(蘭州財經(jīng)大學 甘肅 蘭州 730020)

信用證軟條款及其救濟措施

牟娟娟

(蘭州財經(jīng)大學甘肅蘭州730020)

隨著國際貿(mào)易的不斷深化，國際貿(mào)易環(huán)境也愈加復雜，國際貿(mào)易中買賣雙方所面臨的風險因此增大。買方擔心付款后收到殘次產(chǎn)品，賣方擔心貨物發(fā)出后收不回貨款，錢貨兩空。在這種情形之下，信用證應用而生，將商業(yè)信用轉化為銀行信用，同時解決了買賣雙方的擔憂。但是，信用證中“軟條款”的存在使信用證的不可撤銷性成為一紙空文，對賣方的利益造成極大的損害。本文對信用證軟條款進行了簡單的介紹，并通過相關案例的分析，分別針對欺詐性及非欺詐性信用證軟條款提出了相應的救濟措施。

信用證；軟條款；欺詐性；救濟

一、信用證軟條款簡介

(一)概念

信用證軟條款是指不可撤銷信用證中規(guī)定的附有其生效條件的條款，或者規(guī)定和要求受益人提交某些難以取得的單證，造成受益人無法形成相符交單，使之處于不利和被動地位，最終導致受益人履約和結匯存在風險隱患的條款。

(二)產(chǎn)生的原因

(1)出口商角度：近年來，惡性競爭致使供貨市場混亂，形成買方市場的畸形發(fā)展，出口商因而處于貿(mào)易劣勢地位。加之國際市場總體供大于求的現(xiàn)狀使得許多出口公司因急于售出貨物而放寬前期審核，對信用證審查不嚴，給信譽不良的進口商創(chuàng)造了利用信用證軟條款的機會。

(2)進口商角度：信用證本身是偏向賣方的，信用證帶給開證申請人和受益人的利益明顯不均衡，受益人獲得的利益相對更大，而對買方的保護則比較而言很不充分，因此，進口商為了維護自己的利益，便選擇了在信用證中設置一些特殊條款。

(3)銀行角度：根據(jù)“獨立抽象性原則”，銀行僅處理信用證所涉及單據(jù)，并不負責基礎合同項下的貨物或者服務，所以銀行義務僅限于：受益人出示表面符合信用證要求的單據(jù)，銀行審查無誤，支付約定的款項。銀行中立于買賣雙方之間，與基礎合同無關，這便給“軟條款”創(chuàng)造了可乘之機。

(4)信用證自身角度：“獨立抽象性原則”與“單證相符原則”是信用證賴以生存的兩大基石。但是這兩大基石導致銀行重單據(jù)而輕貨物，這樣會引發(fā)單據(jù)與實際貨物分離，這也為軟條款的出現(xiàn)提供了條件。

(三)分類

按流程信用證軟條款可以分為：信用證暫不生效的軟條款、開證申請人要求簽字或要求印簽與開證申請人(或開證行)的要求相符的軟條款、商檢中的軟條款、裝運軟條款等。本文按法律性質(zhì)將信用證軟條款分為：

(1)欺詐性軟條款：首先，主觀上存在欺詐意圖，如在賣方缺乏經(jīng)驗或急于出貨的情況下，誘使賣方簽訂信用證軟條款，從而騙取保證金、手續(xù)費及貨物，這種主觀上存在欺詐意圖的違法行為應當視為信用證欺詐。其次，從客觀方面看，軟條款的出現(xiàn)必須是對交易的實質(zhì)損害，如使賣方錢貨兩空等。

(2)非欺詐性軟條款：除欺詐性軟條款之外，其它的沒有欺詐意圖，又對交易沒有造成實質(zhì)損害的信用證軟條款則是非欺詐性軟條款。

二、相關案例及分析

(一)欺詐性案例

(1)案情簡介：進口商A公司，在2010年 3 月，因為匯率的變動，處于破產(chǎn)的邊緣。由于其對于信用證流程以及漏洞十分熟練，公司的高層決定利用隱蔽的信用證軟條款騙取出口商的履約金。出口商B公司2010 年 4 月，投入大量的資金開發(fā)了一種高端的箱包。但由于前期的市場調(diào)研不充分，這款產(chǎn)品并沒有獲得市場的認可。之后，因為經(jīng)營和管理不善導致庫存大量堆積，現(xiàn)急需現(xiàn)金來彌補資金鏈的缺口。開證行C銀行是 2007 年成立的新銀行，通知行D銀行是 2009 年成立的銀行。議付行為E銀行，1859 年開展業(yè)務。

