臧獻茹

(天津市北辰區(qū)人民檢察院，天津 300400)

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【民商法研討】

城市房屋拆遷許可制度評析
——評《城市房屋拆遷管理條例》第七條

臧獻茹

(天津市北辰區(qū)人民檢察院，天津 300400)

在我國城市建設(shè)中，由房屋拆遷所導(dǎo)致的矛盾和糾紛一直沒有得到徹底的解決，其根本原因就在于法律層面上對城市房屋拆遷的規(guī)定存在缺陷。應(yīng)制定《城市房屋拆遷法》，完善拆遷許可制度，具體為：增加告知制度，增加拆遷許可聽證制度，增加拆遷補償安置協(xié)議。

房屋拆遷；拆遷許可；拆遷方案

拆遷許可作為拆遷活動的起點，在拆遷過程中尤為重要，當(dāng)前房屋拆遷過程中產(chǎn)生的問題有很大一部分就根源于《城市房屋拆遷管理條例》(以下簡稱《條例》)中拆遷許可的規(guī)定存在瑕疵。

一、拆遷許可制度概述

房屋拆遷許可制度，即房屋拆遷管理部門根據(jù)行政相對人的申請，通過頒發(fā)拆遷許可證的形式，賦予特定的行政相對人從事房屋拆遷的權(quán)利。拆遷許可屬行政許可的一種，從表面上看，拆遷許可是對拆遷人是否具備一定條件從事特定活動的一種許可，但其內(nèi)容卻是針對城市房屋拆遷的，因而直接關(guān)系到房屋所有人的財產(chǎn)所有權(quán)，特別是廣大被拆遷戶的私有財產(chǎn)權(quán)。這體現(xiàn)在：一旦拆遷人取得拆遷許可證，即意味著在“拆”與“不拆”這個關(guān)鍵問題上被拆遷人已經(jīng)沒有發(fā)言的余地，房屋的拆除已經(jīng)為權(quán)力部門所認可，那被拆遷人的房屋就注定要被拆掉，被拆遷人被迫必須要放棄其房屋所有權(quán)，其必須要與拆遷人簽訂協(xié)議，這是被拆遷人的義務(wù)。接下來被拆遷人只能在拆遷安置補償協(xié)議的內(nèi)容上與拆遷人協(xié)商。如果達不成協(xié)議，雙方可以申請行政裁決，然而行政裁決僅對協(xié)議的內(nèi)容進行裁決，不受理對拆遷許可證合法性有爭議的案件。被拆遷人拒不搬遷的，拆遷人可以申請強制拆遷。也就是說，在“拆”與“不拆”這個根本問題上，被拆遷人仍無法得到救濟?？梢姴疬w許可實際上是賦予了房屋拆遷管理部門對被拆遷人房屋所有權(quán)的征收權(quán)力。

二、拆遷許可制度實體上的瑕疵

(一)與《立法法》沖突

根據(jù)《立法法》第八條、第九條的規(guī)定，作為公民最基本權(quán)利之一的房屋所有權(quán)的征收應(yīng)該由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律來調(diào)整；在尚未制定法律的情況下，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院根據(jù)實際需要先制定行政法規(guī)。而目前情況是，《條例》是在既沒有相應(yīng)的上位法律，也沒有全國人民代表大會及其常務(wù)委員會的授權(quán)下，國務(wù)院自行制定的行政法規(guī)，這不禁要讓人懷疑《條例》本身及本條規(guī)定的合法性問題。

(二)與《憲法》相沖突

《憲法》第十三條規(guī)定：公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償。憲法是我國的根本大法，具有最高的法律效力，任何法律、法規(guī)、規(guī)章的制定都不能同憲法相抵觸，否則無效?！稐l例》作為行政法規(guī)，也不能與憲法相抵觸。同時《物權(quán)法》第四十二條也規(guī)定了只有基于公共利益才可以對公民財產(chǎn)進行征收?？梢姡瑥膽椃ǖ较嚓P(guān)法律均規(guī)定“公共利益”是征收公民房屋所有權(quán)的前提條件，也是判斷政府行為合法性和正當(dāng)性的唯一標準。然而《條例》作為行政法規(guī)未區(qū)分公益拆遷和商業(yè)拆遷，也沒有依照任何法律規(guī)定就對公民的房屋實行征收，這顯然是不合法的。

