鄭麗利

安徽大學(xué)，安徽 合肥 230601

論外國法和判例進(jìn)入我國司法運(yùn)用的理論途徑

鄭麗利

安徽大學(xué)，安徽 合肥 230601

外國法和判例是一個比較法上的問題。外國法和判例進(jìn)入我國司法運(yùn)用，需注意不與我國法律精神相違背、符合人類共同的價值追求、不違反我國的憲法。通過闡述外國法和判例進(jìn)入我國司法運(yùn)用的前提條件、類型、方法來說明我國援引外國法和判例主要是援引它們的法律概念、法律原則和法律規(guī)則，同時闡明在援引外國法和判例時應(yīng)該注意的同系法律優(yōu)先、類比推理的弊端等問題。

外國法和判例；援引；司法運(yùn)用

一、外國法和判例在本國司法運(yùn)用內(nèi)涵的界定

外國法和判例的司法運(yùn)用是指在完全沒有涉外因素的情況下，法院在審理案件時，沒有適當(dāng)?shù)膰鴥?nèi)法律規(guī)范對該問題加以調(diào)整，也沒有相似的國內(nèi)案例可以援引，這時本國的法院可以援引國外的立法和案例進(jìn)行審理。[1]（P105～122）它和涉外民事法法律容易混淆，但是這兩者是完全不同的概念。第一，涉外民事法律關(guān)系是以有涉外因素為前提，以沖突規(guī)范為連接，而外國法和判例的司法運(yùn)用沒有涉外因素。第二，涉外民事法律關(guān)系中不存在或較少地存在比較的因素，它是根據(jù)沖突規(guī)范來決定適用的法律，而后者則較多地體現(xiàn)外國法和國內(nèi)法的比較。

外國法和判例能否在本國的司法中運(yùn)用是比較法上的研究熱點。目前，持支持觀點的人主要從我國的歷史實踐、法律移植、比較法的優(yōu)點以及全球化所引起的法律變革和法律的趨同化方面來進(jìn)行闡述。他們認(rèn)為，隨著世界一體化進(jìn)程的加快，大陸法系和英美法系并沒有很明確的界線，而且社會發(fā)展和法律發(fā)展的不平衡性需要法律移植，通過對兩個不同國家法律制度的比較，有選擇地進(jìn)行移植有利于法律文化的發(fā)展。而反對外國法和判例在本國司法中運(yùn)用的人是從法律淵源、主權(quán)、憲政價值和具體操作層面的問題等方面來考慮的。他們認(rèn)為，判例法與本國的政治制度不符，它實際上承認(rèn)了“法官造法”，這與三權(quán)分立的憲政原則相違背，而且在實際操作上遵循先例的原則中尋找相似的“先例”并不容易。

不管學(xué)術(shù)界對外國法和判例進(jìn)入本國司法運(yùn)用的觀點如何，在實踐中，世界各國司法出現(xiàn)了或多或少的外國法和判例在本國司法領(lǐng)域的運(yùn)用。雖然我國是制定法國家，對待遵循先例原則的傳統(tǒng)態(tài)度是否定的，但是近年來我國最高院都會公布指導(dǎo)性案例，而且法院在審理案件的過程中，也存在援用外國法和判例的事實。例如，在“劉誠斌訴洪登鳳離婚案”中，鹽城市中級人民法院在判決中采取了大陸法系國家“終身定期金”的規(guī)定。①

二、外國法和判例進(jìn)入我國司法運(yùn)用的條件

第一，外國法和判例進(jìn)入我國司法運(yùn)用最基本的前提條件，是本國對某個或某類正在審理的案件缺乏法律依據(jù)或案例指導(dǎo)，導(dǎo)致無法作出判決，在這種情況下，援引外國法和判例有助于解決司法糾紛。我國是成文法系的國家，法律條文的制定本身具有一定的滯后性，加之社會不斷地變化發(fā)展，又有不確定性，因此，很容易出現(xiàn)法律難以調(diào)整到的領(lǐng)域。法律缺位是援用外國法最基本的前提，也是為了防止法官濫用權(quán)利。而且如果在本國有法律依據(jù)或可借鑒的案例，還允許法官援用外國法和判例的話，就相當(dāng)于承認(rèn)“法官造法”的合法性，對三權(quán)分立和憲政是一種破壞性的打擊。

第二，援引外國法和判例時還需要注意適用的外國法和判例是否與本國的法律精神和法治理念相違背。比如，我國崇尚的是無罪推定和上訴不加刑，所以，在援用外國法和判例的時候不可以援用處罰力度超過本國同等條件下處罰的范圍。而且依法治國、執(zhí)政為民、公平正義、服務(wù)大局和黨的領(lǐng)導(dǎo)是我國社會主義法治理念的基本內(nèi)容，[2]（P75～78]援用外國法時應(yīng)該把這個理念作為標(biāo)準(zhǔn)。

