張 亮，鄭 丹

(青島科技大學 法學院，山東 青島 266061)

我國人體基因資源的立法保護

張 亮，鄭 丹

(青島科技大學 法學院，山東 青島 266061)

從我國人體基因資源保護的相關(guān)立法來看，主要缺陷包括對人體基因法律屬性定位不明確、缺乏足夠調(diào)整規(guī)范和具體保護范圍等。在明確人體基因兼具人格和財產(chǎn)這一復合屬性的基礎上，從私法和公法的雙重角度思考構(gòu)建我國人體基因資源的立法保護模式。私法保護主要通過人體基因權(quán)利體系的建構(gòu)與權(quán)利損害救濟機制的設置來加以實現(xiàn)；公法保護則采用國家公權(quán)力的主動干預模式，通過防止人體基因資源過度開發(fā)以及基因技術(shù)對人體基因資源的濫用來實現(xiàn)有效保護。

人體基因資源；人體基因權(quán)；基因技術(shù)；損害救濟；公共利益

一 我國人體基因資源立法保護之沿革與缺陷

(一)立法沿革

基于人類在生命科學技術(shù)領(lǐng)域的輝煌成就和發(fā)展應用，人體基因和其他生物資源也開始成為繼國土資源之后的重要戰(zhàn)略資源。作為幅員遼闊、人口眾多的大國，中國具有相當豐富的動植物基因和人體基因資源，特別是人體基因資源已被許多西方國家所覬覦。但是，對于人體基因資源的保護，我國卻落后于發(fā)達國家，尤其制度領(lǐng)域幾乎一片空白。20世紀末，發(fā)達國家已積極采取措施保護和發(fā)展人體基因技術(shù)，而中國卻經(jīng)歷了幾次基因資源被嚴重竊取的事件①。對此，中國現(xiàn)代遺傳學第一人談家楨寫信給中央領(lǐng)導，強調(diào)我國人體基因資源保護的必要性，并表達了對我國人類遺傳資源嚴重外流的擔憂，從而引起政府的高度重視。在他的努力下，我國首部與人體基因保護相關(guān)的規(guī)范性法律文件——《人類遺傳資源管理暫行辦法》(以下簡稱《辦法》)于1998年出臺，這部由科技部和衛(wèi)生部聯(lián)合制定的部門規(guī)章在一定程度上填補了該領(lǐng)域的法律空白。

該《辦法》以有效保護和利用我國的人類遺傳資源為目的，將我國人類遺傳資源的采集、研究、開發(fā)、買賣、進出口活動納入調(diào)整范圍；并設立了專門管理機構(gòu)——中國人類遺傳資源管理辦公室，負責重要遺傳家系和特定地區(qū)遺傳資源的登記和管理以及審核有關(guān)國際合作項目；還規(guī)定對人體基因的采集需要提供者及其家屬的知情和同意，同時強調(diào)了我國人類遺傳資源信息專屬于我國研發(fā)機構(gòu)，未經(jīng)許可專屬持有權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，并對違反規(guī)定者制定了處罰辦法。在此基礎上，我國開始重視人體基因的知識產(chǎn)權(quán)保護，并以《中華人民共和國專利法》(以下簡稱《專利法》)、《中華人民共和國專利法實施細則》(以下簡稱《專利實施細則》)以及國家知識產(chǎn)權(quán)局頒布的《專利審查指南》為主要規(guī)范載體。在2008年修改的《專利法》第二十六條新增了第五款：“依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，申請人應當在專利申請文件中說明該遺傳資源的直接來源和原始來源；申請人無法說明原始來源的，應陳述理由。”于2010年公布的《專利實施細則》第二十六條則對“遺傳資源”的概念進行了界定。而《專利審查指南》進一步限定了給予專利保護的人體基因類型，即首次從自然界分離或提取出來的能被確切表征的基因，且堿基序列是現(xiàn)有技術(shù)中不曾記載并在產(chǎn)業(yè)上有利用價值，才受到專利法的保護。

(二)立法缺陷

從我國人體基因資源保護的相關(guān)立法來看，至少存在以下兩大缺陷。

第一，人體基因的法律屬性定位不明確。一般認為，財產(chǎn)與人格具有涇渭分明的分界線，其理論來源于主體與客體的區(qū)分。“人是被作為一個整體而與外部世界發(fā)生關(guān)系的。……完整的人身，是人的自由意志的寓所”[1]。但是，基因這種物質(zhì)的特殊性在于它無法被視為人的身體之全部卻又包含了個人的根本信息，導致基因既是物質(zhì)又是人格的表達，這就造成對其法律定位存在困難。而我國法律一直未對人體基因法律屬性進行界定，也就導致人體基因保護的相關(guān)立法工作停滯不前。

