楊慧珠

(鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001)

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【刑事法學(xué)論壇】

淺議共犯關(guān)系的脫離

楊慧珠

(鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001)

關(guān)于共犯關(guān)系的脫離形成了不同的學(xué)說，因果關(guān)系切斷說作為脫離標(biāo)準(zhǔn)的通說應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸J(rèn)可，并適當(dāng)以規(guī)范加以緩和。文章以因果關(guān)系切斷說為切入，根據(jù)不同犯罪階段分別判斷共犯關(guān)系脫離的成立條件及相應(yīng)的法律后果，提出在著手前依照犯罪預(yù)備、著手后依照犯罪未遂進(jìn)行處罰的建議。

共同犯罪；因果關(guān)系；處罰；脫離

在刑法理論和司法實務(wù)中，對于共同犯罪案件，基于共犯人之間共同的犯罪意思及其支配下共同的犯罪行為，使得共同犯罪形成一個有機整體，在發(fā)生犯罪結(jié)果時，通常奉行“部分實行全部責(zé)任”的原則。只有在阻止其他共犯人繼續(xù)實施犯罪或者有效阻止犯罪結(jié)果發(fā)生時，才能成立共同犯罪的中止。在共犯人努力阻止其他共犯人實施犯罪行為或者防止犯罪結(jié)果發(fā)生但未成功的場合，出現(xiàn)了既遂與中止之間的尷尬境地。準(zhǔn)確地認(rèn)定共犯者的刑事責(zé)任，實現(xiàn)主客觀相統(tǒng)一原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則成為擺在刑法學(xué)界面前的問題。共犯關(guān)系脫離的理論產(chǎn)生于對共犯中止理論的救濟，是為了解決雖然為中止做了努力但沒有防止結(jié)果發(fā)生的共犯者的責(zé)任問題，[1]該理論主張在一定條件下，即使發(fā)生既遂結(jié)果，脫離者對脫離之后的行為和結(jié)果也不承擔(dān)責(zé)任。

一、共犯關(guān)系脫離的學(xué)說評析

自大塚仁教授率先提出共犯關(guān)系脫離后，日本的刑法理論關(guān)于共犯關(guān)系的脫離形成了不同的學(xué)說，有“障礙未遂準(zhǔn)用說”“共同意思闕如說”“因果關(guān)系切斷說”和“共犯關(guān)系解消說”，目前“因果關(guān)系切斷說”是主流學(xué)說。[2]

(一)障礙未遂準(zhǔn)用說

“障礙未遂準(zhǔn)用說”是大塚仁教授在考慮罪刑相適應(yīng)的基礎(chǔ)上提出的。他認(rèn)為在共同犯罪既遂時，要求為中止犯罪付出真摯努力者承擔(dān)既遂責(zé)任過于嚴(yán)苛，違反罪刑相稱，于是提出對這種罪責(zé)介于中止犯與既遂犯之間的脫離者，準(zhǔn)用障礙未遂而非僅酌情減免。該學(xué)說考慮到行為人為中止犯罪做出的真摯努力，為救濟行為人采取了量刑上的折中。但是該學(xué)說存在以下問題：(1)該學(xué)說認(rèn)為脫離只能存在于著手后、既遂前，否定了著手前脫離的存在，缺乏理論和實踐依據(jù)，縮小了共犯關(guān)系脫離的存在范圍。(2)該學(xué)說主要考慮對行為人的同情和補救，主觀性很強，并沒有客觀考察行為人真摯努力的效果，在未切斷與既遂結(jié)果的因果聯(lián)系時，“部分實行全部責(zé)任”的適用基礎(chǔ)并未喪失，以障礙未遂處罰有違實現(xiàn)量刑適當(dāng)?shù)某踔浴?3)真摯的努力含義模糊，缺乏明確標(biāo)準(zhǔn)，易被行為人利用，制造付出真摯努力的假象以換取量刑上的減免，導(dǎo)致機會主義，不利于對被害人的保護(hù)。[3]