第三，可適用的外國法和判例須符合人類共同的價值追求。人類共同的價值追求體現(xiàn)的是人本思想，倡導(dǎo)的是對人尊嚴(yán)的維護(hù)。法律價值主要體現(xiàn)公平、自由、效率、秩序、正義等價值。在我國人類共同的價值追求體現(xiàn)的形式就是維護(hù)憲法和法律的權(quán)威，在援引外國法時必須考慮這些因素。

第四，外國法和判例進(jìn)入我國司法領(lǐng)域時不能和我國的憲法相抵觸，不能違反我國的強(qiáng)行性規(guī)定。例如，江蘇省紡織品進(jìn)出口集團(tuán)股份有限公司訴北京華夏企業(yè)貨運(yùn)有限公司上海分公司、華夏貨運(yùn)有限公司無單放貨案。被告企圖用《海上貨物運(yùn)輸法》和《聯(lián)邦提單法》來證明承運(yùn)人可將提單下的貨物交付給不可轉(zhuǎn)讓提單中記名的收貨人，即記名提單下的貨物承運(yùn)人可以不憑正本提單交貨。而這條規(guī)定明顯屬于《中華人民共和國海商法》第44條中違反我國海商法強(qiáng)制性規(guī)定的情形。因此，負(fù)責(zé)審理此案的上海海事法院并沒有援引美國法律。②在進(jìn)行援用的時候，應(yīng)當(dāng)剔除那些違反我國強(qiáng)行性規(guī)范的外國法或判例的援用。

第五，援用外國法和判例能夠更好地實現(xiàn)個案公平。援用外國法是因為本國的法律缺位，法官缺乏審判案件的依據(jù)，因此，為了更好地實現(xiàn)公平正義、個案公正，援用外國法時應(yīng)當(dāng)以有利于案件實現(xiàn)公平正義的審理為依據(jù)。

三、本國司法運(yùn)用外國法和判例的理論途徑

從外國法和判例進(jìn)入我國的司法運(yùn)用的類型上來看，主要體現(xiàn)在法律概念、法律原則和法律規(guī)則的援用上。我國法官運(yùn)用外國法的案例類型不包括制度、法律觀念和法律技術(shù)。因為判例主要出現(xiàn)在英美法系國家，而我們是社會主義國家，是制定法系國家，因此，不可能移植他們的制度。而法律觀念是指介于感性和理性階段之間的一種特有的法律意識反映階段，它是人們對法律零散的、感性的、偶然的認(rèn)識，當(dāng)然也包括系統(tǒng)的、理性的、必然的認(rèn)識。[3]它是本土資源，是在本國長期形成的法律文化、法律理念和法律傳統(tǒng)。所以，在援用外國法和司法判例時，不可能援引在外國的法律觀念。而法律技術(shù)是指制定法律、判決書、裁定、合同等各種法律文書，從事各種法律行為時利用和應(yīng)利用的技術(shù)手段和方法。在法律技術(shù)的范圍上可以分為文本分析技術(shù)、事實發(fā)現(xiàn)技術(shù)及法律適用技術(shù)。[4]（P50～58）我國法官在援用外國法和判例時，幾乎沒有涉及對法律技術(shù)的援用。

我國運(yùn)用外國法和判例的類型包括法律概念、法律原則和法律規(guī)則。一是，法律概念的援用。例如，我國的楊麗娟訴南方周末報社、南方日報社侵犯名譽(yù)權(quán)案件中，自愿型公眾人物這一法律概念的援用。③自愿型公眾人物是指主觀上希望或放任自己被一般社會公眾所熟知，在客觀上已經(jīng)被公眾所熟知，具有一定的知名度。該案件中，楊麗娟及其一家曾多次主動聯(lián)系、接受媒體的采訪，構(gòu)成了自愿型公眾人物所應(yīng)具有的特征，所以，不認(rèn)為名譽(yù)權(quán)被侵犯。二是，法律原則的援用。前文已提到辯訴交易原則在刑事審判領(lǐng)域的援用。例如，刑事案件中運(yùn)用美國的辯訴交易。辯訴交易是指控訴方與辯方律師在對抗式審判中對被告人的定罪和量刑問題所進(jìn)行的協(xié)商和交易，由檢察官較少或降低起訴書所載的罪狀（如將其中一項或幾項重罪撤銷）或降低被告人用的刑罰來吸引被告人作出“有罪答辯”。[5]我國第一例適用辯訴交易審理的刑事案件，是2002年黑龍江省牡丹江鐵路運(yùn)輸法院運(yùn)用辯訴交易，歷時25分鐘審結(jié)了孟廣虎打王玉杰的刑事案件。三是，法律規(guī)則的援用。目前，我國在實際案例上，比較少地涉及對具體規(guī)則的援用，它一般是體現(xiàn)在對人權(quán)法的援用上。