三、拆遷許可制度程序上的瑕疵

(一) 欠缺告知制度

《行政許可法》第三十六條規(guī)定：行政機關(guān)對行政許可申請進行審查時，發(fā)現(xiàn)行政許可事項直接關(guān)系他人重大利益的，應(yīng)當(dāng)告知該利害關(guān)系人。申請人、利害關(guān)系人有權(quán)進行陳述和申辯，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)聽取申請人、利害關(guān)系人的意見。法律設(shè)置告知制度的目的就在于保障申請人、利害關(guān)系人、公眾的知情權(quán)和參與權(quán)，在許可決定作出前給申請人或利害關(guān)系人一個事先救濟的權(quán)利。房屋拆遷涉及土地資源的重新配置，涉及土地上房屋的留存問題，事關(guān)行政相對人的重大財產(chǎn)利益，按照上述規(guī)定房屋拆遷管理部門作為許可方當(dāng)然應(yīng)當(dāng)在審查拆遷許可時告知拆遷范圍內(nèi)的被拆遷人(即利害關(guān)系人)，被拆遷人有權(quán)進行陳述和申辯，房屋拆遷管理部門也有義務(wù)聽取被拆遷人的意見。

然而在《條例》中并沒有看到任何在拆遷許可申請階段應(yīng)當(dāng)告知被拆遷人相關(guān)事項的程序性規(guī)定。從拆遷人提交相關(guān)材料申請用地到拆遷管理部門發(fā)放拆遷許可證這一階段，沒有規(guī)定要公開相關(guān)的信息，這一過程對于被拆遷人來說是神秘的。當(dāng)然，在這個階段，被拆遷人也不可能提出陳述和申辯。只有在拆遷管理部門發(fā)布公告后，被拆遷人才得知房屋要被拆除，而這時拆遷管理部門已經(jīng)批準了拆遷申請，房屋的拆除已經(jīng)為權(quán)力部門所認可，也就是說在“拆”與“不拆”這個關(guān)鍵環(huán)節(jié)上已經(jīng)沒有商量的余地，可見在整個過程中被拆遷人對自己享有的房屋的處置沒有知情權(quán)和發(fā)言權(quán)，這顯然是不合法也是不合理的。

(二) 欠缺房屋拆遷許可聽證制度

《行政許可法》第四十六條規(guī)定：行政機關(guān)認為需要聽證的其他涉及公共利益的重大行政許可事項，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)向社會公告，并舉行聽證。第四十七條規(guī)定：許可直接涉及申請人與他人之間重大利益關(guān)系的，行政機關(guān)在作出行政許可決定前，應(yīng)當(dāng)告知申請人、利害關(guān)系人享有要求聽證的權(quán)利。可見聽證是行政機關(guān)作出行政決定前的一個階段，屬于行政程序的組成部分，法律設(shè)置許可聽證程序的目的同告知制度一樣，都是為了保障申請人、利害關(guān)系人、公眾的知情權(quán)和參與權(quán)，同時也是在許可申請階段對行政機關(guān)行為的有效監(jiān)督。依照上述規(guī)定，拆遷許可作為涉及公共利益的重大行政許可事項，房屋拆遷管理部門本身有義務(wù)向社會公告并舉行聽證，被拆遷人也有要求聽證的權(quán)利，這一權(quán)利的行使對于被拆遷人來說非常之重要，因為《行政許可法》第四十八條第二款明確規(guī)定：行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)聽證筆錄，做出行政許可決定。

然而當(dāng)前的實際情況是：聽證只是拆遷過程中的一個階段，并未貫穿拆遷的整個過程，只有建設(shè)部規(guī)章和地方政府規(guī)章中對行政裁決、行政強制拆遷中規(guī)定了聽證程序，而在拆遷許可階段規(guī)定聽證的法律(此指廣義上的法律)卻寥寥無幾，這使得人們對拆遷聽證的理解也僅僅停留在行政裁決和行政強制拆遷中，這與《條例》沒有規(guī)定聽證程序直接相關(guān)。實踐中根據(jù)《條例》第七條的規(guī)定，在申請人提交了規(guī)定的材料后，房屋拆遷管理部門審查時無須告知被拆遷人，被拆遷人當(dāng)然也不可能在這個時候提出要求聽證的請求，而房屋拆遷管理部門出于一定的考慮不會自行主動舉行聽證，申請人自己當(dāng)然也更不可能去申請聽證。這就造成了當(dāng)前拆遷許可聽證的欠缺，這種程序上的瑕疵直接導(dǎo)致被拆遷人實體上的合法權(quán)益無法得到維護。

