一致。

普通法也以“所有人不明”為財(cái)寶的構(gòu)成要件，也就是找不到原所有人或其繼承人[56]。

實(shí)際上，“所有人不明”的要件隱含著被發(fā)現(xiàn)物必須古舊的要件，美國(guó)的判例要求被發(fā)現(xiàn)物古舊，例如，已被包納35年[54]。

這種繼承其次體現(xiàn)在兩大法系都賦予兩種財(cái)寶不同的名稱(chēng)上。如前所述，大陸法系國(guó)家只稱(chēng)嚴(yán)格財(cái)寶為財(cái)寶，而把非嚴(yán)格財(cái)寶稱(chēng)為遺忘物（Cose smarrite）。在普通法中，也只把嚴(yán)格財(cái)寶稱(chēng)為財(cái)寶，把非嚴(yán)格財(cái)寶稱(chēng)為遺忘物（Mislaid property），即所有人有意置放于一個(gè)地方以便取回，但后來(lái)遺忘了其存在的物[37]。

在普通法中，遺忘物不同于遺失物，在前者之情形，所有人是故意脫離對(duì)物的占有，在后者之情形，所有人脫離對(duì)物的占有并非出于故意[37]。

最后，這種繼承體現(xiàn)在意大利托斯卡納1819年6月3日的法律依據(jù)嚴(yán)格財(cái)寶和非嚴(yán)格財(cái)寶的區(qū)分打造了嚴(yán)格盜竊與非嚴(yán)格的盜竊（furti impropri）的區(qū)分上。掘出不夠古舊的被埋藏錢(qián)幣的工人，不通報(bào)埋藏人且私分之的，構(gòu)成非嚴(yán)格盜竊[57]。

顯然，這里的非嚴(yán)格盜竊就是侵占。

（三）公告作為嚴(yán)格財(cái)寶與非嚴(yán)格財(cái)寶的劃界工具

然而，一個(gè)財(cái)寶被發(fā)現(xiàn)后，如何確定它是嚴(yán)格的還是非嚴(yán)格的呢？此時(shí)有兩種可能。其一，因?yàn)槭止排f可以立即認(rèn)定為嚴(yán)格財(cái)寶，例如被挖出的銀元從其自身標(biāo)記即可知它們被隱藏了百年有余，這意味著藏寶人肯定已死亡，他所藏之寶轉(zhuǎn)化為無(wú)主物。對(duì)此，新《葡萄牙民法典》第1324條第2款規(guī)定：發(fā)現(xiàn)人應(yīng)就其發(fā)現(xiàn)做出公告或通知當(dāng)局；但埋藏物被隱藏或埋藏明顯超過(guò)20年者除外[58]。

此條定20年為古舊度的標(biāo)準(zhǔn)，達(dá)到了這個(gè)“度”的，不再需要公告。其二，并不十分古舊，甚至不能確定財(cái)寶被埋被隱的時(shí)間，因而不能確定它們是否是嚴(yán)格財(cái)寶。對(duì)于這種情形，各國(guó)的處理是令發(fā)現(xiàn)人發(fā)布公告尋找藏寶人，經(jīng)過(guò)一定的期限藏寶人不出現(xiàn)的，允許被發(fā)現(xiàn)物成為嚴(yán)格財(cái)寶適用先占規(guī)則。例如，1867年的舊《葡萄牙民法典》第423條規(guī)定：如果某人發(fā)現(xiàn)不知其主的金銀或其他有價(jià)值物件的儲(chǔ)藏，而此等儲(chǔ)藏有30年的古舊度，他應(yīng)在自己所在區(qū)的報(bào)紙上公告其發(fā)現(xiàn)，如果物的所有人在兩年內(nèi)不出現(xiàn)，此等物根據(jù)以下條的規(guī)定全部或部分成為發(fā)現(xiàn)人的財(cái)產(chǎn)[59]。