第二，缺乏足夠的調(diào)整規(guī)范及具體的保護范圍。目前來看，《辦法》已經(jīng)無法適應時代發(fā)展要求，其法律位階和效力較低，權(quán)威性不足，所涉及的內(nèi)容也受其調(diào)整范圍的限制，無法解決受采樣者(基因提供者)的私權(quán)利保護、國家基因資源保護等問題。而《專利法》等相關(guān)法律規(guī)范關(guān)于人體基因的內(nèi)容僅是籠統(tǒng)性的，缺乏對人體基因的專門保護性規(guī)定。另外，民法領(lǐng)域并不存在人體基因的專門規(guī)定，對其能否參照關(guān)于器官和組織等相關(guān)規(guī)則進行適用也存在不少爭議；且在公法領(lǐng)域還未能形成對人體基因資源的完整和有效的保護。

圍繞上述立法缺陷，本文將展開對我國人體基因資源立法保護問題的進一步探討。

二 人體基因的法律屬性和基因資源保護模式之重構(gòu)

(一)人體基因法律屬性之解析

人體基因究竟是什么？在生物學意義上，基因是DNA分子上具有遺傳效應的特定核苷酸序列，是遺傳物質(zhì)的最小功能單位；在倫理學意義上，人體基因是人的自然基礎，并因此而具有尊嚴價值和道德意義。在生物技術(shù)的發(fā)展下，人們對自己的本質(zhì)構(gòu)成開始充分了解，但反而不知道自己對構(gòu)成自己生命的基因究竟可以主張什么權(quán)利和對他人承擔何種義務。顯然，如果不能明確人體基因的法律屬性，就難以有效對其進行全面的立法保護。

1.人體基因具有人格屬性

當人體基因與人身尚未分離時，人體基因當然屬于身體一部分，因此可以直接適用身體的法律地位。換言之，尚未與人身相分離的基因無疑具有人格屬性。那么，當人體基因與人身分離時是否包含人格法益，就需要進一步分析。根據(jù)德國的“精子儲存滅失案”中聯(lián)邦法院的意見，身體權(quán)也是部分人格權(quán)的體現(xiàn)，人格權(quán)保護客體不是物質(zhì)，而是人格的存在及其自主決定區(qū)域，實質(zhì)化于身體的狀態(tài)之上，并以人的身體作為人格的基礎加以保護，對身體分離部分的侵害，可以視為對身體本身之侵害，亦是侵害了人格權(quán)②。由此表明，人格權(quán)保護的范圍擴張于與身體分離的精子。而人體基因與身體分離的精子都承載著個人的身體信息，自然附著人格利益，具有人格屬性。

需要指出的是，一旦通過基因復制而產(chǎn)生相同的個體，就會侵犯到作為獨立個體而存在的基因來源者的尊嚴等人格利益。所以，人體基因“應當首先是每一個體的人格延伸而彰顯人格屬性”[2]。

2.人體基因具有財產(chǎn)屬性

雖然人體基因存在人格利益或價值，但并不意味著其只具備人格利益，其也存在財產(chǎn)利益或價值，人格權(quán)已經(jīng)可以展開為“人的人格要素在商品經(jīng)濟中的延伸”[3]310。事實上，脫離人身的人體基因可以視為民法上的物，且由于其具有潛在的巨大價值，應當賦予其財產(chǎn)的屬性。有學者已經(jīng)指出：“自然人的身體，是自然人人格之載體，不得作為人格權(quán)以外其他權(quán)利的客體，但因科學技術(shù)的發(fā)展，特別是醫(yī)學上的器官移植技術(shù)和生殖技術(shù)的發(fā)展，器官、血液、骨髓、角膜、精子、卵子，在不違背公序良俗的前提下，也可以成為人格權(quán)以外其他民事權(quán)利的客體?！盵4]124進一步而言，“作為人體基因資源的提供者，他對自己的身體及體內(nèi)一切組織器官均享有完全的、絕對的支配權(quán)，無論其組織、器官、血液是否分離出體內(nèi)，他都是其所有者”[5]6。而在現(xiàn)實生活中，對于器官和人體組織也采取了“無償捐贈”的形式，即人體組織同樣產(chǎn)生“物化”的表現(xiàn)。

盡管至今涉及人體基因糾紛的案例，都未在財產(chǎn)權(quán)的爭訟中獲得勝訴，而是大多納入了倫理思考范疇，但面臨日漸增多的基因財產(chǎn)利益糾紛，拒絕承認人體基因作為物或者財產(chǎn)的立場需要轉(zhuǎn)變，法律也應承認基因的財產(chǎn)價值并保護其利益訴求。此外，隨著基因?qū)＠蜕虡I(yè)化的發(fā)展，基因作為研究對象的物，國外已經(jīng)對基因之上所取得的智力成果授予無形財產(chǎn)權(quán)(即基因?qū)＠麢?quán))，使得任何人不得在未經(jīng)專利權(quán)人同意的情況下使用、復制或銷售其智力成果。

3.人體基因“復合屬性”之定位

毫無疑問，對人體基因法律屬性的簡要分析，已經(jīng)在一定程度上突破了人格和財產(chǎn)互為二元對立的藩籬。正是由于現(xiàn)實生活中存在大量的復合利益保護需求，法律才會有這樣的突破性理論構(gòu)建，若法律仍然拒絕肯定這種利益及其保護訴求的合理性，固守著人體基因只有人格法益，雖然基于“人的尊嚴不容侵犯”的原則看似猶在，但社會和法律目的卻可能與我們漸行漸遠，而這一目的是為了更好地實現(xiàn)對人體基因物性利用所生成的法律關(guān)系之調(diào)整，在功能論上是有極大意義的。此外，即便在承認人體基因為財產(chǎn)的前提下，也必然還受到人格法益或價值的限制，所以，應當肯定人體基因存在著這種復合的人格和財產(chǎn)的權(quán)益結(jié)構(gòu)，換言之，是一種具有“強人格”和“弱財產(chǎn)”的復合屬性之彰顯。

