(華南師范大學(xué)法學(xué)院 廣東 廣州 510006)

涉外離婚的法律適用問題

李海娜

(華南師范大學(xué)法學(xué)院廣東廣州510006)

涉外婚姻的數(shù)量呈上升趨勢，同時也帶來了涉外婚姻家庭關(guān)系相關(guān)問題的法律沖突，本文通過研究我國目前關(guān)于涉外離婚法律適用問題的相關(guān)規(guī)定，并對比研究國外的相關(guān)立法基礎(chǔ)上，對我國目前立法中的不足之處提出合理化建議。

涉外離婚；法律適用；準據(jù)法

一、 涉外離婚的概述

(一) 涉外離婚的含義及特征

涉外離婚從字面的意思解釋，就是指解除包含有涉外因素的婚姻關(guān)系。在我國判斷一個民事案件的涉外性，主要依據(jù)就是《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》若干問題的解釋(一)(以下簡稱：《適用法解釋一》)第一條的規(guī)定中，即主要可以從五方面進行判斷：(1)當(dāng)事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人；(2)當(dāng)事人一方或者雙方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國領(lǐng)域外；(3)標的物在中華人民共和國領(lǐng)域外；(4)產(chǎn)生、變更、或周二消滅民事關(guān)系的法律事實發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域外；(5)可以認定為涉外民事關(guān)系的其他情形。

涉外離婚因其具有涉外性，所以與一般國內(nèi)離婚具有不同的特征，主要表現(xiàn)在以下的幾個方面：

(1)期間特殊。

1.審理期限特殊。涉外離婚案件的審理期限一般要比一般的民事案件審理期限要長。我國目前現(xiàn)行的《民事訴訟法》中對于涉外民商事案件審理過程中的某些期限都是有特殊規(guī)定的，一般都比國內(nèi)同類案件的期限要長，但是一定能涉及涉外離婚案件，期限往往還是不夠用，實踐中的一些客觀原因，比如因為地域、語種的差異性等因素的影響，經(jīng)常導(dǎo)致案件不得不中止或者延期審理，這就給案件的順利審理帶來了一系列的困難。

2.答辯期、上訴期和公告期的特殊。根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定涉外民事訴訟答辯期和上訴期為三十天，而國內(nèi)民事訴訟的期限是十五天；另外如果是需要公告的案件，國內(nèi)案件的公告期為六十日，涉外案件的公告期為三個月。

(2)案件類型特殊

國內(nèi)關(guān)于婚姻家庭類的案件主要集中在婚前財產(chǎn)協(xié)議糾紛案、婚姻無效糾紛案、婚姻關(guān)系撤銷糾紛案、離婚損害責(zé)任糾紛案等，而涉外婚姻的訴訟則主要針對的是婚姻關(guān)系和孩子的撫養(yǎng)權(quán)問題，對于境外財產(chǎn)原則上是不做處理的，而案件類型上除了解除婚姻關(guān)系，還包括了承認外國離婚生效判決。

(二) 涉外離婚法律適用沖突的原因

由婚姻組成的家庭構(gòu)成了社會的細胞，因此各國為了維護社會的穩(wěn)定，紛紛出臺相關(guān)的法律維護婚姻關(guān)系的穩(wěn)定，在國內(nèi)婚姻方面往往都比較符合本國國民的利益，但是涉外婚姻因為經(jīng)常涉及兩個甚至是兩個以上的國家，因此各國在婚姻家庭方面的法律規(guī)定必然會產(chǎn)生法律沖突。這種沖突表現(xiàn)在婚姻的要件和婚姻的方式上。按照近現(xiàn)代的說法，婚姻的要件可以被認為是對于婚姻的障礙，如需締結(jié)婚姻，必須沒有某些障礙。①根據(jù)所有的法律體系，婚姻是需要滿足某些條件為前提的，這些條件可以分為實質(zhì)要件和形式要件。實質(zhì)要件包括年齡、是否為禁止的血緣關(guān)系等，形式要件包括需要履行的法定程序等，因此在離婚過程中，尤其是確認外國離婚生效判決的時候，就更容易產(chǎn)生實質(zhì)要件和形式要件的沖突。

二、 我國關(guān)于涉外離婚在法律適用法中的相關(guān)規(guī)定

我國目前關(guān)于涉外離婚的法律適用問題，主要規(guī)定在《涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡稱《涉民法》)中，相對比之前《民法通則》中的規(guī)定，主要有以下的特點：

(一) 采用協(xié)議離婚與訴訟離婚“雙軌制”。協(xié)議離婚的增加，不但減少了訴訟離婚的程序，有效的節(jié)約了司法資源，而且便于當(dāng)事人更快的辦理離婚手續(xù)，并且根據(jù)《涉民法》的的規(guī)定，當(dāng)事人在協(xié)議離婚的時候，可以根據(jù)兩個連接點自主選擇適用哪國法，這一做法可更方便了當(dāng)事人。