A公司通過中間人找到了B公司，于是在看過A公司的銷售許可證、法人證件、介紹恒遠公司的視頻短片后，兩個公司的高層通過遠程會議碰面與協(xié)商。之后，B公司便與其簽署了供貨合同。在擬定信用證草稿的時候，A公司在信用證內(nèi)容上加入了如下條款：“B公司所提供的單據(jù)中應該有一張A公司代表簽署的買方抽檢質(zhì)量合格證明”，A公司的代表反復強調(diào)這是公司高層為了使貨物質(zhì)量得到買主滿意所做的行為，雙方就信用證條款的內(nèi)容進行了協(xié)商，A公司的代表簽署了質(zhì)量抽檢的合格證明，但是在信用證草稿中又加入了以下內(nèi)容：“A公司代表的簽字印鑒與開證申請人在開證行預留的簽字印鑒相符”。B公司不同意這種做法,A公司的代表說這樣做是為了保證資金安全，并當場立下字據(jù)，表明其英文簽字與開證行完全一致，并在此字據(jù)上簽字蓋章。

由于急需這筆貨款彌補資金鏈的缺口，B公司妥協(xié)了。恒遠公司根據(jù)商業(yè)條款向C銀行申請開立了信用證,作為通知行的D銀行審證后，把信用證傳遞給B公司。B公司在收到信用證后，貸款向恒遠公司的銀行賬戶中打入了 50 萬美元的交貨保證金。飛天公司發(fā)貨到迪拜港，并依據(jù)信用證流程交單，并請議付行南星銀行結匯，卻因A公司的代表在開證行只有阿拉伯文簽名，并無英文簽名。因信用證的審核結果為單證不符，開證行C銀行拒付。B公司向C銀行郵寄了A公司代表的簽名保證書以及證明照片。C銀行以此保證書不是所規(guī)定的單據(jù)和自己并未在證明書上蓋過章為由，拒絕受理。

(2)案例分析：以上的信用證軟條款詐騙案例之所以能夠成功主要是因為受益人B公司沒有仔細研究信用證的細節(jié)和做好對恒遠公司的資信調(diào)查。具體問題如下：①B公司對軟條款的重視程度不夠。當A公司提出“A公司代表的簽字印鑒與開證申請人在開證行預留的簽字印鑒相符”這一軟條款時，B公司就沒能提高重視，最終掉入買方的“陷阱”。A公司保證其預留的簽名與其在銀行預留的印鑒相符，其目的仍然是制造軟條款信用證，騙取B公司的交貨保證金。由于信用證雙方信息的不對稱，受益人B公司是無法查看和得知開證申請人A公司在開證行預留的簽字和印鑒的。因為，UCP600 中規(guī)定：信用證只處理與其相關的單據(jù)。保證書不屬于信用證項下的單據(jù)，即使蓋了章銀行也不予理會。最終的銀行審單過程中，銀行同意議付的前提是單單相符、單證相符。對于單證以外的證明文件，銀行沒有義務辨明真假。②B公司沒有做好對買方A公司的資信調(diào)查。由于B公司的資金鏈出現(xiàn)了問題，急需現(xiàn)金去填補，而且A公司的這筆貨款的數(shù)額較大，所以B公司就想牢牢抓住這根“救命稻草”，才將信用證的程序壓縮到最簡，交貨時間壓縮到最短，以至于例行的后續(xù)檢查都沒有，只憑A公司的銷售許可證和法人證等證件就輕信了他人。可見，企業(yè)在進行商務合作時，一定要提前對合作伙進行深入的了解。③B公司沒有仔細盤查和推敲與貿(mào)易商的合同。作為出口商的B公司簡單地估計了形勢，并沒有意識到供貨保證金是A公司進行這一系列騙局的真正目的。A公司作為這場騙局的始作俑者，正是利用B公司對貨款的急切需求和對現(xiàn)金流的渴望才得逞的。

(二)非欺詐性案例

(1)案情簡介：在一張由國外開證行開出的信用證中有如下規(guī)定：“DOCUMENTS WILL BE RELEASED FREE OF PAYMENT，PAYMENT TO BE EFFECTED TO BENEFICIARY UPON RECEIPT OF OUR AUTHENTICATED MESSAGE AUTHORIZING YOU TO RELEASE PAYMENT.”即免費放單給申請人，議付行只有在收到開證行授權后才能向受益人付款。國內(nèi)議付行在審核信用證時，發(fā)現(xiàn)其中還存在有如下條款“PLEASE DRAW OUR ACCOUNT WITH CITIBANK N.A NEW YORK FOR THE AMOUNT OF NEGOTIATION AFTER 7 BUSINESS DAYS FROM DATE OF DESPATCH OF DOCUMENTS UNDER TELEX ADVICE TO US INDICATING AMOUNT AND VALUE DATE PROVIDE ALL TERMS AND CONDITIONS ARE COMPLIED WITH. ”即只要單據(jù)符合信用證要求，則在寄單日起算7個工作日后，償付行CITIBANK N.A NEW YORK應向議付行解付。隨后，受益人和議付行共同核對信用證和單據(jù)，以確保單據(jù)符合信用證要求，并在7月3日向開證行寄單的同時向償付行電索。開證行于7月6日簽收單據(jù)，7月12日償付行如期解付。