(二)我國人體基因資源立法保護模式之重構(gòu)

1.國外立法保護模式的考察

綜觀各國有關(guān)基因立法的模式，大體分為私法保護模式和公法保護模式、綜合立法保護模式和專門立法保護模式；從保護手段來看，可以分為制定剛性的法律規(guī)范及依靠柔性的倫理準則。公法保護模式以技術(shù)規(guī)制為中心，立足于對人類各項基因技術(shù)進行調(diào)整；私法保護模式以權(quán)利保護為核心，采用人格權(quán)保護路徑和財產(chǎn)權(quán)保護路徑。綜合立法模式主要通過制定基因技術(shù)方面的基本法來對基因相關(guān)問題進行規(guī)制，一般具有較濃的行政規(guī)制色彩，而對基因權(quán)利的保護多為附帶性內(nèi)容；專門立法模式主要集中在基因利用、基因權(quán)利、反基因歧視等方面[6]。囿于篇幅，本文的考察對象為私法保護模式和公法保護模式。

美國、法國是私法保護模式的典型代表國家。美國在基因立法和政策實踐方面主要表現(xiàn)為三個方面。第一，側(cè)重基因隱私保護，防止基因歧視。主要通過制定《基因信息反歧視法》，規(guī)定保險人和雇主要求獲取基因信息等一系列限制性行為，保護了個人的基因平等權(quán)、自主權(quán)和隱私權(quán)；尤其在基因隱私方面進行特別立法，不論是聯(lián)邦立法，還是各州立法，都呈現(xiàn)出基因隱私特別立法模式的趨勢[7]。第二，理論上雖未承認人體組織及基因的財產(chǎn)權(quán)，但在部分實踐中，允許通過契約約定的方式，在醫(yī)院、大學、研究機構(gòu)或公司之間進行人體組織的轉(zhuǎn)移。第三，基因?qū)＠谋Ｗo范圍十分寬泛。從人體分離得到的產(chǎn)品，如器官、基因、DNA序列以及細胞系，都是可以授予專利的對象；幾乎在所有遺傳學領(lǐng)域獲得的具有商業(yè)價值的特殊產(chǎn)品和方法，都以專利權(quán)予以保護[8]。法國為了保護人體基因權(quán)利，創(chuàng)造性地在民法典中規(guī)定了“基因權(quán)”，其主要包括人的尊嚴、人體及其組成部分所生之物的非財產(chǎn)性、人體和基因的完整性、基因檢查的科學和醫(yī)療目的、告知后同意、基因身份鑒定、禁止基因歧視等方面內(nèi)容[9]4-5。

公法保護模式的代表國家主要為德國和澳大利亞。由于大眾對基因技術(shù)的恐懼，德國立法機構(gòu)在立法決策中傾向于基因技術(shù)安全規(guī)制，并積極介入管制各種與人類基因技術(shù)相關(guān)的研究活動與應用領(lǐng)域，只有得到許可的基因技術(shù)才能繼續(xù)進行，從而優(yōu)先保護人性尊嚴。如1990年制定的《基因技術(shù)法》對遺傳工程的研究、試驗和生產(chǎn)進行規(guī)制，同時包括對微生物、動植物細胞和寄生物等重組體的發(fā)放和運輸進行管理，從一定程度上有效地保護了人體基因資源，保障基因技術(shù)的良性發(fā)展。澳大利亞則于2000年通過了《基因技術(shù)基本法》，設立了基因技術(shù)管理辦公室，負責對各項基因技術(shù)產(chǎn)生的風險進行鑒定和管理，保護公眾的健康、安全，但遺憾的是它的管制對象不包括有關(guān)人類基因的技術(shù)活動[5]96-98。

2.重構(gòu)我國人體基因資源立法保護模式

對比美國靈活多變的立法及實踐模式、法國民法典確定性較強的權(quán)利保護模式以及德國、澳大利亞濃厚的公法規(guī)制模式，我國目前對人體基因資源的保護和基因技術(shù)的規(guī)制都處于“最小限度的干預”，未能在權(quán)利保護、技術(shù)進步、研究自由以及風險防范等方面予以綜合考量。因此，我國人體基因資源的立法保護模式，需要從私法和公法的雙重角度加以設計，不僅可以通過以權(quán)利救濟為中心的私法保護模式來充分實現(xiàn)個人發(fā)展之目的，還必須依賴以國家權(quán)力主動干預為主的公法保護模式來配套保障“以人為目的”的合理限度。