又如，《日本民法典》第241條規(guī)定：關(guān)于埋藏物，依特別法規(guī)定進(jìn)行公告后6個(gè)月內(nèi)，其所有人不明時(shí)，發(fā)現(xiàn)者取得其所有權(quán)。但是，于他人物內(nèi)發(fā)現(xiàn)埋藏物，發(fā)現(xiàn)人與其物所有人折半取得所有權(quán)[28]。

我國(guó)2007年的《物權(quán)法》第114條規(guī)定，“拾得漂流物、發(fā)現(xiàn)埋藏物或者隱藏物的，參照拾得遺失物的有關(guān)規(guī)定……”。而《物權(quán)法》對(duì)于遺失物，也原則上走公告尋主路線，不過(guò)，公告人并非發(fā)現(xiàn)人，而是在他完成發(fā)現(xiàn)后得到被發(fā)現(xiàn)物之送交的公安等有關(guān)部門(mén)（第110條）。公告6個(gè)月后無(wú)人認(rèn)領(lǐng)的，被發(fā)現(xiàn)物被確定為嚴(yán)格財(cái)寶，歸國(guó)家所有（第113條）。

然而，公告的范圍有多大？小者為本地公告，大者為全國(guó)公告。前者費(fèi)用低而后者費(fèi)用高。舊《葡萄牙民法典》規(guī)定的是在發(fā)現(xiàn)人所在區(qū)的報(bào)紙上公告。從下文將論及的“王甸幫埋藏銀元?dú)w屬案”的情況來(lái)看，法院也是令當(dāng)事人在當(dāng)?shù)貓?bào)紙上公告。本地公告的安排在人口流動(dòng)率低的時(shí)代是管用的，例如，2000年進(jìn)行第五次全國(guó)人口普查時(shí)，我國(guó)的流動(dòng)人口數(shù)是1.4439億人[60]

，到2010年的第六次人口普查時(shí)，這個(gè)數(shù)字增加到2.6138億人，人口流動(dòng)率達(dá)到19.5%[61]

，換言之，全國(guó)近1/5的人口在流動(dòng)。不難看出，10年后的數(shù)字比10年前的數(shù)字差不多翻了一番，而且有繼續(xù)增長(zhǎng)的趨勢(shì)。在這樣的條件下，本地公告的意義有限。而且，越是年輕的人口，由于求學(xué)、參軍、打工等，遷移的比率越大，把他們作為財(cái)寶之“主”來(lái)尋越困難，所以，還是以進(jìn)行全國(guó)公告為宜。

由此可見(jiàn)，公告尋主無(wú)果是不確定的財(cái)寶進(jìn)入嚴(yán)格財(cái)寶行列的界限。公告期長(zhǎng)的有兩年，短的只有6個(gè)月。太長(zhǎng)，不利于盡快為財(cái)寶找到新歸屬；太短，不利于保障藏寶人的權(quán)利。6個(gè)月的期間不長(zhǎng)不短，可以兼顧兩者，比較可采。

或問(wèn)，公告尋主的“主”是財(cái)寶的原所有人，還是也包括其繼承人？應(yīng)包括兩者，因此，如果藏寶人已死亡或不在公告期內(nèi)出現(xiàn)，而其繼承人出現(xiàn)并證明其尊親是藏寶人，可據(jù)此確定被發(fā)現(xiàn)物為非嚴(yán)格財(cái)寶而走繼承程序。

但是，什么順序的繼承人能代替藏寶人申索財(cái)寶？按我國(guó)《繼承法》第10條的規(guī)定，法定繼承人有兩個(gè)順序。第一順序是配偶、子女、父母；第二順序是兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。他們都能代替藏寶人申索財(cái)寶嗎？我傾向于肯定的回答，但認(rèn)為客觀上只有子女代位申索財(cái)寶的機(jī)會(huì)較大。因?yàn)槔^承人代位申索的原因是藏寶人已死，藏寶人的配偶、兄弟姐妹與他同輩，在自然死亡的情形，如果藏寶人死了，他的這些親屬也死了，而他的父母、祖父母、外祖父母年齡比他更大，更沒(méi)有機(jī)會(huì)比藏寶人活得更久。當(dāng)然，在藏寶人意外死亡的情形，這些與藏寶人同齡或更大的親屬有可能代位申索財(cái)寶。

