張 藝

(天津市南開區(qū)人民檢察院，天津 300102)

反壟斷法私人執(zhí)行的原告資格界定

張 藝

(天津市南開區(qū)人民檢察院，天津 300102)

我國反壟斷民事訴訟中，對原告的資格并沒有作“直接”利害關(guān)系的限制，從理論上說，間接購買者具有原告資格。美國聯(lián)邦法院在實(shí)踐中一直采取“直接購買者”規(guī)則，歐盟2014年的新指令中對間接購買者的訴訟做出了比較詳細(xì)的規(guī)定。我國的間接購買者原告資格制度有待進(jìn)一步完善，應(yīng)當(dāng)允許轉(zhuǎn)嫁抗辯，完善我國的公益訴訟和代表人訴訟制度，適當(dāng)減輕間接購買人的舉證責(zé)任以及訴訟負(fù)擔(dān)，謹(jǐn)慎引入懲罰性賠償制度，從提高間接購買者的訴訟積極性入手，提高其訴訟成功率。

私人執(zhí)行；間接購買者；轉(zhuǎn)嫁抗辯；集體訴訟

一、反壟斷民事訴訟原告資格的立法現(xiàn)狀

壟斷行為不僅侵害合法經(jīng)營者的利益，損害消費(fèi)者和國家的利益，而且會(huì)削弱資源配置的基礎(chǔ)性作用，破壞正常的競爭秩序，容易滋生腐敗現(xiàn)象，影響甚至威脅國家的經(jīng)濟(jì)安全。檢察機(jī)關(guān)也在反壟斷案件中起到一定作用，也應(yīng)對反壟斷案件相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行研究。2008年《最高人民法院關(guān)于認(rèn)真學(xué)習(xí)和貫徹〈中華人民共和國反壟斷法〉的通知》中規(guī)定：“當(dāng)事人因壟斷行為提起民事訴訟的，只要符合《民事訴訟法》第一百零八條和反壟斷法規(guī)定的受理?xiàng)l件，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理，并依法審判?！薄睹袷略V訟法》第一百零八條規(guī)定適格的原告應(yīng)是“與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織”，而《反壟斷法》的規(guī)定指的是第五十條：“經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任?！笨梢岳斫鉃椋菏艿綋p害者皆可追究侵權(quán)人的民事責(zé)任。因而，對于沒有直接利害關(guān)系的間接受害人的原告資格問題一直頗受爭議。

2012年《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第一條進(jìn)一步規(guī)定任何“因壟斷行為受到損失以及因合同內(nèi)容、行業(yè)協(xié)會(huì)的章程等違反反壟斷法而發(fā)生爭議的自然人、法人或者其他組織”都有權(quán)向人民法院提起民事訴訟。從此規(guī)定我們可以看到：第一，反壟斷民事訴訟中，對原告的資格并沒有作“直接”利害關(guān)系的限制，只要是因壟斷行為受到損失者皆可作為適格的原告，只要該損失是由壟斷行為的違法性所產(chǎn)生的實(shí)際損失，且兩者具有因果關(guān)系即可。從理論上講，這里的原告既包括直接受害人，又包括間接受害人，而不僅僅拘束于有“直接利害關(guān)系”者。第二，司法解釋對原告資格的規(guī)定堅(jiān)持了《反壟斷法》第五十條確立的“損害”標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)又?jǐn)U大了原告資格范圍，即因合同內(nèi)容、行業(yè)協(xié)會(huì)的章程等違反反壟斷法而發(fā)生爭議的自然人、法人或者其他組織也可以提起反壟斷民事訴訟，而不僅僅只限于受到損害的人。這些皆體現(xiàn)了反壟斷民事訴訟對原告資格的擴(kuò)張，下面將以間接購買者為例對間接受害者的原告資格進(jìn)行相關(guān)探討。