(二) 協(xié)議離婚更加尊重當(dāng)事人的意思自治。在協(xié)議離婚方面，《涉民法》也引入了意思自治原則，這一原則的引入也是符合當(dāng)前國際上關(guān)于離婚的發(fā)展趨勢的。意思自治原則的引入既可以保證審判的公正性，又可以使各個國家的文化差異得到最大成俗的保護。

(三) 訴訟離婚堅持法院地主義。目前我國立法上對于訴訟離婚的法律適用堅持法院地主義，是否合理在學(xué)術(shù)界一直有所爭議，值得進一步研究。

可是，且慢，我這是要到哪里去？我發(fā)現(xiàn)我正潛入一片桂花樹的馥郁芬芳之中，停留在桂花樹冠上，向一扇罩著粉紅色紗幕的窗戶張望。窗臺是白色大理石材質(zhì)，上方有鏤花的裝飾，模仿歐洲洛可可式建筑風(fēng)格……我意識到這是白麗筠的居所。我為什么要到她這兒來呢？

三、國外及我國港澳臺地區(qū)關(guān)于涉外離婚在法律適用中的相關(guān)規(guī)定

(1)荷蘭

荷蘭國際私法在涉外離婚問題上，法律的規(guī)定比較有特色，主要表現(xiàn)在：①給予當(dāng)事人有限的意思自治權(quán)利；②采用階梯式法律適用方法，將共同本國法與共同慣常居所地法依次的作為補充；③在立法中還引入了最密切聯(lián)系原則，而法院地法則被放在了最后的位置。具體來說，對涉外離婚案件準據(jù)法的適用，目前荷蘭現(xiàn)行法主要可以分為以下三種情況：

①在確定涉外離婚應(yīng)該適用何種準據(jù)法的時候，首先雙方配偶可以協(xié)議選擇他們共同的本國法或者法院地法，另外考慮到實質(zhì)公平的需要，當(dāng)配偶中的一方與共同本國法指向的國家缺乏真實有效的實際聯(lián)系的時候，即使雙方同意，也應(yīng)該排除協(xié)議選擇的共同本國法，這個時候雙方還是可以協(xié)議選擇適用法院地法的。

②在配偶雙方?jīng)]有選擇法律或者選擇的法律不一致的時候，適用的是配偶雙方共同的本國法，如果沒有共同的本國法，那么則應(yīng)適用婚姻雙方共同的慣常居住地法。

③如果配偶雙方?jīng)]有共同的國籍，也沒有共同的慣常居所地時，適用與配偶雙方有最密切聯(lián)系的法院地法。

(2) 加拿大

關(guān)于涉外離婚的法律適用問題，加拿大法律并未有過多的規(guī)定，因為加拿大大多數(shù)省以普通法為立法基礎(chǔ)，所以關(guān)于涉外離婚應(yīng)該適用普通法中的相關(guān)規(guī)定。在加拿大的立法理念中，由于離婚是雙方婚姻關(guān)系的解除，所以主要改變的是配偶的身份關(guān)系，因此應(yīng)該適用支配婚姻中雙方身份關(guān)系的法律，即為應(yīng)適用當(dāng)事人屬人法。又因為婚姻與當(dāng)事人的住所有較為密切的聯(lián)系，這種聯(lián)系可以真實的反應(yīng)出婚姻個體與某個區(qū)域之間的實際聯(lián)系，所以這里的屬人法，應(yīng)該是適用當(dāng)事人的住所地法。

(3) 港澳臺地區(qū)

香港地區(qū)法律只有規(guī)定訴訟離婚，而沒有規(guī)定協(xié)議離婚，因此其準據(jù)法的適用也比較單一，即直接適用法院地法。

澳門地區(qū)則規(guī)定的是適用配偶雙方共同居住地法，沒有共同居住地的，適用與家庭生活有密切聯(lián)系地法。相比于香港地區(qū)的規(guī)定，澳門地區(qū)的規(guī)定更能夠有效的防止當(dāng)事人規(guī)避法律和挑選法院，同時引入了最密切聯(lián)系原則，可以更好的兼顧當(dāng)事人的權(quán)益。

臺灣地區(qū)的規(guī)定基本同澳門地區(qū)的規(guī)定是一致的，另外臺灣地區(qū)也有規(guī)定協(xié)議離婚，但是區(qū)別于大陸地區(qū)的分別規(guī)定，臺灣地區(qū)協(xié)議離婚和訴訟離婚適用的沖突法規(guī)則是相同的。