又或問(wèn)，6個(gè)月屆滿(mǎn)后原所有人出現(xiàn)并有效證明自己對(duì)財(cái)寶的所有權(quán)的，能否讓他們?nèi)』刎?cái)寶？這種情況出現(xiàn)的概率很小，因?yàn)榍拔闹v到的古鐵雷斯和美國(guó)法院設(shè)定的構(gòu)成財(cái)寶的百年或35年的古舊性標(biāo)準(zhǔn)都暗含著藏寶人已死的意味。按杰弗遜掌握的死亡表，40年前的成年人的2/3在40年后死亡[62]。

35年比40年短5年，盡管如此，35年前的成年人在35年后死亡1/2以上應(yīng)該沒(méi)有問(wèn)題，所以，35年后藏寶人很可能已死。古鐵雷斯設(shè)定100年為古舊的標(biāo)準(zhǔn)，他對(duì)人壽的估計(jì)過(guò)于樂(lè)觀，更不以近代死亡統(tǒng)計(jì)學(xué)為依據(jù)，盡管如此，他也以為在這個(gè)期間后藏寶人肯定已死亡。但并非完全沒(méi)有概率，因?yàn)椴貙毴擞锌赡茏銐蜷L(zhǎng)壽，以至于能得知財(cái)寶被發(fā)現(xiàn)的公告，但一時(shí)猶豫（例如怕露富）耽誤了6個(gè)月的除斥期間，爾后鼓起勇氣出來(lái)申索財(cái)寶。我認(rèn)為不應(yīng)接受其申索，因?yàn)樗麄冃惺箼?quán)利的除斥期間已滿(mǎn)。

（四）我國(guó)法院把嚴(yán)格財(cái)寶當(dāng)非嚴(yán)格財(cái)寶的兩個(gè)誤判

我國(guó)立法無(wú)處理公告尋主可否尋到藏寶人的繼承人問(wèn)題的規(guī)定，《意見(jiàn)》第93條開(kāi)啟非嚴(yán)格財(cái)寶的路徑后，法院制作了一些無(wú)限追尋藏寶人的繼承人的案例，我認(rèn)為它們構(gòu)成對(duì)《意見(jiàn)》第93條的誤用。

這方面的第一個(gè)案例是“王甸幫埋藏銀元?dú)w屬案”[河南省溫縣人民法院（2001）溫民初字第972號(hào)判決]。案情如下：

土改時(shí)王甸幫被定為地主，其老宅院被沒(méi)收，部分房屋被分給王永安家，后該宅院全部由王永安家占用直到案發(fā)。2001年7月，王永安在此宅院內(nèi)挖上房地基時(shí)挖出一罐銀元。2001年10月8日，王甸幫的媳婦岳桂香向法院起訴，稱(chēng)王永安挖出的銀元系自己親手所埋，要求返還。同時(shí)岳桂香向法院申請(qǐng)證據(jù)保全，要求對(duì)該院內(nèi)另外兩處埋藏的銀元進(jìn)行挖掘和保全。法院于2001年10月12日經(jīng)原告岳桂香當(dāng)場(chǎng)指認(rèn)，在該宅院內(nèi)挖出大小兩罐銀元。小罐內(nèi)裝銀元300塊，大罐內(nèi)裝銀元400塊、銀元寶3個(gè)。小罐罐蓋上書(shū)寫(xiě)有“民國(guó)貳拾貳年置、拾月貳拾伍日、扣人、王樹(shù)屏、三百”。岳桂香解釋?zhuān)鯓?shù)屏是她五叔，這罐子就是她從王樹(shù)屏家借的，用來(lái)裝銀元埋地下。大罐罐底書(shū)寫(xiě)有“王甸幫記”。法院依據(jù)《意見(jiàn)》第93條判決王永安挖出的銀元以及后來(lái)挖出的大罐裝的銀元?dú)w岳桂香。對(duì)于小罐裝的銀元，則發(fā)出公告，通知王樹(shù)屏的法定繼承人參加訴訟。經(jīng)多方尋找，找到了王樹(shù)屏的外孫張茂新。又得知王樹(shù)屏除了張茂新的母親外還生了一個(gè)女兒，于是法院讓張茂新和岳桂香共同出資600元在當(dāng)?shù)貓?bào)紙上公告尋找王樹(shù)屏的二女兒或其后代。在公告刊登兩年后如果無(wú)人出面證明自己是王樹(shù)屏的二女兒或其后代，法院將再次開(kāi)庭審理這罐寫(xiě)有王樹(shù)屏名字的300塊銀元的歸屬問(wèn)題

