劉暢（四川文化產(chǎn)業(yè)職業(yè)學(xué)院 四川 成都 610213）

論刑法的體系性思維方式
——以熊某案之定性為視角

劉暢（四川文化產(chǎn)業(yè)職業(yè)學(xué)院 四川 成都 610213）

刑法思維方式探討的是關(guān)于刑法理論研究、刑事立法、刑事司法乃至刑法學(xué)教研中各主體的思考過程所采取的路徑。它涉及到理論建構(gòu)、法的確立、法律解釋、法律論證等多個(gè)領(lǐng)域的問題。不同學(xué)科有著不同的思維方式，不同學(xué)科當(dāng)然也不止一種思維方式，在法學(xué)特別是刑法學(xué)上，體系性思維是其最為重要的思維方式，不管是在立法還是在司法實(shí)踐層面，都發(fā)揮著無可替代的作用。目前刑法學(xué)上的犯罪論體系,所堅(jiān)持的也是體系性思維。本文擬從一則案例出發(fā)，試分析體系性思維在判斷罪與非罪、此罪與彼罪中的重要性。

體系性思維方式 解釋原理

思維方法是人們通過思維活動(dòng)為了實(shí)現(xiàn)特定思維目的所憑借的途徑、手段或辦法，也就是思維過程中所運(yùn)用的工具和手段。而刑法學(xué)思維，就是人們?cè)谛谭ìF(xiàn)象、刑法概念的基礎(chǔ)上進(jìn)行分析、綜合、判斷、推理等認(rèn)識(shí)活動(dòng)的過程。作為一種思維方式，“體系性思維”重在“體系”。在司法實(shí)踐中，刑法的體系性思維方式就要求針對(duì)某一犯罪事實(shí)的司法考量, 不僅要看犯罪構(gòu)成本身, 還要結(jié)合立法者的意圖、法益侵犯的對(duì)象、刑法的總則與分則、前后罪名的法條競(jìng)合等綜合思考。筆者擬就一則具體案例來闡述一下體系性思維的重要性。

一、案情

2011年8月28日，“猴子”（具體信息不詳）電話聯(lián)系潘某，稱欲購(gòu)買一部蘋果四代手機(jī)，并相約晚上20點(diǎn)左右在王府井電影院門口見面交易。當(dāng)日20時(shí)許，“猴子”邀約熊某駕駛摩托車前往X市X區(qū)總府路王府井百貨商場(chǎng)，在商場(chǎng)門口“猴子”交給熊某4400元真錢及4000元假鈔，讓其出面使用假幣購(gòu)買手機(jī)，交易成功后由“猴子”駕駛摩托車接應(yīng)熊某離開。20時(shí)50分許，熊某與潘某在王府井百貨商場(chǎng)門口見面，二人行至總府路與暑襪北二街路口處時(shí)，熊某先拿出一疊真錢交給潘某點(diǎn)，潘某數(shù)好錢后熊某稱需要考慮下，將真錢拿回并調(diào)包成假錢，約十幾秒后熊某又稱要購(gòu)買手機(jī)，將假錢交給潘某并從其手中接過手機(jī)，拿到手機(jī)后熊某迅速坐上等候在一旁的“猴子”駕駛的摩托車逃離現(xiàn)場(chǎng)。在二人逃離現(xiàn)場(chǎng)時(shí)熊某被潘某追上并從摩托車上拽下來，二人隨即發(fā)生打斗，熊某為逃離現(xiàn)場(chǎng)使用拳頭擊打潘某，致其全身多處軟組織挫傷、抓傷（筆者按：未被鑒定為輕傷以上傷情），后熊某逃至X市X區(qū)暑襪北二街四川賓館（西樓）門前時(shí)被圍觀群眾制服?！昂镒印背脕y駕駛摩托車逃離。

二、定性

對(duì)本案，公安機(jī)關(guān)認(rèn)為熊某犯搶劫罪。根據(jù)《刑法學(xué)》對(duì)于搶劫罪的定義來看：“搶劫罪，是指以非法占有為目的，以暴力、脅迫或其他令被害人不能抗拒的方法，當(dāng)場(chǎng)強(qiáng)行劫取公私財(cái)物的行為?！钡P者認(rèn)為不妥，按照刑法體系性思維方式進(jìn)行解釋，應(yīng)定性為使用假幣罪和搶劫罪，數(shù)罪并罰。下文將對(duì)案情全面剖析，嚴(yán)謹(jǐn)、體系化說理，最后得出結(jié)論。