(三)“國有土地使用權(quán)批準文件”的規(guī)定存在問題

拆遷許可申請人在提出申請前，必須已經(jīng)與土地管理部門簽訂了國有土地使用權(quán)出讓合同，取得拆遷范圍內(nèi)土地的使用權(quán)。也就是說，在拆遷開始前國家便己再次擁有了該塊地的土地使用權(quán)，這種行為顯然只能理解為國家的征收行為。而在拆遷許可的申請階段，還沒有進行拆遷的被拆遷人的土地使用權(quán)，政府是無權(quán)單方面征收的?！稐l例》第七條此項規(guī)定實際上是賦予了政府單方面強行剝奪土地使用權(quán)的權(quán)利，顯然與有關(guān)的法律規(guī)定相沖突。

1.與《立法法》和《憲法》的規(guī)定沖突。前文已經(jīng)分析了拆遷許可對被拆遷人房屋所有權(quán)的征收不符合《立法法》、《憲法》和其他相關(guān)法律的規(guī)定，對國有土地使用權(quán)的征收同對房屋的征收，故在這里不再贅述。

2.與相關(guān)行政法律規(guī)范沖突?！锻恋毓芾矸ā返诙l第四款、《城市房地產(chǎn)管理法》第十九條、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十二條均規(guī)定“公共利益”是征收土地的前提條件，也是判斷政府行為合法性和正當(dāng)性的唯一標準。

3.與相關(guān)民事法律規(guī)范沖突。首先，違反民法的規(guī)定。公民的合法財產(chǎn)受法律保護，禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、破壞或者非法查封、扣押、凍結(jié)、沒收。因此，政府先行取得土地使用權(quán)，剝奪公民自由處分其財產(chǎn)的權(quán)利，違背了民法的契約自由精神。第二，違反物權(quán)法的規(guī)定。在拆遷申請人根據(jù)國有土地使用權(quán)出讓合同已取得了土地使用權(quán)時，被拆遷人作為合法的房屋所有人對該土地也具有合法的使用權(quán)，出現(xiàn)了同一塊土地同時具有兩個非共有的使用權(quán)人，違反了物權(quán)法“一物一主”(即同一物上不得有兩個以上內(nèi)容或者性質(zhì)相同的物權(quán))的原則，故此規(guī)定具有不合理性。第三，與《合同法》相沖突?！逗贤ā返诰攀龡l規(guī)定：當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。雖然國有土地使用權(quán)出讓合同的一方主體為行政機關(guān)，但國有土地使用權(quán)出讓合同作為民事合同，也應(yīng)遵守合同法的相關(guān)規(guī)定。要解除合同必須當(dāng)事人協(xié)商一致，而土地管理部門在被拆遷人不知情的情況下單方面解除了合同，更不用說是與被拆遷人協(xié)商了。這明顯違背了合同法平等協(xié)商的原則，同時構(gòu)成了嚴重的違約行為，因此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，其中最重要的當(dāng)屬損害賠償責(zé)任。然而目前為止沒有聽說有哪個土地管理部門因拆遷中的違約行為向被拆遷人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，更鮮有被拆遷人提起相應(yīng)的民事訴訟了。

(四)拆遷計劃和拆遷方案的規(guī)定存在問題

拆遷計劃和拆遷方案，包括拆遷范圍、被拆遷房屋基本情況和拆遷補償安置方式、實施步驟、完成時間、資金預(yù)算等。目前存在的問題是拆遷計劃和拆遷方案是拆遷申請人單方制定的，制定過程沒有被拆遷人的參與，使得被拆遷人在拆遷中處于弱勢地位，拆遷人實質(zhì)上享有了拆遷的主導(dǎo)權(quán)。首先，體現(xiàn)在知情權(quán)上。拆遷項目如何規(guī)劃、如何拆遷，拆遷人有完整的知情權(quán)，而被拆遷人只有在拆遷公告發(fā)布后才知道自己成了被拆遷對象，此時獲得的知情權(quán)對于被拆遷人來說已經(jīng)晚矣，已經(jīng)被剝奪了在拆遷許可決定作出前采取相關(guān)救濟措施的權(quán)利。其次，體現(xiàn)在拆遷安置補償協(xié)議的簽訂上。在拆遷許可被批準后，拆遷人與被拆遷人簽訂的拆遷安置補償協(xié)議也只能是在拆遷人制定的拆遷計劃和拆遷方案所設(shè)定的框架內(nèi)協(xié)商，這實際上是剝奪了被拆遷人的自主權(quán)，違背了民法和合同法的平等協(xié)商原則。實踐中拆遷案件多數(shù)是涉及拆遷安置補償協(xié)議的，案件多發(fā)的根源之一就在于事先未與被拆遷人協(xié)商確定拆遷計劃和拆遷方案。