本案的案情首先來(lái)自溫縣法院網(wǎng)，載http：//hnwxfy.chinacourt.org/public/detail.php？id=148，2015-12-31訪問(wèn)。其次來(lái)自央視《今日說(shuō)法》欄目的“三罐銀元”節(jié)目文字整理，載http：//www.cctv.com/life/ lawtoday/20020908/bqnr/bqnr.html，2016-01-01訪問(wèn).。

這方面的第二個(gè)案例是“汪明友訴詹明華隱藏物返還糾紛案”[（2015）衢開(kāi)馬民初字第64號(hào)]。案情如下：

村民詹明華于2009年2月以1萬(wàn)元的價(jià)格從汪明友買(mǎi)得一所舊房，2015年1月8號(hào)早上拆舊建新過(guò)程中，其兄詹明漢發(fā)現(xiàn)了一個(gè)裝有128塊銀元的容器。它們部分是袁大頭，部分是墨西哥鷹洋。汪明友就這些銀元的歸屬訴至法院。他認(rèn)為這些銀元是祖上留下的，自己作為汪家的子孫有權(quán)取得。詹明華則認(rèn)為，銀元屬于無(wú)主物，可以先占取得。主審法官認(rèn)為，雖然目前沒(méi)有找到這批銀元的主人，但它們并不屬于無(wú)主物。主要依據(jù)《意見(jiàn)》第93條的判決結(jié)果是：汪明友和詹明華對(duì)銀元均不享有所有權(quán)，但如果有人有證據(jù)證明這批銀元的主人，銀元所有人的后代在一定時(shí)效期內(nèi)仍可主張權(quán)利[63]。

第一個(gè)案例涉及兩種財(cái)寶。非嚴(yán)格財(cái)寶有二：一是寫(xiě)有王甸幫名字的那罐銀元，其所有人可以查明，可以按繼承法處理。二是寫(xiě)有王樹(shù)屏名字的那罐銀元的一半，王樹(shù)屏的兩房繼承人查明了一房，該房可以取得此罐中的一半銀元，另一房在訴訟系屬時(shí)是否生存及是否有后人不明，其可得份額構(gòu)成無(wú)主物，成為嚴(yán)格財(cái)寶。這是本案中的第二份嚴(yán)格財(cái)寶，第一份這種意義上的財(cái)寶是王永安挖出的那批銀元，沒(méi)有直接的證據(jù)證明王甸幫是其所有人，所以構(gòu)成嚴(yán)格財(cái)寶。這兩批嚴(yán)格財(cái)寶都應(yīng)按《民法通則》第79條的規(guī)定歸國(guó)家所有。但法院并不知嚴(yán)格財(cái)寶和非嚴(yán)格財(cái)寶的區(qū)分，按繼承法解決兩種不同類(lèi)型的財(cái)寶的歸屬問(wèn)題，甚至違反《繼承法》第10條讓外孫輩參與對(duì)財(cái)寶的繼承，并公告尋找可能并不存在的財(cái)寶繼承人，造成了治絲益棼的效果。