（一）是否構(gòu)成盜竊罪

熊某以假幣購(gòu)買手機(jī)，首先不構(gòu)成盜竊罪。因?yàn)楸I竊罪是典型的侵犯財(cái)產(chǎn)型的犯罪，對(duì)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的損害結(jié)果, 就是表現(xiàn)為財(cái)物在所有人、保管人、持有人的控制之下因被盜竊而脫離實(shí)際控制，即從對(duì)法益的侵害著手, 以財(cái)物的所有人、保管人、或者持有人失去對(duì)財(cái)物的控制作為盜竊罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，至于行為人是否最終達(dá)到非法占有并任意處置該財(cái)物的目的，不影響既遂的成立。盜竊罪的核心是轉(zhuǎn)移控制。熊某以假鈔偷換真鈔時(shí)，其已取得對(duì)4400元真鈔的控制，并未通過掉包，轉(zhuǎn)移潘某對(duì)真鈔的控制。因此，不構(gòu)成盜竊罪。

（二） 是否構(gòu)成詐騙罪

熊某以假幣購(gòu)買手機(jī)，構(gòu)成詐騙罪。詐騙罪，是以非法占有為目的，使用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的手段，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物。詐騙行為的最突出的特點(diǎn)，就是行為人設(shè)法使被害人在認(rèn)識(shí)上產(chǎn)生錯(cuò)覺，以致“自覺的”將自己所有的或持有的財(cái)物交付給行為人或者放棄自己的所有權(quán)，或者免除行為人交還財(cái)物的義務(wù)。在這個(gè)因果鏈條上，行為人的虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的行為，導(dǎo)致被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，這個(gè)錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)又使被害人作出了有利于行為人的財(cái)產(chǎn)處分行為，結(jié)果就是行為人取得財(cái)產(chǎn)，被害人財(cái)產(chǎn)造成損失。詐騙罪與盜竊罪的區(qū)別關(guān)鍵在于被害人有無基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)產(chǎn)。詐騙罪的核心構(gòu)造為：行為人隱瞞事實(shí)、虛構(gòu)真相——被害人發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤——被害人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)產(chǎn)——被害人遭受損失——行為人獲取利益。那么本案中，首先，熊某先是以真鈔展示于潘某，讓其以為手中始終是真鈔。其次，熊某稱考慮再買，取回真鈔。再次，熊某暗中將假鈔偷換為真鈔。最后，熊某將假鈔給潘某。這四步成為一個(gè)整體，即“隱瞞事實(shí)、虛構(gòu)真相”。潘某在熊某的詐術(shù)下，誤以假鈔為真鈔，產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分手機(jī)。因此，熊某構(gòu)成詐騙罪。

（三）是否構(gòu)成持有、使用假幣罪

最高人民法院《關(guān)于審理偽造貨幣等案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定：明知是假幣而持有、使用，總面額在4000元以上不滿5萬元的，屬于“數(shù)額較大”。據(jù)此，熊某明知其為假幣而使用，且到達(dá)4000元標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成使用假幣罪。

在此可以略微探討下使用假幣罪與持有假幣罪的關(guān)系?？梢哉f，使用假幣，必然包含持有假幣行為，且構(gòu)成要件上多出一個(gè)“使用行為”，后者在主觀和客觀不法性上重于后者，這是典型的吸收犯，根據(jù)吸收犯的處理方式，重罪吸收輕罪（筆者認(rèn)為，在兩罪法定刑一致的情況下，宜以不法性的輕重作為輕重罪的判斷依據(jù)），持有假幣被使用假幣吸收。因此，對(duì)熊某只能定使用假幣罪，而非持有、使用假幣罪。有疑問的是，對(duì)熊某不構(gòu)成持有假幣罪的說理，能否基于牽連犯的立場(chǎng)？筆者認(rèn)為，也可運(yùn)用牽連犯來解釋。熊某為了使用假幣而持有假幣，為牽連犯。處理原則“從一重罪處斷”也可沿用吸收犯的解釋立場(chǎng)。