二、賦予間接購買者原告資格的現(xiàn)實(shí)理由

(一)間接購買者受到了實(shí)際損害

由于壟斷違法行為涉及到整個(gè)產(chǎn)業(yè)鏈，不僅限制了市場競爭，擾亂了市場秩序，而且會(huì)給一些市場參與者造成財(cái)產(chǎn)損害。間接購買者雖然與壟斷行為者沒有直接交易關(guān)系，其所受損害的直接原因是直接購買者的高價(jià)轉(zhuǎn)嫁行為而非壟斷行為本身，但高價(jià)轉(zhuǎn)嫁行為確是由壟斷行為直接引起的。當(dāng)直接購買者遭受壟斷高價(jià)或是其他壟斷行為侵害時(shí)，為保證自己原有利益不受損，多會(huì)采取價(jià)格轉(zhuǎn)嫁等形式將其因壟斷行為所遭受的損害轉(zhuǎn)嫁于下游購買者。在間接購買者中，最重要的就是消費(fèi)者，因?yàn)橄M(fèi)者處于銷售鏈條的終端，在多數(shù)情況下，是反壟斷損害的最終承受者。我國存在大量的壟斷行為，正因?yàn)槿绱耍瑖也庞?2008 年頒布了《反壟斷法》。在我國反壟斷法實(shí)施的這幾年，反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)在執(zhí)行反壟斷法的過程中取得了一定的成效，在一定程度上抑制了壟斷違法行為，但是壟斷行為依然存在，特別是一些自然壟斷行業(yè)的企業(yè)與大型國有企業(yè)大多存在行政壟斷現(xiàn)象。一旦這些影響國計(jì)民生的企業(yè)從事限制競爭的壟斷違法行為，受影響的是全國不計(jì)其數(shù)的消費(fèi)者。與這些強(qiáng)大的企業(yè)或企業(yè)集團(tuán)相比，消費(fèi)者處于絕對的弱勢地位，完全無法與這些壟斷違法者相抗衡。對于這些利益受到損害的消費(fèi)者，目前只能依靠反壟斷行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法，一旦出現(xiàn)政府失靈的情況，那么這些消費(fèi)者不僅得不到救濟(jì)，而且還會(huì)進(jìn)一步受到侵害。因而，急需合適的途徑來解決這一問題。

(二)其他途徑無法提供有效救濟(jì)

當(dāng)間接購買者受到壟斷違法行為的侵害，依據(jù)反壟斷法可以采取救濟(jì)途徑有以下幾種：第一，向反壟斷行政執(zhí)法機(jī)關(guān)舉報(bào)，要求反壟斷行政執(zhí)法機(jī)關(guān)查處壟斷違法行為；第二，在間接購買者向反壟斷行政執(zhí)法機(jī)關(guān)尋求救濟(jì)后，反壟斷行政執(zhí)法機(jī)關(guān)不作為，間接購買者可以針對反壟斷行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的行政不作為向法院提起反壟斷行政訴訟；第三，間接購買者作為原告，以壟斷違法者為被告，向法院提起反壟斷民事訴訟。第三種方式即間接購買者提起反壟斷民事訴訟是接下來著重討論的，因而先對前兩種途徑進(jìn)行分析。

前兩種方式都是依賴反壟斷行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的公共執(zhí)行，第一種方式是以反壟斷行政執(zhí)法機(jī)關(guān)能夠積極行使行政權(quán)為前提，間接購買者因壟斷違法行為受到了損害，有權(quán)向反壟斷行政執(zhí)法機(jī)關(guān)舉報(bào)，但是并不是只要間接購買者舉報(bào)，反壟斷行政執(zhí)法機(jī)關(guān)就會(huì)采取措施去查處壟斷違法行為，而且反壟斷行政執(zhí)法機(jī)關(guān)掌握著公權(quán)力，存在著被“俘虜”的可能性，當(dāng)反壟斷行政執(zhí)法機(jī)關(guān)被壟斷違法者俘虜，間接購買者的舉報(bào)更是無法解決他們的損害救濟(jì)問題。第二種方式就是解決反壟斷行政執(zhí)法機(jī)關(guān)不作為的問題，間接購買者對反壟斷行政執(zhí)法機(jī)關(guān)提起行政訴訟，根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，需符合行政訴訟法規(guī)定的起訴要件，僅僅是起訴要件，就很有可能將間接購買者擋在行政訴訟的門外。

也就是說，在排除訴訟的情況下，當(dāng)間接購買者受到損害時(shí)，其只能向反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)舉報(bào)該壟斷違法行為，即使該壟斷行為最終確定違法，間接受害人的損失也無法得到補(bǔ)償。因而，反壟斷訴訟中有必要對原告資格進(jìn)行相應(yīng)擴(kuò)張，賦予間接購買者以原告資格。

三、間接購買者原告資格的域外經(jīng)驗(yàn)