四、 我國涉外離婚的法律適用中不足及完善建議

目前我國適用的《涉民法》在先前適用的《民法通則》基礎(chǔ)上已經(jīng)有了很多的細化，例如區(qū)分了協(xié)議離婚和訴訟離婚、區(qū)分了實質(zhì)要件和形式要件，但是在實踐過程中還是會發(fā)現(xiàn)有一些問題需要完善，下文不足之處和完善建議都是在實證研究的基礎(chǔ)上提出的，以期在之后的立法過程中可以繼續(xù)完善。

(一) 將離婚的實質(zhì)要件與形式要件的法律適用相區(qū)別

目前大多數(shù)國家都對離婚的形式要件和實質(zhì)要件區(qū)分規(guī)定，這樣規(guī)定的原因主要是因為離婚的實質(zhì)要件直接關(guān)系到婚姻關(guān)系能否順利解除，對當(dāng)事人所在國的基本道德觀念與社會制度也有一定的影響，同時也會影響到當(dāng)事人的日常生活及自身利益。而形式要件通常涉及的是程序問題，是對國家公共秩序和善良風(fēng)俗的維護。所以在立法時在實體要件的法律適用問題上應(yīng)當(dāng)傾向于當(dāng)事人所在國的法律，而對于形式要件則應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇適用其行為地法，這也體現(xiàn)了對行為地法的重視。我國《涉民法》對結(jié)婚方面的形式和實質(zhì)方面的規(guī)定與國際的做法趨于一致，但對于離婚方面的實質(zhì)和形式要件的規(guī)定卻與國際做法儼然不同，僅僅將離婚簡單區(qū)分為協(xié)議離婚和訴訟離婚，而對形式要件和實質(zhì)要件沒有區(qū)別對待。所以筆者認為有關(guān)離婚的實質(zhì)要件的法律適用問題，也應(yīng)優(yōu)先適用屬人法。之所以這樣建議，是因為離婚不僅涉及到雙方的身份問題還涉及到財產(chǎn)問題，特別是身份關(guān)系的處分，對雙方的影響都很大，同時又會影響到當(dāng)事人所在地的社會風(fēng)尚、宗教和社會秩序等。對于離婚的形式要件宜采用法院地法主義。就形式的問題而言，負責(zé)婚姻登記的行政部門做出的行政行為依據(jù)的是其本國法。任何一個國家在任何時候都無權(quán)在他國領(lǐng)土內(nèi)做出主權(quán)行為，否則將損害他國的屬地權(quán)威。所以，一國的國內(nèi)行政部門無權(quán)依據(jù)外國法作出行政行為。最后，本國的法官對外國的法律不夠熟悉，國外的法律、規(guī)則等對本國來說運用起來也存在一些困難，而對本國的法律卻能嫻熟自如地靈活運用。因此這樣區(qū)別規(guī)定對法官來說也會相對容易一些。

(二)離婚形式要件領(lǐng)域是否允許適用意思自治原則值得商榷。

《涉民法》允許配偶雙方在協(xié)議離婚時在一定范圍內(nèi)選擇應(yīng)予適用的法律，然而其選擇之后，不區(qū)分實質(zhì)要件與形式要件統(tǒng)一適用該法律，這其實是有一點不妥的，因為離婚形式要件適用離婚行為地法這已經(jīng)成為國際社會的通行做法，所以允許當(dāng)事人選擇離婚程序的準據(jù)法，似乎與離婚行為地的公共秩序相悖，因此關(guān)于這一點的適用是值得商榷的。筆者認為，意思自治原則應(yīng)僅適用于涉外離婚的實質(zhì)要件領(lǐng)域，而不應(yīng)用于形式要件領(lǐng)域準據(jù)法的確定，以作為對離婚行為地公共秩序的尊重與保護的必然選擇。

(三)意思自治原則的適用范圍有待拓展。

《法律關(guān)系適用法》在涉外協(xié)議離婚的法律適用領(lǐng)域，允許當(dāng)事人有限的意思自治，這是我國首次以立法的形式在涉外婚姻的法律適用領(lǐng)域賦予當(dāng)事人選擇法律的權(quán)利，使得法律適用更具靈活性，本身是值得贊賞的。然而立法者出于對我國公共秩序的保護，對于訴訟離婚，仍未賦予當(dāng)事人選擇法律的權(quán)利。其實，協(xié)議離婚即意味著當(dāng)事人已就解除婚姻關(guān)系取得了一致的意思表示，協(xié)議確定準據(jù)法并無太大的適用空間。②據(jù)此，筆者建議，在訴訟離婚中，如能借鑒歐洲國家的有關(guān)立法經(jīng)驗，賦予當(dāng)事人對離婚實質(zhì)要件準據(jù)法的選擇權(quán)利，并將法院地法作為雙方無法就法律選擇達成一致意見時的補充，則既能保障當(dāng)事人意思自治的權(quán)利，又考慮到了法院地的公共秩序，更可以簡化訴訟程序，提高訴訟效率，增加法律適用的可預(yù)見性。