無(wú)獨(dú)有偶，兩類(lèi)財(cái)寶共存于一個(gè)案件的事情在法國(guó)也發(fā)生一次，說(shuō)出來(lái)以資比較。

1938年 5 月 26 日，Sager 公司的工人 Flaminio Maurès 和一個(gè)同伴受命拆除巴黎市政府擁有的 Mouffetard 路 53 號(hào)的一堵墻。其間他們發(fā)現(xiàn)了一大批路易十五時(shí)期的金幣，其中有 3210 個(gè)金路易，258 個(gè)雙路易，87 個(gè)半路易。價(jià)值9 萬(wàn)里弗爾。它們被包裹在羊皮紙中，一張羊皮紙上寫(xiě)著一份遺囑：“我，路易·尼維勒，候補(bǔ)騎士，國(guó)王的顧問(wèn)，遺留給我的女兒安妮·路易斯·克勞德·尼維勒……”。落款是 1756 年 11 月 16 日。那么，誰(shuí)應(yīng)擁有這些財(cái)寶？是遺囑人的后代？ 還是發(fā)現(xiàn)人？還是巴黎市政府？爭(zhēng)論了 11 年，到 1938 年，家譜學(xué)家發(fā)現(xiàn)安妮有 83 個(gè)繼承人。1949 年，塞納民事法院做出判決：包在羊皮紙遺囑中的金幣（2568 枚）歸安妮的繼承人。其他金幣（538 枚）歸發(fā)現(xiàn)人和建筑物所有人巴黎市政府。出售 450 枚支付研究程序的費(fèi)用[64]。

塞納法院的判決稱(chēng)：被遺囑提到的財(cái)寶，盡管兩個(gè)世紀(jì)后才發(fā)現(xiàn)，也不構(gòu)成財(cái)寶，應(yīng)該交給繼承人[10]。

這個(gè)判決中說(shuō)到的“被遺囑提到的財(cái)寶”就是非嚴(yán)格財(cái)寶或遺忘物。在本案中，未被遺囑提到的財(cái)寶和被遺囑提到的財(cái)寶被隱藏在一個(gè)地方，極有可能是尼維勒一起埋藏的，正猶如在王永安家發(fā)現(xiàn)的三批財(cái)寶都極有可能是王甸幫埋藏的，但由于缺乏直接的證據(jù)證明這種可能，法院沒(méi)有出公告尋找其主人及其繼承人，而是把它們認(rèn)定為無(wú)主物，按先占原則解決了它們的歸屬，從而同時(shí)采用繼承法路徑和物權(quán)法路徑處理了本案。

現(xiàn)在我們看第二個(gè)案例。該案的標(biāo)的物完全符合財(cái)寶的要件。第一是古舊。涉及的銀元要么是袁大頭，要么是墨西哥鷹洋。袁大頭鑄造于1914年及稍后幾年，距案發(fā)的2015年已百年有余。墨西哥鷹洋是1821年墨西哥從西班牙獨(dú)立后鑄造的貨幣，清末民初流入中國(guó)。從流入時(shí)到案發(fā)時(shí)，也百年有余或?qū)⒔倌?。第二是找不到所有人，如果汪明友不能證明其祖先藏匿了這批銀元，它們就是詹明華正確地揭示的“無(wú)主物”，應(yīng)按《民法通則》第79條的規(guī)定歸國(guó)家所有，但法院卻置《民法通則》的這一規(guī)定于不顧，一頭躺在《意見(jiàn)》第93條上，判而不決，天真地等待銀元的真正所有人的后代出現(xiàn)?！兑庖?jiàn)》第93條之被誤用，可謂顯矣！

三、結(jié)論

綜上所述，來(lái)自西方的財(cái)寶概念與我國(guó)本土的埋藏物概念一度契合，兩個(gè)概念的交集發(fā)生在日本，所以，舊《日本民法典》法文版的日譯者把財(cái)寶翻譯為埋藏物是正確的。但隨著實(shí)踐的發(fā)展，財(cái)寶的概念在客體的范圍上，在客體的存在空間上、在客體的古舊度上，在有無(wú)所有權(quán)前手上，都與埋藏物的概念不同?！柏?cái)寶”的外延大于“埋藏物”，所以，我國(guó)在未來(lái)制定民法典時(shí)，應(yīng)放棄埋藏物的概念，改采財(cái)寶的概念。