(二)共同意思闕如說

“共同意思闕如說”由日本學(xué)者岡野光雄教授提出，他認(rèn)為共犯人之間的意思聯(lián)絡(luò)將共同犯罪人集合為一個共同意思主體，如果行為人放棄并向其他共犯人表明放棄實行的意思表示，并得到其他共犯的認(rèn)可，欠缺意思聯(lián)絡(luò)，共同意思主體也消解或消滅，脫離者就脫離之前成立共同正犯關(guān)系的中止犯。[4]該學(xué)說也存在不足之處，根據(jù)犯罪共同說，簡單地以共犯成立的條件之一即意思聯(lián)絡(luò)作為脫離的條件缺乏足夠的說服力。根據(jù)行為共同說，只需共同實行的意思，無需意思聯(lián)絡(luò)。缺乏共同的意思聯(lián)絡(luò)，會減弱共犯人心理上的相互影響力，甚至?xí)訐u整個共同犯罪的決心和根基，但著手實行后，部分犯意已經(jīng)客觀化，共犯人的意思對既遂的影響不大，中止與其他共犯的人意思聯(lián)絡(luò)并不能有效地消弭自己的行為對共同犯罪心理上的影響，而且在為共同犯罪提供物理上的影響時，以中斷共同意思為由對行為人進(jìn)行減免處罰缺乏足夠的法律依據(jù)和理論依據(jù)，擴大了免責(zé)的范圍。

(三)因果關(guān)系切斷說

“因果關(guān)系切斷說”由平野龍一教授提出，經(jīng)西田典之、山口厚等教授發(fā)展完善。該學(xué)說從因果共犯論出發(fā)，認(rèn)為脫離問題的核心是切斷自己的行為與既遂結(jié)果之間的物理或者心理因果性聯(lián)系，如果切斷了這種因果性，祛除了自己的行為具有的犯罪促進(jìn)作用，則成立共犯脫離。因該學(xué)說不僅在理論上能統(tǒng)一解決著手前后的脫離問題，而且不拘于共犯形式的異同而明確共犯處罰的極限，所以逐漸成為學(xué)界通說。[5]但是該學(xué)說也面臨著以下批判：(1)如果切斷了因果關(guān)系，行為人當(dāng)然不需要為與其沒有因果關(guān)系的行為和結(jié)果負(fù)責(zé)，不需要共犯關(guān)系脫離；(2)切斷了因果關(guān)系，通常意味著因果流程的中斷、結(jié)果的不發(fā)生，既遂結(jié)果已然發(fā)生時，能否說切斷了因果聯(lián)系；(3)事實上完全切斷因果性聯(lián)系非常困難，特別是心理上的因果性不存在完全消除的可能。于是很多學(xué)者提出從主觀或者客觀方面出發(fā)，以規(guī)范性角度試圖緩和因果關(guān)系切斷的標(biāo)準(zhǔn)，這更加肯定了因果關(guān)系切斷說存在的缺陷。[6]

(四)共犯關(guān)系解消說

“共犯關(guān)系解消說”是大谷實教授在因果關(guān)系切斷說的基礎(chǔ)上提出的，但并非對前說的簡單補充。該說主張只有在解消既有的共犯關(guān)系時才能成立脫離，要求脫離后的行為和結(jié)果是在一個新的犯意或者共謀關(guān)系的指導(dǎo)下進(jìn)行的。著手前，一般要做出脫離的意思表示，并得到其他共犯的認(rèn)可，除非在共謀時提供了兇器等；著手后包括既遂后的脫離還要求采取能防止結(jié)果發(fā)生的措施并阻止其他共犯的實行行為，未實現(xiàn)當(dāng)初共謀實施的行為。[7]該學(xué)說也有值得商榷之處：(1)在人數(shù)較多的聚眾犯罪中向其他所有共犯傳達(dá)脫離的意思并得到他們的認(rèn)可不現(xiàn)實，成立條件之嚴(yán)苛使脫離相當(dāng)困難；(2)該學(xué)說的立足點是在脫離后其他共犯通過犯意的再確認(rèn)形成新的共謀，可是通常情況下共犯關(guān)系并不會解除，其他共犯人會依照原來的共謀繼續(xù)犯罪的實施，至多調(diào)整一下分工，沒有新的犯意產(chǎn)生；(3)該觀點認(rèn)為脫離必須基于本人的意思，對著手后的共犯關(guān)系脫離要求過高，有混淆脫離與犯罪中止之嫌。