首先，我國人體基因資源保護需要通過構(gòu)建私法上的權(quán)利體系來加以實現(xiàn)，可以設想在未來的民法典及與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的其他法律中，對基因權(quán)問題進行原則性規(guī)定，同時就侵權(quán)責任問題為基因權(quán)的救濟設定具體的規(guī)范基礎。基于我國目前的社會經(jīng)濟狀況，一部單行的《基因權(quán)法》還不具備創(chuàng)制的可能性，但是就私法上的諸項權(quán)利還是可以進行設計規(guī)定并加以保護的。具體而言，人體基因權(quán)可以分成基因人格權(quán)、基因所有權(quán)和基因?qū)＠麢?quán)。而基因人格權(quán)包含基因平等權(quán)和基因隱私權(quán)。這一分類也是建立在人體基因法律屬性得以明確的基礎之上，對此將在后文加以詳述。

其次，對我國人體基因資源的保護必須通過以國家權(quán)力主動干預為核心的公法之構(gòu)建來實現(xiàn)。國家是最強有力的基因資源護衛(wèi)者，肩負著保護責任的最大義務。我國可以在主權(quán)范圍內(nèi)構(gòu)建有效的公法規(guī)范體系，對本國的基因資源進行管理與保護。例如可以制定綜合性的《基因技術(shù)法》，或者制定其他專門性的法律法規(guī)，用以規(guī)范基因資源開發(fā)和利用活動，保證各主體(包括基因擁有者、研發(fā)機構(gòu)、利益分享者、特定組織等)的利益不受侵犯，從而既能保護我國的基因資源，也能平衡相關(guān)主體之間的利益。同時，需要進一步完善基因資源國家登記制度和數(shù)據(jù)庫體系，以對基因樣本進行記錄和保護。最后，還應當指出的是，相關(guān)刑事規(guī)范應當慎行，否則會對科技進步產(chǎn)生不利影響③。

三 私法保護制度：以權(quán)利及其救濟為中心

(一)私法保護制度的立法原則

為了實現(xiàn)權(quán)利保護和救濟的目的，合理滿足基因權(quán)背后的利益訴求，除卻應當遵循的平等、自愿以及誠實信用等基本的民商事立法原則，人體基因權(quán)的私法規(guī)范還需要確立以下兩項原則。

第一，公平互利原則。首先，這一原則要求人體基因提供者與研究組織或其他研發(fā)人員在從事人體基因相關(guān)活動時，應當本著公平理念合理地確定各方權(quán)利義務關(guān)系，并且在行使權(quán)利時兼顧他人利益和社會公共利益。其次，在人體基因的研究開發(fā)上，只要不違背倫理和強行性法律的規(guī)定，人體基因提供者可以與研發(fā)者針對預期財產(chǎn)利益的分配進行協(xié)商，保證雙方都能從中獲益，成為利益的分享者。只有在當事人未就其間可能發(fā)生的利益分配問題作出合理安排時，才通過損害賠償制度對利益受損的一方進行救濟。

第二，權(quán)利相對性原則。對基因權(quán)的保護不是絕對的，只能在與社會經(jīng)濟發(fā)展和倫理秩序相適應的情形下建構(gòu)相應的制度。鑒于人體基因所蘊含的特殊法律意義，其形成的各項權(quán)利與普通私權(quán)相比會受到更多限制，權(quán)利保護或救濟手段的設定必須“遵循法律所規(guī)定的目的和權(quán)利創(chuàng)制的精神”[10]7。盡管確立一個謙抑且合理的權(quán)利邊界存在一定困難，權(quán)利邊界存在模糊性也是不得不接受的理論現(xiàn)實，但是界限的模糊和清晰也是相對的?？_爾·羅斯(Carol Rose)曾以財產(chǎn)法為例指出規(guī)則本身由“污泥規(guī)則”(mud rules)和“水晶規(guī)則”(crystal rules)共同構(gòu)成。“水晶規(guī)則”為權(quán)利標上鮮明的界限，但是“污泥規(guī)則”所表達的邊界模糊性也具有存在的合理性。事實上，“水晶規(guī)則”與“污泥規(guī)則”總是循環(huán)轉(zhuǎn)化的，“污泥規(guī)則”在一些情勢下就是標準規(guī)則[11]199-200。因此，人體基因權(quán)的特殊性及其限制與保護，恰恰就是要在權(quán)利邊界上尋求“水晶規(guī)則”與“污泥規(guī)則”的調(diào)適，而這正是對權(quán)利相對性原則的堅持。

(二)人體基因權(quán)的私法內(nèi)容及其損害救濟

對人體基因權(quán)的保護是人體基因資源私法保護的核心內(nèi)容。而人體基因權(quán)實際上是權(quán)利束的形態(tài)，亦即權(quán)利之集合，其內(nèi)容可進一步解析為不同的權(quán)利類型。在私法保護規(guī)范的立法設計中，無疑要首先明確人體基因權(quán)所包含的不同權(quán)利內(nèi)容，然后就侵權(quán)損害設定救濟方式。