(一)美國反壟斷間接購買者訴訟制度

《謝爾曼法》第七條以及《克萊頓法》第四條均規(guī)定，任何因壟斷行為遭受侵害的人均可提起訴訟，然而在美國司法實(shí)踐中卻確立了“Illinois Brick規(guī)則”(直接購買者規(guī)則)。1968年的Hanover Shoes案中，被告以原告通過高價(jià)轉(zhuǎn)嫁方式將自己的損失轉(zhuǎn)嫁給下游消費(fèi)者，自身并無實(shí)際損失為由進(jìn)行抗辯，但并沒有得到法院的支持，法院通過否認(rèn)被告的“轉(zhuǎn)嫁抗辯”(Defensive Passing-on)從而間接否認(rèn)了間接購買者的原告資格。1977年的Illinois Brick案中，聯(lián)邦最高法院在Hanover Shoes案的判決基礎(chǔ)上直接否定了間接購買者的原告資格，從而確定了有關(guān)間接購買者的“Illinois Brick規(guī)則”。該規(guī)則從提高訴訟效率以及節(jié)約司法成本和訴累的角度出發(fā)，但客觀上縮小了救濟(jì)范圍，可能會(huì)使直接購買者不當(dāng)?shù)美?，使間接購買者的損害得不到救濟(jì)，具有極大的不合理性，因而頗受爭議。

自1978年開始，很多州陸續(xù)出臺了伊利諾斯磚塊規(guī)則“廢除者”法令或是以判例形式承認(rèn)間接購買者的原告資格。雖然聯(lián)邦法院也承認(rèn)州法律的效力，但聯(lián)邦法院實(shí)踐中仍以Illinois Brick規(guī)則為指導(dǎo)。2005年《集體訴訟公平法》中規(guī)定，間接購買者的集體訴訟案件可以轉(zhuǎn)移到聯(lián)邦法院合并審理，使得間接購買者的利益一定程度上可以得到聯(lián)邦法院的保護(hù)，但仍未在聯(lián)邦法律層面明確間接購買者的原告資格。美國反托拉斯現(xiàn)代化委員會(huì)曾于2007年向國會(huì)提交報(bào)告，建議廢除Illinois Brick規(guī)則，由此可見，美國也漸漸地承認(rèn)間接購買者的原告資格。

(二)歐盟指令中的間接購買者訴訟

歐盟曾于2005年發(fā)布綠皮書對間接購買人的資格和轉(zhuǎn)嫁抗辯做出排列組合，提出了四個(gè)可能的選擇：(1)承認(rèn)間接購買人的原告資格，并允許轉(zhuǎn)嫁抗辯；(2)不承認(rèn)間接購買人的原告資格，也不允許轉(zhuǎn)嫁抗辯；(3)承認(rèn)間接購買人的原告資格，但不允許轉(zhuǎn)嫁抗辯；(4)承認(rèn)間接購買人的原告資格，禁止適用轉(zhuǎn)嫁抗辯，然后在所有的直接、間接購買者之間分配損害。

2008年的白皮書確認(rèn)了間接購買者的訴訟原告資格，并建議允許被告進(jìn)行轉(zhuǎn)嫁抗辯，但被告采用轉(zhuǎn)嫁抗辯減輕或者免除賠償責(zé)任的證明標(biāo)準(zhǔn)不得低于原告證明損害存在的證明標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，考慮到間接購買者舉證難度比較大，委員會(huì)建議：間接購買者能夠依賴非法過高索價(jià)“被全部轉(zhuǎn)嫁給他們”的這一反駁的推定。

在綠皮書和白皮書的基礎(chǔ)之上，歐盟于2014年12月頒布了關(guān)于反壟斷法損害賠償?shù)男轮噶?，并明確賦予因違反《歐盟條約》第一百零一條和第一百零二條而遭受損害的間接購買人以獲得完全賠償?shù)馁Y格。指令延續(xù)了白皮書的觀點(diǎn)，允許被告在訴訟中引用轉(zhuǎn)嫁抗辯的權(quán)利，并提出舉證責(zé)任由被告承擔(dān)，但是可以要求公開原告或第三方擁有的證據(jù)。在間接購買人證明溢價(jià)轉(zhuǎn)嫁上，指令設(shè)計(jì)了一個(gè)可反駁的推定——當(dāng)間接購買人只要證實(shí)以下事實(shí)即可推定間接購買人證明了轉(zhuǎn)嫁的發(fā)生：(1)被告從事了違反競爭法的行為；(2)造成了過高索價(jià)；(3)間接購買人購買了違反競爭法的產(chǎn)品或服務(wù)。除非被告可以提出確切證據(jù)進(jìn)行可信反駁并得到法院認(rèn)可。此外，間接購買人需要對其所承受損失進(jìn)行舉證，但可以要求公開被告或第三方持有的證據(jù)。