二、因果關(guān)系切斷說之肯定

目前主要是“因果關(guān)系切斷說”和“共犯關(guān)系解消說”兩種學(xué)說之爭，前者將脫離前后的共謀關(guān)系視為同一共謀關(guān)系，依據(jù)因果影響力認(rèn)定脫離，后者主張從脫離后其他共犯的行為以及結(jié)果能為先前共謀關(guān)系所涵攝來考慮。這兩種學(xué)說各有優(yōu)劣，相比之下，因果關(guān)系切斷說更具有優(yōu)勢。

首先，因果關(guān)系切斷說選擇因果共犯論作為理論的出發(fā)點。因果共犯論認(rèn)為正犯通過自己的行為直接侵害法益導(dǎo)致犯罪構(gòu)成要件的結(jié)果出現(xiàn)，而共犯通過作用于正犯的行為而間接侵害法益，共犯受處罰的依據(jù)就在于共犯的行為與法益受侵害的事實有物理或者心理上的因果性，[8]這充分體現(xiàn)了客觀主義的刑法立場和責(zé)任主義原則。所以在部分共犯人切斷自己的行為與其他共犯人的行為以及最終結(jié)果之間物理或者心理的影響力時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人脫離了共犯關(guān)系，并不需要形成新的犯意和共謀關(guān)系。因果性的存在是共犯成立的必要條件和處罰依據(jù)，以因果性的切斷作為共犯關(guān)系脫離的標(biāo)準(zhǔn)為共犯的退出提供了很好的出發(fā)點。實際上共犯關(guān)系的消解一定程度上是因果性缺失的極端形式，缺乏因果性不必然意味著脫離后的行為和結(jié)果是在新的共謀關(guān)系或者新的犯意指導(dǎo)下進(jìn)行的，而后者必然否定了因果性的存在。使脫離前后的犯罪失去因果聯(lián)系，徹底割裂脫離者與之后犯罪之間的聯(lián)系，是一種絕對、完全的切斷，當(dāng)然失去擔(dān)責(zé)的根基，但在實踐中形成新的共謀關(guān)系并不常見，過于理想和嚴(yán)格會縮小共犯關(guān)系脫離的范圍。

其次，因果關(guān)系的切斷僅表示切斷了脫離者的行為與脫離后其他共犯人的行為和結(jié)果的因果關(guān)系，并不意味著切斷整個因果關(guān)系的進(jìn)程，防止了犯罪結(jié)果的發(fā)生。因果關(guān)系的切斷是從脫離者的角度出發(fā)進(jìn)行的判斷，是脫離者切斷先前行為與其他共犯人的行為以及結(jié)果之間的物理或者心理的因果性聯(lián)系，消除對共同犯罪繼續(xù)的加工和推動，從既有的共犯關(guān)系中解脫，而整個共同犯罪并未因脫離者的退出而完全停止下來，這才產(chǎn)生共犯關(guān)系的脫離，也是該理論要解決的問題。即使脫離后其他共犯人仍繼續(xù)推動共同犯罪的進(jìn)行和完成，只要脫離者切斷因果聯(lián)系，就無需為之后的行為和結(jié)果負(fù)責(zé)，而不需要阻止整個共同犯罪的進(jìn)行或者犯罪結(jié)果的發(fā)生。如果阻止了其他共犯人實施犯罪行為并有效阻止犯罪結(jié)果的發(fā)生，就是成立犯罪中止的問題，而在阻止無效的場合，在行為人祛除自身對共同犯罪的促進(jìn)而退出的場合，即使沒有中斷其他共犯人的行為和犯罪結(jié)果發(fā)生的因果關(guān)系流程，也應(yīng)當(dāng)肯定脫離的存在。所以在最終發(fā)生結(jié)果的情況下，仍然可以肯定脫離者切斷了因果關(guān)系，是脫離者自己的行為與其他共犯及結(jié)果之間物理或者心理的因果關(guān)系，而非中止了整個共同犯罪，這也是共犯關(guān)系的脫離與共犯中止的不同。