1.人體基因權(quán)的內(nèi)容

第一，基因平等權(quán)。這一權(quán)利是指自然人享有的在基因上獲得平等對待的人格權(quán)利。具體而言，這種平等不僅要求形式上的平等，也要求實質(zhì)上的平等。形式上的平等即不考慮個體差別的平等，目前基因形式的不平等“社會根源在于基因歧視”[12]。對于非正?；驍y帶者，有時難以在學習、就業(yè)等社會生活中享有與正常人同等的權(quán)利。因而對那些非正常基因的攜帶者，必須給予法律上的非歧視對待。在明確基因的差異不能作為個體不公平對待的情形下，應當在法律性質(zhì)上界定基因歧視屬于人格侵權(quán)行為。就實質(zhì)上的平等而言，則要求給予非正?；驍y帶者以合理限度的照顧。如果通過現(xiàn)有的醫(yī)學技術(shù)水平證明某些“缺陷基因”會產(chǎn)生具體的風險，應當在給予一定補償基礎上再進行調(diào)適性的差別對待。這樣，通過合理的差別對待，使對“缺陷基因”攜帶者的關(guān)懷照顧成為基因?qū)嵸|(zhì)平等權(quán)的內(nèi)涵要求。

第二，基因隱私權(quán)?；螂[私權(quán)是隨著基因技術(shù)發(fā)展而產(chǎn)生的一種新型的人格權(quán)，它是指自然人所享有的維護自身基因信息私密性的權(quán)利。這里，自身基因信息的私密性也可以理解為基因隱私。王利明教授明確將基因隱私列為個人生活的一種私密信息，而應作為隱私權(quán)客體來加以保護[13]。毫無疑問，基因信息記載著一個人的“生命藍圖”，預測著一個人的“未來可能”。當這種隱私隨著科技的發(fā)展而越來越容易獲取時，作為人的安全感和尊嚴感就會受到損害。作為個人可支配的私有領(lǐng)域，基因信息理應受到隱私權(quán)的保護。美國學者阿妮塔·艾倫(Anita Allen)指出，基因信息的隱私性主要包括對基因信息的保密以及自主、公平的利用基因信息[14]41-59。對此，基因隱私權(quán)的內(nèi)容也可以進一步細化，其包括基因隱私知情同意權(quán)、基因隱私隱瞞權(quán)和基因隱私維護權(quán)。知情同意權(quán)即指在研究過程中基因主體應對自己的基因信息有知情權(quán)，并在完全了解知悉自身基因信息的情形下，對基因信息的揭示、披露享有同意與否的權(quán)利；隱瞞權(quán)是指基因主體有權(quán)對自己的基因信息要求相對義務人加以隱瞞，并對相關(guān)記錄要求刪除的權(quán)利；維護權(quán)則包括可以定期對自身的基因信息進行了解、跟蹤和更正的權(quán)利，以維護其權(quán)益不受侵犯。

第三，基因所有權(quán)?；蛩袡?quán)是指人體基因提供者依法對自己的基因所享有的占有、使用、收益和處分的權(quán)利，以及人體基因資源利用者通過合法方式成為基因資源實際使用者和獲益者時所享有的所有權(quán)。但由于實踐中基因資源利用者處于相對優(yōu)勢地位，在立法取向上應傾向于對基因提供者的利益保護?；蛩袡?quán)內(nèi)容包括：人體基因提供者可以對自己的基因加以實際管領(lǐng)或控制的權(quán)利，有權(quán)自主決定是否提供自身基因給人體基因資源利用者進行研究；在使用方面，人體基因提供者可以自行取樣并送到專業(yè)鑒定機構(gòu)，鑒定結(jié)果可以作為訴訟中的證據(jù)；人體基因提供者可與基因資源利用者協(xié)商在研究成果上的惠益分享權(quán)；有對自身基因依法予以處理的權(quán)利。而基因資源利用者的基因所有權(quán)，要在保障基因提供者權(quán)利的基礎上來行使。但是，必須明確的是，所有權(quán)所彰顯的財產(chǎn)法益不能僭越人格權(quán)所表達的倫理要求，“人格法益的優(yōu)位性及其對人體財產(chǎn)法益的倫理控制作用，仍然是當下法制應予堅守的基本立場”[15]。

第四，基因?qū)＠麢?quán)?；?qū)＠贫饶苡行У卮龠M科技創(chuàng)新和技術(shù)進步，我國目前已經(jīng)將首次從自然界分離或提取出來的能被確切表征的基因視為專利權(quán)的客體。實際上，作為專利保護的客體是基因所要表達的人體生命形態(tài)和生物功能的具體信息，而不是自然意義上單純的基因結(jié)構(gòu)。通常情形下，專利權(quán)具有兩種客體形態(tài)，一種是產(chǎn)品專利，一種是方法專利?；?qū)＠麢?quán)主要通過對產(chǎn)品專利的保護體現(xiàn)出來。“基因序列”可以作為產(chǎn)品進行保護，而新發(fā)現(xiàn)的基因序列的用途又可以成為后續(xù)專利申請的權(quán)利客體，成為產(chǎn)品專利的從屬專利。如果要對基因?qū)＠M行限制性保護，權(quán)利要求書中可以明確權(quán)利限制的范圍，將基因產(chǎn)品的特定用途作為受保護的客體。這樣，基因?qū)＠麢?quán)人受保護的客體范圍可以根據(jù)具體情勢或者法律要求進行調(diào)整，防止基因?qū)＠麢?quán)的過度擴張對社會公共利益的損害。