（ 四）是否構(gòu)成想象競(jìng)合犯

想象競(jìng)合犯,也稱想象的數(shù)罪、觀念的數(shù)罪、一行為數(shù)罪，是指一個(gè)行為觸犯了數(shù)個(gè)罪名，且罪名間不具備交叉關(guān)系的情況。

熊某實(shí)施一行為，觸犯詐騙罪和使用假幣罪兩個(gè)罪名，是否為想象競(jìng)合犯？那么，詐騙罪是否與使用假幣罪具備交叉關(guān)系？顯然，使用假幣罪是詐騙罪之“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”的一種方式，前者屬于特殊法條、后者屬于一般法條。之所以將使用假幣罪從詐騙罪中獨(dú)立出來，是因?yàn)檫@種詐騙方式侵犯的法益首先是國(guó)家金融管理秩序，這與普通詐騙不同。正因兩罪具備交叉關(guān)系，熊某不為想象競(jìng)合犯。

（五）是否構(gòu)成法條競(jìng)合

法條競(jìng)合，是指一個(gè)犯罪行為同時(shí)觸犯兩個(gè)以上內(nèi)容有重合或交叉關(guān)系的法律條文。換言之，一個(gè)犯罪行為之所以觸犯數(shù)法條是立法技術(shù)上的原因造成的，與犯罪形態(tài)無關(guān)，純屬法律適用問題。對(duì)法條競(jìng)合犯，一般按特別法優(yōu)于一般法的原則選擇適用的法條，但法有特別規(guī)定的例外。

詐騙罪和使用假幣罪是否法條競(jìng)合？如前所述，使用假幣罪是詐騙罪的特殊情形，二者具備交叉關(guān)系，因此，為法條競(jìng)合。根據(jù)法條競(jìng)合的處理原則，適用特殊法條，排斥一般法條。據(jù)此，熊某構(gòu)成使用假幣罪。

（六）是否構(gòu)成搶劫罪

本案中，熊某為逃離現(xiàn)場(chǎng)而毆打潘某，如果認(rèn)為其構(gòu)成搶劫罪，應(yīng)為轉(zhuǎn)化型搶劫。那么根據(jù)我國(guó)《刑法》第二百六十九條，先前所為必定為盜竊、詐騙或搶奪罪。但據(jù)前所述，熊某不構(gòu)成盜竊罪，但觸犯詐騙罪法條。問題的關(guān)鍵是，在法條競(jìng)合的情形下（熊某同時(shí)觸犯詐騙罪和使用假幣罪法條），熊某能否轉(zhuǎn)化為搶劫罪？

筆者認(rèn)為，這要分三種情形討論。

其一，熊某未被適用的詐騙罪法條能否轉(zhuǎn)化為搶劫罪？法條競(jìng)合的適用原理是，因?yàn)榉l間具備交叉關(guān)系，才適用其中一個(gè)法條，排斥其他法條。亦即，行為人“觸犯”兩個(gè)法條，并不代表“適用”兩個(gè)法條?！坝|犯”與“適用”的空隙，由“特殊法條優(yōu)于一般的法條”的原則來填補(bǔ)。既然根據(jù)法條競(jìng)合的原理，對(duì)周某適用的僅為使用假幣罪法條，而詐騙罪法條根本未得適用。那么，筆者認(rèn)為，未得適用的法條，不能解釋為我國(guó)《刑法》第二百六十九條規(guī)定的“犯盜竊、詐騙、搶劫罪”。行為人構(gòu)成犯罪，勢(shì)必適用了某法條。如果將“觸犯”某法條一概當(dāng)做“適用”某法條，是不是忽視了客觀之間二者可能存在的空隙？因?yàn)榉l競(jìng)合情形下，這二者的空隙完全可能客觀存在，不能隨意抹殺。比如，本案中，熊某觸犯詐騙罪法條，但不能適用該法條，可見，此空隙的確存在。因此，熊某雖觸犯詐騙罪法條，但不能轉(zhuǎn)化為搶劫罪。