(四)訴訟離婚領(lǐng)域法律適用單一，可引入混合制的立法模式。

訴訟離婚領(lǐng)域單采法院地法原則過分強調(diào)法院地國的公共秩序，而忽略了當(dāng)事人屬人法的相關(guān)規(guī)定，使得婚姻當(dāng)事人為了選擇對其有利的法律而挑選法院的現(xiàn)象頻發(fā)，且會發(fā)生按照法院地法的規(guī)定合法解除的婚姻，卻因不滿足當(dāng)事人屬人法中規(guī)定的離婚實質(zhì)要件，而得不到其本國的承認與執(zhí)行，這就很容易滋生“跛腳婚姻”現(xiàn)象，不利于維護婚姻的穩(wěn)定性，同時也與國際立法趨勢相悖。據(jù)此，為了避免單采法院地法原則所帶來的弊端，我國可參考澳門和臺灣地區(qū)的立法，在涉外訴訟離婚的實質(zhì)要件領(lǐng)域采用混合制的立法模式，將婚姻雙方的國籍、住所等連結(jié)因素糅合進立法中作為法院地法的補充，以增加法律適用的靈活性。

(五)在訴訟離婚立法中融入最密切聯(lián)系原則。

或許立法者是出于對我國公共秩序的保護，遲遲未在訴訟離婚領(lǐng)域引入最密切聯(lián)系原則。筆者認為，其一，《涉民法》在訴訟離婚領(lǐng)域，既未允許當(dāng)事人意思自治，又未適用混合制的立法模式，而是單采法院地法原則，法律適用較為機械、單一，而在立法中融入最密切聯(lián)系原則，能夠較好地彌補單一法律適用原則所造成的法律適用上的僵化。其二，引入最密切聯(lián)系原則能夠有效地防止當(dāng)事人規(guī)避法律及挑選法院等現(xiàn)象的發(fā)生，使法律的選擇權(quán)重新回到法官手中，成為打擊“跛腳婚姻”現(xiàn)象的有力武器。其三，在涉外離婚案件中，配偶雙方在異國居住的可能性較大，此時如一味按照受理案件法院所在地法來審理該案，對不住在本國的一方而言不甚公平，也會造成諸多不便之處，此種情形下，法官可依最密切聯(lián)系原則選擇適用與婚姻雙方具有最密切聯(lián)系地的法律，兼顧雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。據(jù)此，筆者建議，考慮到愈加紛繁復(fù)雜的涉外婚姻現(xiàn)狀，我國可借鑒國外先進立法經(jīng)驗，首先賦予當(dāng)事人對離婚實質(zhì)要件準據(jù)法的選擇權(quán)利；在當(dāng)事人沒有選擇或者無法就法律選擇達成一致意見時，適用法院地法；如適用法院地法確有困難或明顯對一方不公平、不合理時，適用與婚姻雙方有最密切聯(lián)系地的法律。如此規(guī)定，既能克服現(xiàn)行法律規(guī)定機械、僵化的特點，又大大增加了法律適用的靈活性與合理性，使得立法層次更顯豐富，兼顧了當(dāng)事人雙方的合法權(quán)益以及法院地的公共秩序。

(六)融入有利于離婚的立法理念，保障當(dāng)事人正當(dāng)?shù)碾x婚權(quán)利。

隨著離婚自由的呼聲日益強烈，應(yīng)該盡量在法律適用上為當(dāng)事人正當(dāng)離婚訴求的實現(xiàn)提供便利條件，這也已日漸成為當(dāng)今國際社會一種新興的立法趨勢。據(jù)此，我國可考慮借鑒瑞士的立法經(jīng)驗，如《瑞士聯(lián)邦國際私法》第 61 條規(guī)定：“配偶雙方具有共同外國國籍且其中一方居住在瑞士的，離婚和別居適用他們共同本國法律；如所應(yīng)適用的外國法律不允許離婚，或?qū)﹄x婚的條件作出了非常嚴格的規(guī)定的，如果配偶一方具有瑞士國籍或在瑞士有兩年以上居住期時，可以適用瑞士法律處理離婚問題?！边@在一定條件下排除適用限制離婚的外國法，使得準予離婚的內(nèi)國法得以適用，體現(xiàn)有利于離婚的立法理念。

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【注解】

①馬丁·沃爾夫著，李浩培湯宗舜譯，《國際私法》第二版，北京大學(xué)出版社，第356頁。

②徐冬根，《國際私法》，北京大學(xué)出版社，第211頁。

本論文為華南師范大學(xué)法學(xué)院科研項目《涉外離婚的法律適用問題》研究成果

李海娜(1991-)，女，漢族，黑龍江省大慶市人，華南師范大學(xué)法學(xué)院15級國際法專業(yè)研究生。