(三)日本的相關(guān)情況

在日本，私人主體反壟斷主要有三種方式：損害賠償訴訟、禁令訴訟和國民代表訴訟。提起損害賠償訴訟為最主要方式。與美國和歐盟不同，日本采用審決前置的執(zhí)法模式——根據(jù)反壟斷法提起損害賠償訴訟必須以公正交易委員會(huì)已作出的壟斷違法行為最終決定為前提依據(jù)。私人實(shí)施反壟斷法的原告主體資格主要以“受到損害”為標(biāo)準(zhǔn)。雖然立法并未明確規(guī)定間接購買人的原告資格，但也未予禁止，司法實(shí)踐中一直沿用任何遭受壟斷違法行為損害的私人當(dāng)事方都有權(quán)提起損害賠償訴訟的做法。

四、我國間接購買者原告資格制度的構(gòu)建

(一)允許被告轉(zhuǎn)嫁抗辯

在承認(rèn)間接購買者原告資格的前提下，存在允許被告轉(zhuǎn)嫁抗辯和不允許轉(zhuǎn)嫁抗辯兩種情形，但就各國的通行做法來看，要么如美國一般既否認(rèn)間接購買人原告資格又否認(rèn)被告轉(zhuǎn)嫁抗辯，要么如歐盟那樣，既承認(rèn)間接購買人原告資格，也允許被告進(jìn)行轉(zhuǎn)嫁抗辯。因?yàn)椋羰窃诔姓J(rèn)間接購買者原告資格的前提下，如果否認(rèn)被告的轉(zhuǎn)嫁抗辯——即被告不可以直接購買者已經(jīng)將壟斷高價(jià)轉(zhuǎn)移給了間接購買者為由而拒絕對直接購買者提供責(zé)任。那么，直接購買者極有可能會(huì)因?yàn)榉磯艛噘r償而不當(dāng)?shù)美?；而作為被告則需要對直接購買者和所有的間接購買者承擔(dān)賠償責(zé)任，在直接購買者和間接購買者皆提起訴訟的情況下，會(huì)導(dǎo)致重復(fù)賠償。鑒于此，在承認(rèn)間接購買者原告資格的同時(shí)有必要允許轉(zhuǎn)嫁抗辯。

(二)完善集體訴訟制度

單個(gè)間接購買者由于損害較小、舉證困難等原因而缺乏訴訟動(dòng)力。而集體訴訟恰好能增強(qiáng)取證能力，節(jié)約訴訟成本，減少訴訟風(fēng)險(xiǎn)。目前，關(guān)于集體訴訟主要有兩種模式：以美國為代表的集團(tuán)訴訟和以德國為代表的團(tuán)體代表訴訟。集團(tuán)訴訟即訴訟主體的復(fù)合，當(dāng)事人眾多(反壟斷私人訴訟中主要指原告方間接購買人是多數(shù)人)；集團(tuán)代表訴訟則是賦予某個(gè)特定團(tuán)體(多是行業(yè)協(xié)會(huì)等)起訴權(quán)，使其可以以原告身份代表其成員或他人提起訴訟。我國目前的集體訴訟主要有公益訴訟和代表人訴訟兩種。

1.公益訴訟。《民事訴訟法》五十五條規(guī)定“對污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為,有關(guān)機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體可以向人民法院提起訴訟。”但對于提起公益訴訟的主體，司法解釋第二百八十四條僅規(guī)定“環(huán)境保護(hù)法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織”，可見，公益訴訟的原告必須要有法律的明確授權(quán)，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第三十七條第七款規(guī)定消費(fèi)者協(xié)會(huì)可“就損害消費(fèi)者合法權(quán)益的行為，支持受損害的消費(fèi)者提起訴訟或者依照本法提起訴訟”，可見消費(fèi)者組織是可以提起公益訴訟的，但并非所有的間接購買者都是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》意義上的“消費(fèi)者”，故是否可以賦予相應(yīng)的行業(yè)組織等更多團(tuán)體以公益訴訟原告資格，使其充分發(fā)揮反壟斷監(jiān)管能力；或者將消費(fèi)者組織提起公益訴訟的代表范圍進(jìn)行擴(kuò)大，不僅僅限于“消費(fèi)者”。