2.人體基因權(quán)的損害救濟

與一般侵權(quán)行為產(chǎn)生的損害相同，侵犯基因權(quán)造成的損害也可以分為財產(chǎn)性損害和非財產(chǎn)性損害，非財產(chǎn)性損害主要體現(xiàn)為精神損害?？紤]到基因權(quán)的權(quán)能，基因權(quán)的損害還表現(xiàn)為“實質(zhì)損害”和“非實質(zhì)損害”。“實質(zhì)損害”是指因侵權(quán)行為導致受害者受到的人身、精神或物質(zhì)損害具有結(jié)果上可感知性?！胺菍嵸|(zhì)損害”不要求損害具有結(jié)果上可感知性，只要侵權(quán)行為一成立就視為損害成立。譬如，醫(yī)生未經(jīng)權(quán)利人同意擅自利用其血樣進行醫(yī)療以外的基因檢測，即使未對權(quán)利人造成基因隱私泄露、精神痛苦等實質(zhì)損害后果，也構(gòu)成對基因所有權(quán)的侵犯。

對于人體基因權(quán)的損害救濟，在私法上往往可以通過契約法和侵權(quán)法加以實現(xiàn)。就契約法的視角來看，可以確立通過協(xié)商的方式事先約定權(quán)利損害情況下的責任承擔。例如，人體基因提供者在受試前，可以基于受試過程中可能發(fā)生的風險造成的損害，與醫(yī)師或其他研究機構(gòu)約定損害賠償?shù)姆峙?。由于風險是無法預料的且并非由過錯引起，對于研究人員而言只是承受一次實驗的失敗，但受試者卻要遭受身體健康的損害甚至是精神上的痛苦煎熬，事先的約定則在一定程度上可以糾正風險責任的失衡。但是，契約法的救濟方式首先“必須置放于一定的社會交往關(guān)系背景中”[16]，而基因技術(shù)領(lǐng)域雙方信息的不對稱導致其公平性不足，侵權(quán)法的救濟就顯得不可或缺。對于侵犯基因權(quán)的歸責基礎通常只考慮過錯，但還需要對醫(yī)師或研究者設置一個高度注意義務。當其未履行該高度注意義務時，以重大過失為判斷標準認定其有過錯。就基因權(quán)侵權(quán)責任的承擔方式而言，則可以參照我國的《侵權(quán)責任法》第十五條，主要采取停止侵害、賠償損失、賠禮道歉等，其中最主要的侵權(quán)責任承擔方式還應是賠償損失。

考慮到基因研究本身造成事故風險極大，容易產(chǎn)生嚴重的損害后果導致高額賠償，人體基因權(quán)的損害救濟還可以設置基因研究事故保險制度，這一制度可以在一定程度上減輕研究事故造成的經(jīng)濟負擔。一般而言，保險需要在保險金額之內(nèi)保證受害人獲得與侵權(quán)責任所產(chǎn)生的賠償相同，保險的范圍不包括根據(jù)基因研究試驗確定或者幾乎確定發(fā)生的損害。當基因研究試驗者和出資者為不同主體時，發(fā)生侵權(quán)時為共同侵權(quán)責任人，對于超出保險金額的損害仍然要承擔補充賠償責任。

四 公法保護制度：以國家公權(quán)力主動干預為主導

從公法角度對我國人體基因資源進行保護，主要通過確立公權(quán)力的主動干預模式防止人體基因資源的流失和濫用，規(guī)制人體基因資源的市場流通秩序，據(jù)此可以設定以下幾項主要的立法原則與制度內(nèi)容。

(一)公法保護制度的立法原則

第一，國家主權(quán)原則。對于人體基因資源的保護，在權(quán)力最高性上就體現(xiàn)為國家主權(quán)。國家對一國境內(nèi)的基因資源享有絕對的占有、使用、收益和處分的權(quán)利，其他國家能否取得我國的基因資源，其決定權(quán)只能屬于我國政府，并依據(jù)中國法律的規(guī)定行使該項權(quán)力。

第二，公共利益原則。公共利益是界定國家權(quán)力干預的合法性基礎之一。通常情形下，公共利益就是全部私人利益之和，法律保障公共利益其實就是要實現(xiàn)個人利益總和的最大化[17]。就宏觀層面而言，人體基因資源是一國共同的資源和財富，應當屬于公共利益范疇。此外，由于社會資源的分配存在差異性，更會形成結(jié)果分配的不平等，導致個人利益出現(xiàn)分化，進而影響社會公平。公共利益原則在本質(zhì)上又體現(xiàn)了國家對資源分配的強制性，而這一強制性需要兼顧資源的平等分配以實現(xiàn)社會公正。那么，從公共利益的角度出發(fā)，國家應當對人體基因資源的研究和技術(shù)應用進行干預，公平地調(diào)整與保護基因資源的分配和占有關(guān)系，從而保障人體基因資源得到合理利用。