最后，從規(guī)范性的角度緩和因果關(guān)系切斷的標(biāo)準(zhǔn)，有利于“因果關(guān)系切斷說”的完善。刑法上的因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)具有客觀性，但不同于自然意義上的因果關(guān)系。刑法作為一門規(guī)范學(xué)科，其因果關(guān)系也具有規(guī)范的意義，體現(xiàn)刑法的價值取向。因果關(guān)系一旦產(chǎn)生，想要從事實上切斷完全不現(xiàn)實，在產(chǎn)生心理上因果性的場合問題尤為突出，所以有必要用法律規(guī)范、價值判斷的方法緩和事實上認(rèn)定的剛性。在認(rèn)定共犯關(guān)系的脫離時，要考量退出之前行為人對共同犯罪因果影響力的大小、退出行為在多大程度上消解了這種因果影響，這些都需要在綜合分析的基礎(chǔ)上作出判斷，不可能用數(shù)學(xué)、科學(xué)的方法精密測定得出完全精確的結(jié)論，因果關(guān)系切斷與否是一種法律評價，具有規(guī)范性質(zhì)，所以不可避免具有不確定性。[9]同時為了確保規(guī)范評價的明確性與客觀性，應(yīng)當(dāng)將規(guī)范評價建立在事實認(rèn)定的基礎(chǔ)上，而規(guī)范的因果關(guān)系切斷說主張以事實考察為基礎(chǔ)，輔之以法律價值以及規(guī)范性評價，綜合考察脫離與其他共犯人之間的因果關(guān)系是否遮斷，[10]應(yīng)當(dāng)說是妥當(dāng)?shù)摹Ｓ梅蓛r值、規(guī)范的角度對因果關(guān)系切斷說進(jìn)行緩和柔化，彌補因果關(guān)系切斷說在事實判斷上存在的缺陷，使共犯關(guān)系脫離的認(rèn)定更加靈活，更能體現(xiàn)對脫離者的救濟。

三、共犯關(guān)系脫離的成立條件及法律效果

在日本刑法理論中，關(guān)于共犯脫離的成立要件，大多數(shù)學(xué)者根據(jù)脫離的不同階段，考慮脫離者的行為方式以及對共同犯罪因果影響力的大小對脫離提出了不同的要求，并賦予不同的法律后果。以下以因果切斷說為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)具體展開。

(一)著手前的脫離成立條件及處罰

對于著手前的脫離，一般要求以明示或默式的方式表達(dá)脫離的意思表示，而且脫離的意思被其他共犯人知曉即可。但對于首謀者，由于在共同犯罪中處于支配地位，對其他共犯施加的影響很強，所以要想成立脫離必須要恢復(fù)到未曾有過共謀的狀態(tài)，使其他共犯放棄實施犯罪的意思，但在首謀者表達(dá)脫離的意思做出中止犯罪的指示后，其他共犯人一度放棄后又改變主意的，由于喪失“犯意的持續(xù)性”，可以認(rèn)為切斷了心理上的因果聯(lián)系；在首謀者已經(jīng)采取通常情況下足以使之放棄犯罪實施的方法，但其他共犯不為所動，也應(yīng)承認(rèn)共犯關(guān)系的脫離；在共謀共同正犯的場合，當(dāng)首謀者表述出脫離的意思做出相應(yīng)的指示，可以認(rèn)為解除了對實行者施加的“不能完全按照自己的意思放棄犯罪”的心理約束，對于其他共謀者完成的犯罪，首謀者不承擔(dān)共同正犯的罪責(zé)，但在殘留當(dāng)初的共謀賦予的動機效果或者心理上的促進(jìn)效果的情形，承擔(dān)教唆犯或者從犯的罪責(zé)。[11]對于通過提供工具或者信息而形成物理的因果性時，如為他人盜竊提供鑰匙或者平面圖等，在著手前反悔，在表達(dá)脫離意思的同時，要取回自己提供的犯罪工具，即使沒有取回，但一度使正犯改變主意的話，也成立脫離。在脫離者取回的情況下，但其他共犯人仍然借助了行為人先前行為的影響力如自己另配了一把鑰匙或者記住了行為人提供的信息，很難否認(rèn)因果性的存在。對于著手之前的脫離，由于預(yù)備行為社會危害性較小，加之主觀惡性不大，所以一般應(yīng)免除處罰，但是對于嚴(yán)重犯罪著手之前的脫離可以考慮按照預(yù)備犯處罰。