2.代表人訴訟。另一種更為主要的救濟(jì)機(jī)制是代表人訴訟制度。但是，當(dāng)其運(yùn)用到反壟斷民事訴訟中，具體實(shí)施時(shí)就會(huì)產(chǎn)生一系列問題：第一，代表人訴訟要求各個(gè)原告的訴訟請求相同，但間接購買者們并不必然都追求同一訴訟請求，或要求停止侵害，或要求賠償損失，或二者兼之。第二，在人數(shù)不確定的代表人訴訟中，需要受害者主動(dòng)申報(bào)登記，法院裁決的效力僅及于已登記者。未登記者需要另行起訴，使得法院的裁決效力可以擴(kuò)張至其。由于反壟斷案件中間接購買者一般人數(shù)眾多，故要求每個(gè)人主動(dòng)申報(bào)或另行起訴在實(shí)踐中可能會(huì)打擊其積極性，是否可借鑒美國的做法，將未明確申報(bào)退出者皆納入本案當(dāng)事人。第三，代表人推選程序復(fù)雜，由于受害者眾多，內(nèi)部協(xié)商比較困難，可否直接由法院在參考主要受害者意見的情況下直接指定，并進(jìn)行公告，若一定期限內(nèi)無異議即視為同意。第四，代表人變更、放棄訴訟請求或者承認(rèn)對方當(dāng)事人的訴訟請求，進(jìn)行和解，必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意。由于人數(shù)眾多，這必然對代表人的訴訟有很大的束縛，耗時(shí)耗力，是否可適當(dāng)放寬其訴訟權(quán)限。

(三)減輕間接購買人的舉證責(zé)任

由于嚴(yán)重的信息不對稱，在反壟斷訴訟中，已經(jīng)對原告的舉證責(zé)任進(jìn)行了相應(yīng)的減免，如對《反壟斷法》第十三條第一款第(一)項(xiàng)至第(五)項(xiàng)規(guī)定的橫向壟斷協(xié)議的舉證責(zé)任倒置。但相對于直接購買者，與壟斷者沒有直接交易關(guān)系的間接購買者舉證更加困難，訴訟勝訴幾率小，為了激勵(lì)間接購買者的訴訟積極性，是否可以適當(dāng)減輕間接購買者的舉證責(zé)任，通過舉證責(zé)任倒置或過錯(cuò)推定等特殊舉證責(zé)任使得間接購買者的舉證責(zé)任相對于直接購買者而言更輕一些；或者，是否可以要求直接購買者或其他相關(guān)者提供相應(yīng)的證據(jù)，或法院依申請或依職權(quán)調(diào)查取證。

(四)減輕間接購買者的訴訟費(fèi)用

間接購買者缺乏訴訟積極性的重要原因之一就是損害往往很小，而訴訟成本過大。故對間接購買者的訴訟費(fèi)用進(jìn)行相應(yīng)的減免可以減輕其訴訟風(fēng)險(xiǎn)。可以借鑒美國的“單項(xiàng)費(fèi)用”規(guī)則，即無論勝訴與否，最終訴訟費(fèi)用皆由被告承擔(dān)。

(五)引入懲罰性賠償制度

經(jīng)濟(jì)法追求社會(huì)整體效率，這要求損害賠償不僅要為私人利益考慮，更要兼顧公共利益，因此，引入懲罰性賠償制度極為重要。從成本-效益角度進(jìn)行分析，懲罰性賠款將是強(qiáng)而有力的激勵(lì)手段。雖然德、法、日等國家的法律仍堅(jiān)持單倍賠償，但美國是一直采取強(qiáng)制性三倍賠償制度，臺灣地區(qū)也首創(chuàng)三倍以下酌定賠償制度?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第五十五條規(guī)定了欺詐性賠償制度是懲罰性賠償制度在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域的立法體現(xiàn)，可見，其在我國是有發(fā)展可行性的。當(dāng)然，在引進(jìn)懲罰性賠償制度時(shí)，應(yīng)保持謹(jǐn)慎態(tài)度，在具體制度設(shè)計(jì)上要充分考量，合理設(shè)計(jì)，以防止濫訴行為。

[1]張 明.反壟斷民事訴訟中間接購買者原告資格問題研究[J].齊齊哈爾大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2015(4).

[2]王先林，丁國峰.美歐反壟斷法間接購買者訴訟制度的發(fā)展動(dòng)向及其啟示[J].法治論叢，2010(1).

[3]綦書緯.歐盟競爭法中的轉(zhuǎn)嫁抗辯與間接購買者規(guī)則研究[J].社會(huì)科學(xué)論壇，2014(8).

[4]剌 森.反壟斷執(zhí)行中的間接購買人訴訟研究——論歐盟競爭法私人損害賠償之訴的新指令[J].河北法學(xué)，2015(11).

2017-10-18

張 藝(1994-)，女，天津市南開區(qū)人民檢察院干警。

DF414

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1672-1500(2017)04-0066-04

宋 潔)