第三，區(qū)別對待原則。在基因技術(shù)的發(fā)展中，基因治療與基因研發(fā)是兩種主要的應用模式，無論是何種形式的應用，國家都應當對可能出現(xiàn)的損害人之尊嚴情形進行預防和糾偏④。同時，在符合人性尊嚴和社會倫理的前提下，不應簡單地禁止通過治療或研發(fā)獲得利益的人體基因技術(shù)的應用。換言之，需要區(qū)別對待人體基因技術(shù)的應用，在允許對人體基因資源進行有條件的市場化交易并保護相關(guān)主體利益的情形下，將基因技術(shù)可能帶來的負面?zhèn)惱碛绊懡档阶畹统潭取?/p>

(二)國家權(quán)力主動干預模式下的立法保護內(nèi)容

1.防止人體基因資源過度開發(fā)

雖然我國人口眾多，人體基因資源相對較為豐富，但并不意味著基因資源的無窮無盡。相較于其他自然資源，人體基因資源具有極度稀缺性。在人體基因組方面，99.9%是完全相同的，而且人類的大部分DNA沒有明顯的用途，只有特定的DNA才具有研發(fā)意義。而具有開發(fā)價值的人體基因資源往往只存在于特定區(qū)域的特定人群之中，當這些特定人群的生存受到威脅，就可能導致這些基因資源的延續(xù)出現(xiàn)中斷乃至消失。因此，為了更好地保護有限的基因資源，防止基因資源的過度開發(fā)，國家必須設置人體基因資源開發(fā)的準入門檻，包括登記和開發(fā)審批制度。

人體基因資源的登記制度要求基因資源管理機關(guān)主動認定重要遺傳譜系和特定地區(qū)的遺傳資源，并進行登記造冊，同時督促發(fā)現(xiàn)和持有重要遺傳譜系及特定地區(qū)遺傳資源的單位或個人進行申報登記，避免任何個人、組織和境外研究機構(gòu)非法采集和利用基因資源，從而加強對我國人體基因資源的控制力度，防止基因資源的流失。

對于人體基因資源的開發(fā)審批制度，不僅應當包括目前貫徹的出口審批制度，還應當對國內(nèi)研究機構(gòu)的基因資源開發(fā)審批制度進一步加以完善。對于基因研發(fā)項目的審批制度，首先需要通過規(guī)范性文件明確可研發(fā)的范圍和可采用的技術(shù)手段；除此之外，還要設置申請從事基因項目研發(fā)的單位與人員的準入制度，將基因技術(shù)的研發(fā)權(quán)限定在符合一定條件的特定單位和人員范圍之內(nèi)，并可以對申請開展基因研發(fā)活動的單位從其所擁有的試驗場所、儀器設備、人員配備等方面逐項進行規(guī)定。通過上述相關(guān)制度的構(gòu)建，確保人體基因資源開發(fā)活動的合理性。

2.防止基因技術(shù)對人體基因資源的濫用

基因技術(shù)的發(fā)展，無疑使人體基因得到更為廣泛的利用，但是，“基因技術(shù)的潛在負面效應決定了一旦該技術(shù)被濫用，則勢必會給社會帶來災難甚至會給整個人類都帶來滅頂之災”[18]。顯然，針對不同的基因技術(shù)，國家公權(quán)力應區(qū)分具體情況進行立法干預，使基因技術(shù)的正面作用發(fā)揮至最大，將其負面效果控制到最小，相應地保障人體基因資源的合理使用。

從基因技術(shù)的應用情況來看，主要包括以治療疾病為目的的基因治療與修復改良人的體質(zhì)為目標的基因增強。就基因治療而言，其存在“雙峰利劍效應”⑤，對患者的健康基因還是具有潛在損害的風險；至于基因增強，除了正常的醫(yī)學目的，還有的以增強人類的某些超?！靶誀睢被颉澳芰Α睘槟繕俗非?，這不僅可能會損害正常的基因功能，而且極易違背社會倫理要求。那么，在基因治療領(lǐng)域，國家可以對治療技術(shù)的應用模式或產(chǎn)品開發(fā)設立許可制度；在基因增強領(lǐng)域，則需要通過立法嚴格進行管制。否則，在違背人性尊嚴和社會倫理的情形下利用基因資源，也會對人體基因在結(jié)構(gòu)和功能上造成破壞，進而損害人類的整體利益。

需要注意的是，由于基因和基因技術(shù)背后潛藏著巨大的商業(yè)價值，導致基因和基因技術(shù)的商業(yè)轉(zhuǎn)讓成為市場經(jīng)濟中經(jīng)常發(fā)生的行為，而在利益的刺激下，人們?nèi)菀缀雎曰蚣夹g(shù)的商業(yè)轉(zhuǎn)讓可能帶來的不利后果，由此增加了基因及基因技術(shù)被不當利用或濫用的風險。所以，國家公權(quán)力應當適度干預基因與基因技術(shù)的商業(yè)轉(zhuǎn)讓，通過立法嚴格禁止違反人類倫理及可能帶給社會不利影響的轉(zhuǎn)讓行為，只允許確定有益于人類的基因技術(shù)進行自由轉(zhuǎn)讓，從而抵制基因技術(shù)過度商業(yè)化所造成的人體基因資源的濫用和浪費。