《民法通則》第79條規(guī)定了嚴(yán)格財(cái)寶法律制度，《意見(jiàn)》第93條規(guī)定了非嚴(yán)格財(cái)寶法律制度，《物權(quán)法》第114條規(guī)定了界分兩種財(cái)寶的程序。三個(gè)規(guī)范性文件次第出現(xiàn)，后者補(bǔ)充前者，共同編織我國(guó)財(cái)寶立法的規(guī)則之網(wǎng)，為我國(guó)物權(quán)法中一個(gè)制度的完善做出了貢獻(xiàn)。

但嚴(yán)格財(cái)寶與非嚴(yán)格財(cái)寶的區(qū)分在我國(guó)物權(quán)法理論中尚未實(shí)現(xiàn)，因?yàn)閷W(xué)者并不認(rèn)為嚴(yán)格財(cái)寶是無(wú)主物，而是不區(qū)分兩者地說(shuō)：“埋藏物于性質(zhì)上并非無(wú)主物”

參見(jiàn)：史尚寬.物權(quán)法論[M].臺(tái)北：榮泰印書(shū)館，1979：123.也參見(jiàn)：陳華彬.物權(quán)法原理[M].北京：國(guó)家行政學(xué)院出版社，1998：446.具有諷刺意味的是，盡管埋藏物并非無(wú)主物觀點(diǎn)的臺(tái)灣主張者自認(rèn)德國(guó)民法學(xué)的傳人，但當(dāng)代德國(guó)學(xué)者沃爾夫旗幟鮮明地確定《德國(guó)民法典》第984條規(guī)定的財(cái)寶是無(wú)主物。（參見(jiàn)：曼弗雷德·沃爾夫.物權(quán)法[M].吳越，李大雪，譯.北京：法律出版社，2002：285.）有意思的是，此書(shū)的譯者們也不像許多人一樣把德文詞Schatz譯為“埋藏物”，而是比較正確地譯為“寶藏”。。這樣就造成了嚴(yán)格財(cái)寶與非嚴(yán)格財(cái)寶的混雜。嚴(yán)格財(cái)寶和非嚴(yán)格財(cái)寶表面類(lèi)似，實(shí)際上很不相同，應(yīng)進(jìn)行不同處理。對(duì)嚴(yán)格財(cái)寶應(yīng)適用物權(quán)法，這是為了快刀斬亂麻，及時(shí)解決糾紛

嚴(yán)格財(cái)寶與非嚴(yán)格財(cái)寶的關(guān)系非常類(lèi)似于自然生成的河島與自然生成的海島之間的關(guān)系。羅馬法對(duì)前者，讓河岸土地所有人取得，對(duì)后者，賦予先占人。河島也好，海島也好，都是自然的贈(zèng)與，為何兩理其歸屬？耶林解釋說(shuō)，對(duì)容易發(fā)現(xiàn)的河島以“產(chǎn)鉗分娩代替漫長(zhǎng)的自然分娩”定所屬，對(duì)難以為人發(fā)現(xiàn)的海島則以發(fā)現(xiàn)定歸屬，以此避免爭(zhēng)斗。（參見(jiàn)：羅爾夫·克努特爾.新物歸屬誰(shuí)――所有權(quán)取得：當(dāng)代法典中的古代法律思想[G]∥王娜，譯.第二屆“羅馬法·中國(guó)法與民法法典化國(guó)際研討會(huì)論文集”，北京：1999：114.）此論甚是有理，讓我們看到兩個(gè)表面看來(lái)很相似的現(xiàn)象背后的深刻不同以及不同處理的必要。。對(duì)非嚴(yán)格財(cái)寶應(yīng)適用原物返還法或繼承法，以因應(yīng)可以找到原物所有人或其繼承人的現(xiàn)實(shí)。如果找不到，要立即把后種財(cái)寶轉(zhuǎn)化為前種財(cái)寶，從而及時(shí)為被發(fā)現(xiàn)物找到新主人，讓它們投入流通，發(fā)揮經(jīng)濟(jì)效用，不宜讓它們期限不明地躺在法院的倉(cāng)庫(kù)里睡覺(jué)。相反，如果不區(qū)分兩種財(cái)寶，為一切財(cái)寶找主人，是不明智的，因?yàn)樨?cái)寶多不是原生無(wú)主物（例如海灘上露出的狗頭金），而是次生無(wú)主物，即原來(lái)有主人，但由于主人脫離對(duì)它們的占有過(guò)于久遠(yuǎn)甚至自身死亡被法律視為的無(wú)主物，要為它們找主人（或其繼承人）總是有可能性的，但并不總是有現(xiàn)實(shí)性的，所以，應(yīng)根據(jù)現(xiàn)實(shí)性確定應(yīng)否為這種次生無(wú)主物找主人，以及時(shí)解決物的歸屬問(wèn)題。