其二，熊某所犯的使用假幣罪，能否轉(zhuǎn)化為搶劫罪？這涉及對(duì)國(guó)《刑法》第二百六十九條規(guī)定的“犯盜竊、詐騙、搶劫罪”作出解釋的問題。按照語義解釋的立場(chǎng)，無論如何，使用假幣罪不能等同于詐騙罪，即使其存在法條競(jìng)合情形。但是，按照目的解釋的立場(chǎng)，因?yàn)榉副I竊、詐騙、搶劫罪，經(jīng)常出現(xiàn)行為人使用暴力或以暴力相威脅的情況，為更好的保護(hù)法益，立法將這種極易出現(xiàn)的典型情況，推定為轉(zhuǎn)化型搶劫。按照目的解釋，對(duì)“詐騙罪”，就不能機(jī)械限定為我國(guó)《刑法》第二百六十六條規(guī)定的詐騙罪，而包括一切詐騙行為，自然包括使用假幣罪。形式與實(shí)質(zhì)、保障人權(quán)與保護(hù)法益，難言絕對(duì)。關(guān)鍵是，根據(jù)本案情形，選何立場(chǎng)？筆者認(rèn)為，本案中，如果站在實(shí)質(zhì)解釋、保護(hù)法益的立場(chǎng)，選擇目的解釋，那么熊某所犯使用假幣罪，應(yīng)解釋為我國(guó)《刑法》第二百六十九條規(guī)定的“犯詐騙罪”，熊某為轉(zhuǎn)化型搶劫。但是，一方面，這樣解釋從語義上講，明顯超出了“詐騙罪”的射程，是否為了法益保護(hù)而太過忽略人權(quán)保障，有違罪刑法定原則？另一方面，即便使用假幣罪與詐騙罪實(shí)質(zhì)上有重合之處，但形式上，立法已作獨(dú)立區(qū)分，究為二罪，不可隨便解釋為一罪。因此，還是應(yīng)采取語義解釋立場(chǎng)。故此，熊某不構(gòu)成搶劫罪。

其三，我國(guó)《刑法》第二百六十九條，先前所為必定為盜竊、詐騙或搶奪罪。那么案例中，從幾個(gè)時(shí)間點(diǎn)可以看出，被害人雖然基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)交付了手機(jī)，但是整個(gè)交易過程并未結(jié)束，被害人還有驗(yàn)證鈔票的可能，如果發(fā)現(xiàn)鈔票是假幣，則還有追回手機(jī)的可能，換言之，手機(jī)還未脫離被害人的掌控。而熊某欲趁其不備逃離現(xiàn)場(chǎng)，符合搶奪罪的構(gòu)成要件，而當(dāng)熊某被發(fā)現(xiàn)后，為逃離現(xiàn)場(chǎng)而對(duì)被害人進(jìn)行毆打，致其全身多處軟組織挫傷、抓傷。因此，熊某的行為構(gòu)成轉(zhuǎn)換型搶劫罪。

概言之，本案中，熊某構(gòu)成使用假幣罪、搶劫罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

三、刑法的體系性思維方式

通過對(duì)以上案例適用罪名的具體分析，可以看出體系性思維方式在司法實(shí)踐中對(duì)某一犯罪事實(shí)進(jìn)行刑法判斷時(shí)的重要性。刑法，基于法條的抽象性與行為的復(fù)雜性之緊張關(guān)系，某些疑難案件的定性比較困難。因此，就應(yīng)該采取體系性思維方式，對(duì)犯罪構(gòu)成、法條進(jìn)行充分分析，然后理解適用，盡可能得出最好的答案，而這個(gè)答案就是讓犯罪分子罰當(dāng)其罪。當(dāng)然，在某種具體場(chǎng)景之下采用何種思維方式更為恰當(dāng)，就需要具體問題具體分析，體系性思維也有其缺陷，刑法思維方式或者說刑法適用上，不能依賴于某一兩種思維方式，而應(yīng)當(dāng)采取兼容并包，擇其善者而從之，在充分利用體系性思維的前提下，還應(yīng)該綜合其他思維方式。只有深入探討建構(gòu)犯罪論體系及其他思維模式，考察建構(gòu)犯罪論體系及因應(yīng)犯罪論體系的缺陷的各種思路的脈絡(luò)，發(fā)掘其中內(nèi)在的機(jī)理，才能發(fā)揮刑法的最大效用。

【責(zé)任編輯：劉曉遠(yuǎn)】

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2016-07-05

劉暢( 1987—) ，四川巴中人，碩士研究生，四川文化產(chǎn)業(yè)職業(yè)學(xué)院研究實(shí)習(xí)員，研究方向: 刑法。