五 結(jié)語

當生物科技以我們未曾料想到的方式將許多的不可能轉(zhuǎn)變?yōu)榭赡?，尤其將人體碎片化為基因這樣極小的功能單位之后，人體基因資源的價值開始被充分地開發(fā)出來。但是，誠如德沃金(Dworkin)教授指出的那樣：“我們的基因身份——我們以及我們的孩子是誰——一直是由自然而不是由我們負責的典型事例，把這些決定納入我們自己的責任的任何實質(zhì)性變化，都會大大動搖我們的道德傳統(tǒng)?！盵19]479因此，我們在尊重基因技術(shù)發(fā)展規(guī)律的同時，必須具備保護自身基因資源的倫理意識和社會責任。建立人體基因資源的立法保護機制，不僅是貫徹人性尊嚴和社會倫理的需要，而且能夠?qū)崿F(xiàn)與基因技術(shù)相關(guān)的倫理價值和利益追求之間的平衡。當然，要更好地完成這一立法使命，顯然還需要更多的智識支撐和理論資源，這就離不開法學、醫(yī)學、倫理學乃至社會學和經(jīng)濟學等學科的共同努力與合作。

注釋：

①1996年，美國某大學得到我國多個醫(yī)學中心的協(xié)助，在中國內(nèi)地獲取血液樣本和DNA，用于查找疾病基因；1997年，美國《科學》雜志確認美國某公司獲取了我國某山村哮喘病家族的致病基因，并大肆宣揚該基因的商業(yè)價值；1998年，《羊城晚報》等多家媒體分別揭露了美國杜克大學在我國22個省市非法采集80-100歲以上老人的血液樣本，用于提取人類長壽基因。參見：韓小兵、柴進《試論中國人體基因資源安全及法律保護》，《中央民族大學學報(哲學社會科學版)》2003年第5期；吳漢東《高科技發(fā)展與民法制度創(chuàng)新》，中國人民大學出版社2003年版，第273頁。

②在此案中，原告預見到不能生育的可能性，便將其精子冷凍儲存于被告醫(yī)院，在其婚后欲取用精子時，才知道因被告過失致其儲存的精子滅失，于是請求支付2500馬克撫慰金。德國聯(lián)邦法院在否定下級法院意見的同時，肯定被告系侵害原告的身體權(quán)，對原告的撫慰金請求予以支持。參見：顏厥安《鼠肝與蟲臂的管制——法理學與生命倫理探究》，北京大學出版社2006年版，第117頁。

③目前存在著以基因治療為目的的人體試驗，有的學者認為應當對一些人體試驗行為進行刑法規(guī)制，設立“非法進行人體試驗罪”。見：程紅《人體實驗的刑法學分析》，《中外法學》2010年第6期。

④應當指出的是，人性尊嚴問題雖然也與私法中的基因人格權(quán)問題相關(guān)，但從一國的共同資源和財富之角度來看，人體基因資源則更多地彰顯為代表人性尊嚴和公共利益的“公共人格”或者“一般人格”，其利用過程需要國家公權(quán)力的主動介入。

⑤“雙峰利劍效應”的主要涵義是指：一方面，基因治療技術(shù)的出現(xiàn)，為人類患有的多種疾病特別是遺傳性疾病、惡性難治疾病帶來了治療且治愈的希望；另一方面，由于基因治療是通過某種生物介質(zhì)(如病毒)作為載體來實現(xiàn)的，因此具有某些潛在的醫(yī)學風險，并且可能會帶來其他一系列社會問題。參見:盧大儒《基因治療》，化學工業(yè)出版社2003年版，第141頁。

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[責任編輯：蘇雪梅]

The Legislative Protection of Human Genetic Resources in China

ZHANG Liang, ZHENG Dan

(Law School, Qingdao University of Science and Technology, Qingdao, Shandong 266061, China)

Viewed from the relevant statutory provisions of protecting human genetic resources in China, there are several defects, including the ambiguous legal attribute of human gene, the absence of enough regulations to resolve disputes about human gene rights, and the detailed scope of protection which is not provided by laws. Based on making sure that the human gene has composite attributes of personality and property, it is necessary to build a legislative model to protect our country’s human genetic resources from the perspective of both private law and public law. As far as private law is concerned, we need to build a system of human genetic rights and set up a mechanism of remedy for infringement to achieve our goal. In the field of public law, state power should take the initiative to avoid the overdevelopment in human genetic resources and the genetic technology’s misuse of human genetic resources.

human genetic resources; human genetic right; the genetic technology; the remedy for infringement; public interest

2016-11-30

山東省軟科學項目“山東省知識產(chǎn)權(quán)糾紛多元化解決路徑的創(chuàng)新機制研究”(2016RKB01445)。

張亮(1979—)，男，山東青島人，法學博士，青島科技大學法學院副教授、碩士生導師，研究方向為知識產(chǎn)權(quán)法學、科技法學； 鄭丹(1990—)，女，安徽安慶人，青島科技大學法學院碩士研究生。

DF529

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1000-5315(2017)02-0029-08