所以，在將來(lái)制定民法典的物權(quán)編時(shí)，應(yīng)改變現(xiàn)在的《物權(quán)法》的類(lèi)比遺失物以為規(guī)定的方向，只規(guī)定作為無(wú)主物的財(cái)寶。把非嚴(yán)格財(cái)寶以遺忘物的名義交給繼承法規(guī)定。但這一工作做起來(lái)并不易，因?yàn)槲覈?guó)學(xué)者使用的遺忘物的概念與本文援用的來(lái)自歐美的遺忘物的概念不一樣，多數(shù)學(xué)者理解的遺忘物都要求原所有人失去對(duì)它的占有后馬上有人繼續(xù)占有之[65]。

此論不能包括藏寶人把寶物埋藏或隱藏于一地長(zhǎng)期無(wú)人占有的情況，只有留學(xué)美國(guó)的馬新彥教授理解的遺忘物概念與外國(guó)法上的遺忘物概念一致[66]

，為此，我們要么把兩種“遺忘物”一致起來(lái)，要么打造新詞表現(xiàn)西方法上的遺忘物，例如直譯該詞的英文形式為“誤置物”。

另外，應(yīng)更新我國(guó)物權(quán)法理論中的財(cái)寶構(gòu)成要件理論。現(xiàn)有的理論只設(shè)定了須為動(dòng)產(chǎn)、須埋藏、須所有人不明三個(gè)要件[67]。

沒(méi)有“古舊”的要件，這樣就造成了所有人不明的要件缺乏支撐，建議增加這個(gè)要件，并參照我國(guó)《澳門(mén)民法典》的規(guī)定，把20年作為古舊的標(biāo)準(zhǔn)。

最后，建議最高人民法院采取措施控制下級(jí)法院在適用《意見(jiàn)》第93條時(shí)漫無(wú)邊際地尋找遺忘物的原所有人及其繼承人，杜絕判而不決，無(wú)限拖延以等待發(fā)生奇跡的不良司法現(xiàn)象。ML

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Abstract：

The concept of treasure which is from the West was once fit the concept of thing buried in earth in ancient Chinese law， so it was reasonable that the first translator who has translated “treasure” into “thing buried in earth”. But with the development of practice， the concept of treasure becomes greater than the extent of “thing buried in earth” in the range of objects， in the dimensions in which the object exists， in the antiquity of the object， in the possibility of whether the object has a firsthand owner. So in the future codification of our civil law， we should abandon the concept of “thing buried in earth”， adopting the concept of treasure. Furthermore， treasure can be divided into proper and nonproper treasure. Strictly speaking， the latter is mislaid property. Our legislations have distinguished them， but our theory of property law still has not accepted that. As consequence， the academics do not think that proper treasure is thing without owner. This doctrine has caused some wrong decisions of courts which go all out to find unnecessarily and unlimitedly the heirs of a treasureholder. Therefore， we should separate treasure from mislaid property. Then we should update our theory about the requisites of treasure， adding “antiquity，” as a requisite， taking 20year as the standard of antiquity. Lastly， we should establish a new concept of quasitreasure for covering new kind of found objects.

Key Words： treasure； thing buried in earth； proper treasure； nonproper treasure； mislaid property

本文責(zé)任編輯：林士平