(二)著手后脫離成立條件及處罰

對于著手后的脫離，一方面脫離者先前的行為對其他共犯的心理因果性，會通過其他共犯的實行行為轉(zhuǎn)化為物理上的因果性，對法益產(chǎn)生緊迫、現(xiàn)實的危險；另一方面，脫離者自己的實行行為對犯罪結(jié)果產(chǎn)生的影響與對其他共犯的心理上的作用累積在一起，使得脫離的情況更加復(fù)雜，所以，著手后的脫離比著手前的脫離要求更嚴(yán)格。[12]著手后，行為人要想脫離共犯關(guān)系，除了表達(dá)脫離的意思外，還應(yīng)當(dāng)為阻止他人犯罪或者阻止犯罪結(jié)果的發(fā)生付出真摯的努力。因為在著手實施后，行為人對共同犯罪進(jìn)程的推進(jìn)和影響程度加深，對法益侵害的危險迫在眉睫，所以需要行為人付出更大的努力切除自己的行為對其他共犯以及犯罪結(jié)果物理上或者心理上的因果影響力。日本的判例認(rèn)為脫離者需要采取特別防止措施，解消其他共犯人對被害人繼續(xù)實施制裁的危險，而非單純地告知和退出。從國外的立法例和司法實踐來看，真摯的努力一般包括以下幾種情況：一度成功說服其他共犯放棄犯意，但之后其他共犯又實施先前犯罪；采取措施阻止其他共犯實施犯罪行為，盡力阻止犯罪結(jié)果發(fā)生，但未果；向國家有關(guān)機關(guān)舉報正在或者即將進(jìn)行的犯罪行為；向被害人明確告知真相。[13]無論是行為人力圖通過自己的行為還是借助國家機關(guān)或者第三人的幫助解消自己先前的行為造成的危險以及對其他共犯產(chǎn)生的影響力，都表明了行為人欲退出犯罪的決心，這些為中止犯罪所付出的真誠努力應(yīng)當(dāng)受到法律的鼓勵和認(rèn)可，以法律后果的優(yōu)待作為對價，對于脫離者是公平和合理的。

如前所述，按照因果關(guān)系切斷說，著手后、既遂前脫離的，僅在未遂的限度內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，具有任意性時成立中止犯。我國刑法明確規(guī)定犯罪中止必須要阻止犯罪結(jié)果的發(fā)生，脫離者雖然為脫離共犯關(guān)系付出了相當(dāng)?shù)呐?，但畢竟未能避免犯罪結(jié)果的發(fā)生，較犯罪中止的社會危害性大，所以按犯罪未遂處罰更能體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，也維護(hù)了中止犯理論的統(tǒng)一性和協(xié)調(diào)性。

[1]張明楷.外國刑法綱要[M].北京：清華大學(xué)出版社,2007.

[2][6]王昭武.共犯關(guān)系的脫離研究[J].刑事法評論,2013(1).

[3]王將軍.論共犯脫離的根據(jù)[J].重慶理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2013(11).

[4]金澤剛.論共犯關(guān)系之脫離[J].法學(xué)研究,2006(2).

[5][日]山口厚.刑法總論[M].付立慶，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社,2011.

[7]鄭澤善.共犯關(guān)系的脫離[J].法治研究,2014(10).

[8][日]西田典之.日本刑法總論[M].劉明祥,王昭武，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社,2007.

[9]王昭武.共謀射程理論與共犯關(guān)系脫離的認(rèn)定—兼與劉艷紅教授商榷[J].法律科學(xué),2016(1).

[10]劉艷紅.共犯脫離判斷基準(zhǔn)：規(guī)范的因果關(guān)系遮斷說[J].中外法學(xué),2013(4).

[11][12][日]松原芳博.刑法總論重要問題[M].王昭武，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社,2014.

[13]陳 凌.論共犯關(guān)系的脫離[J].中國檢察官,2007(1).

(責(zé)任編輯：李江貞)

On the Disengagement of Accomplice

YANG Hui-zhu
(LawSchoolofZhengzhouUniversity,ZhengzhouHenan450001,China)

The separation of accomplice has formed different theories. The cut-off theory of causal relationship should be recognized as a standard of departure and be moderated by norms appropriately. From the cut-off theory of causal relationship, the author determines the conditions of judging the disengagement of accomplice and the corresponding legal consequences according to different stages of crime, and provides the suggestion that punishment should be carried out according to crime preparation before proceeding and attempted crime after proceeding.

joint crime; causal relationship; punishment; detachment

2017-07-12

楊慧珠(1994-)，女，河南項城人，鄭州大學(xué)法學(xué)院2015級碩士研究生，研究方向：刑法學(xué)。

DF61

A

1672-1500(2017)03-0071-04