四、拆遷許可制度的完善

(一)制定《城市房屋拆遷法》

《條例》本身存在著合法性問題，《條例》對其規(guī)定的事項沒有立法權(quán)限，因此應(yīng)根據(jù)《立法法》的規(guī)定，由全國人大及其常務(wù)委員會制定《城市房屋拆遷法》，從而在立法層面上消除條例的缺陷，這也是從立法層面上保護相關(guān)主體合法權(quán)益的重要措施。

(二)完善拆遷許可制度

1.增加告知制度，保障被拆遷人的知情權(quán)。 房屋拆遷管理部門作為許可方，應(yīng)當(dāng)在審查拆遷許可時告知拆遷范圍內(nèi)的被拆遷人，被拆遷人有權(quán)進行陳述和申辯，房屋拆遷管理部門有義務(wù)聽取被拆遷人的意見。

2.增加拆遷許可聽證制度。拆遷事關(guān)被拆遷人的重大利益，因此在房屋拆遷的決策過程中就應(yīng)該建立相應(yīng)的聽證機制，即房屋拆遷管理部門在接到拆遷申請后就應(yīng)組織拆遷人、被拆遷人以及負責(zé)審查批準的有關(guān)部門聽證，論證拆遷行為的必要性和可行性，決定是否頒發(fā)許可證。

3.增加拆遷補償安置協(xié)議。把目前先決定拆遷后協(xié)商補償改變?yōu)橄葏f(xié)商補償后決定拆遷。即大多數(shù)居民同意拆遷補償方案，與拆遷人簽訂好拆遷補償安置協(xié)議后，拆遷才能進行。增加此項規(guī)定具有以下幾方面的好處： 第一，可以有效解決拆遷許可實質(zhì)上賦予房屋拆遷管理部門對房屋征收的權(quán)力的矛盾。在申請拆遷許可前，拆遷申請人與被拆遷人簽訂拆遷補償安置協(xié)議，由拆遷申請人事先購買房屋，獲得房屋所有權(quán)，從而就解決這個矛盾。 第二，可以有效解決獲得國有土地使用權(quán)批準文件存在的問題。拆遷申請人獲得房屋所有權(quán)后，再依據(jù)該房屋所有權(quán)變更的事實到土地行政管理部門辦理國有土地使用權(quán)出讓手續(xù)，然后申請房屋拆遷許可證，從而避免“一地二主”的矛盾，并能使房屋拆遷管理部門監(jiān)督好房屋拆遷工作。 第三，使拆遷人與被拆遷人真正處于平等地位。在法律上明確規(guī)定辦理拆遷許可證需事先與大多數(shù)被拆遷人簽訂拆遷補償安置協(xié)議，使得拆遷申請人重視與被拆遷人的協(xié)商，有利于二者地位真正實現(xiàn)平等。 第四，可以有效避免房屋補償安置不合理的現(xiàn)象。在雙方處于真正平等地位的基礎(chǔ)上簽訂的安置補償協(xié)議就不會再存在拆遷人利用其已經(jīng)取得拆遷許可證的強勢地位，而逼迫被拆遷人簽訂補償安置協(xié)議的情況，從而有效地維護了被拆遷人的利益。 第五，可以有效解決拆遷計劃和拆遷方案由拆遷申請人單方面制定導(dǎo)致的問題。實踐中已經(jīng)有地方規(guī)定在申請拆遷許可證時要提交拆遷補償安置協(xié)議。

(責(zé)任編輯：宋 潔)

2017-06-10

臧獻茹(1975-)，女，天津市北辰區(qū)人民檢察院助理檢察員，研究方向：檢察理論及實務(wù)。

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1672-1500(2017)03-0057-03