7月19日，議付行收到開證行來電，要求議付行退回從償付行所收款項，理由是信用證已聲明“將免費放單給申請人，待收到開證行授權后方可對受益人付款”。對此，議付行指出，開證行對信用證的解釋是不合理的，根據(jù)信用證索匯指示，議付行可以在寄單日起算的7個工作日后向償付行索取議付金額，而并非要求其收到開證行授權后才能向償付行索匯。證中“PAYMENT TO BE EFFECTED TO BENEFICIARY UPON RECEIPT OF OUR AUTHENTICATED MESSAGE AUTHORIZING YOU TO RELEASE PAYMENT”的條款僅僅是要求議付行暫時保留所收到的款項，待開證行授權后再對受益人支付，這樣做的目的在于控制貨物，一旦開證行發(fā)現(xiàn)單據(jù)不符，可以要求議付行退回已收貨款。最后，由于開證行未能發(fā)現(xiàn)不符點，只好于11月28日通過其上海代理行對議付行的協(xié)作表示滿意。

(2)案例分析：在本案例中，開證行企圖用信用證中的軟條款來達到控制議付行向受益人付款的目的，因受益人放單在先，這時付不付款完全取決于開證行。但是，忽略了信用證中的規(guī)定：“只要在議付行向開證行交單7個工作日內(nèi)，開證行并未發(fā)現(xiàn)不符點，則償付行就應向議付行進行解付”，即償付行解付的前提是7個工作日內(nèi)并未接到開證行關于發(fā)現(xiàn)不符點的通知，從而使得其利用信用證軟條款達到控制付款的目的落空。此外，在本案中議付行通過認真分析，以及和受益人認真、細致地審核信用證和單據(jù)，做到單證一致、單單一致，機智、巧妙地解決了這一問題，從而保護了受益人的利益。由此可以看到在信用證交易中，與之合作的議付行非常重要，出口商要盡可能的選擇那些信譽良好的銀行合作。此外，要想順利結匯，出口商最基本的還是要認真準備信用證項下的單據(jù)并審核。

三、救濟措施

(一)欺詐性

此類軟條款性質(zhì)惡劣，給受益人帶來的危害也是巨大的。對此，出口商可援引“信用證欺詐例外原則”申請司法救濟。各國對此的做法雖然各不相同，但其處理信用證欺詐的原則實質(zhì)上卻是相同的，即在肯定并維護信用證獨立抽象原則的前提下，在出現(xiàn)信用證欺詐時，允許有例外。為了維護本國的商業(yè)信譽和保證信用證機制能夠發(fā)揮其在貿(mào)易中的巨大作用，在對欺詐性信用證軟條款具體實施禁令等司法救濟時，必須有嚴格限制。此外，無論是否在信用證的有效期內(nèi)，如果進口方同時騙走了出口商的貨物、傭金或履約保證金等，出口商可以向公安機關報案，以信用證詐騙罪，追究進口商的刑事責任。

(二)非欺詐性

如果軟條款的設置并非出于欺詐或詐騙目的，只是由于開證申請人的疏忽，那么當因為該軟條款導致受益人無法按照要求提供單據(jù)交單而遭到銀行拒付時，賣方可以要求買方修改信用證，撤銷其中的軟條款。采取此種方式最為方便、快捷并節(jié)約大量的成本，因此成為解決軟條款糾紛案的首選方式，但其缺點就是該救濟方式?jīng)]有任何的強制效力，可行性完全依賴于買方的信譽，所以只適用于那些信譽較好，誠信度高的貿(mào)易商，這也是為什么要求我們選擇信譽好的進口商的原因所在，可以為日后可能產(chǎn)生的貿(mào)易糾紛提供便捷的解決方式。

信用證獨立于基礎合同，但合同并不獨立于信用證，在合同中訂明的信用證條款是合同雙方當事人必須遵守的合同義務，即使賣方由于接受了一些非欺詐性信用證軟條款而使其無法基于信用證而得到付款，賣方依然可以通過基礎合同中雙方的權利和義務關系而尋求合同法上的救濟，但同時也應看到由于現(xiàn)實情況的復雜性，對基礎合同而言，信用證條款中對基礎合同的修改部分也可能被視為是新的合同條款而得不到救濟。這樣，信用證的作用就被架空，銀行信用再次回到商業(yè)信用，賣方的風險依然非常大。所以賣方在訂立基礎合同和審查信用證時一定要非常認真，杜絕那些可能使自己無法成功結匯的信用證軟條款的出現(xiàn)，以防患于未然。

[1]李雍雅,徐偉功. 從一則案例看出口商輕易接受信用證軟條款的風險[J]. 對外經(jīng)貿(mào)實務,2014(12)

[2]李帆. 從一則案例談信用證中的軟條款[J]. 黑龍江對外經(jīng)貿(mào),2002,Z1

[3]屈海群,李紅英. 透析信用證軟條款[J]. 桂林航天工業(yè)高等?？茖W校學報,2003(03)

牟娟娟(1991-)，女，甘肅蘭州人，蘭州財經(jīng)大學，國際商務碩士在讀，研究方向企業(yè)國際化運營與發(fā)展。