從外國法和判例進(jìn)入我國司法運(yùn)用的方法來看，尋找外國法和判例中與本國缺乏法律法規(guī)和案例依據(jù)的案例相似的地方進(jìn)行比照后決定是否運(yùn)用。首先，要發(fā)現(xiàn)法律的缺失或者模糊。只有在這種前提下，法官才可以援用外國法或判例，否則擴(kuò)大了法官的自由裁量權(quán)，有法官造法之嫌。其次，要尋找與本案例有相似之處的外國法和判例。筆者認(rèn)為，相似性應(yīng)當(dāng)是案件事實的相似性和法律評價相似性共同作用的結(jié)果。最后，比照運(yùn)用是綜合法系是否符合上述援用外國法和判例的基本前提、相似性的高低程度、論證說理過程等各個方面的要素最后得出的結(jié)論。要運(yùn)用宏觀比較和微觀比較、規(guī)范比較和功能比較、文化比較、靜態(tài)比較和動態(tài)比較相結(jié)合的比較法的方法論對判例和案例進(jìn)行比較。筆者認(rèn)為，在比較的過程中應(yīng)當(dāng)遵循相似度優(yōu)先考慮原則。如果相似度差不多，則優(yōu)先考慮相同法系的。

除此之外，本國司法運(yùn)用外國法和判例理論途徑還有待完善。

第一，在本國援引外國法和判例時，應(yīng)該注意類比推理本身的弊端。在進(jìn)行外國法和判例與本國的案例相比照時，多半采用的是類比推理的方法。我國在進(jìn)行法律論證的時候采用的是演繹推理的方法：大前提（法律規(guī)定的內(nèi)容）、小前提（法律行為是否符合大前提）、結(jié)論（法律后果），通過演繹推理的方法，只要大前提和小前提正確，得出的結(jié)論就是正確的。而類比推理則不一樣，它是根據(jù)兩個或兩類對象有部分屬性相同，從而推出其他屬性也相同的推理。它是以關(guān)于兩個事物某些屬性相同的判斷為前提，推出兩個事物的其他屬性也相同的結(jié)論。其實這種方法不科學(xué)，它得出的結(jié)論可能是正確的，也可能是錯誤的。所以，在把外國法和判例與本國司法實踐中的案例進(jìn)行比較時，類比推理實際上是一種論證方法，而把類比推理得出的結(jié)論直接運(yùn)用于缺乏本國法律依據(jù)和案例的案例中是缺乏科學(xué)的。因此，這需要法官具備更高的法學(xué)專業(yè)素養(yǎng)。

第二，應(yīng)當(dāng)完善我國相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。事實上，法官司法運(yùn)用外國法和判例，在我國并沒有法律依據(jù)，它只是法官自由裁量權(quán)的體現(xiàn)。在大陸法系國家，強(qiáng)調(diào)的是立法者造法，所以，判例并不是正式的法律淵源，但實際上，它對我們的司法實踐具有重要的引導(dǎo)和規(guī)范作用。[6]（P234～258）所以，許多持反對觀點的學(xué)者也是從法律淵源的角度來主張司法運(yùn)用外國法和判例的不可行性。筆者認(rèn)為，完全排除外國法和判例在本國運(yùn)用是極端的做法，我們可以把外國法和判例作為一種補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)，一種來增強(qiáng)發(fā)光論證過程的說服力，它是一個說理的過程，是“法理”。因此，可以在法律上把它定位成一種法律優(yōu)先性低于正式淵源但高于非正式淵源的輔助性法律淵源。

四、結(jié)語

外國法和判例在本國的司法運(yùn)用與涉外法律關(guān)系不同。在本國運(yùn)用外國法和判例時，還存在許多問題，因為，法律沒有規(guī)定我國可以把判例作為法律淵源，因此，在司法運(yùn)用外國法和判例時，我們更多地是把判例作為一種說服性的補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)，但為了更好地運(yùn)用法律，在法律的模糊地帶或者真空地帶，司法機(jī)關(guān)運(yùn)用外國法和司法判例有助于實現(xiàn)對法律的靈活利用，也對今后法律缺失地帶的立法完善有一定的借鑒作用。

注釋：

①參見鹽城市城區(qū)人民法院（2001）城民初字第468號《民事判決書》。

②參見上海市海事法院（2003）滬海法商初字第299號《民事判決書》。

③參見廣州市中級人民法院（2008）穗中法民一終字第3872號《民事判決書》。

[1] 鄭智航.外國法和判例在本國司法中的運(yùn)用[J].環(huán)球法律評論，2014（2）.

[2] 章其彥.論馬克思主義法律觀及其在中國的發(fā)展[J].唯實.2009（1）.

[3] 孫國華.中華法學(xué)大辭典法理學(xué)卷[M].中國檢察出版社，1997.

[4]胡玉鴻.法律技術(shù)的內(nèi)涵及其范圍[J].現(xiàn)代法學(xué)，2006（5）.

[5] 陳瑞華.刑事審判原理論[M].北京大學(xué)出版社，1997.

[6] 何然.司法判例制度論要[J].中外法學(xué)，2014（1）.

（責(zé)任編輯：彭琳琳）

鄭麗利（1992-），女，浙江衢州人，安徽大學(xué)法學(xué)院憲法與行政法專業(yè)碩士研究生，研究方向：憲法與行政法學(xué)。

2017-05-04

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