陸馨潔

(華東政法大學 上海 200000)

淺談國際法的淵源

陸馨潔

(華東政法大學 上海 200000)

國際法的淵源是國際法的一個基本概念，對于研究國際法的其他問題有著重要的價值。然而，在現(xiàn)實中學界學者們對國際法淵源的定義莫衷一是，眾說紛紜，導致其在使用中很混亂，因而有必要對法的淵源的含義進行考察，以更好地重新來理解國際法淵源的含義。

法的淵源;國際法淵源;表現(xiàn)形式

國際法淵源的含義無論是在理論還是實踐方面都有著重要的意義。一方面，在理論上，它是認清各種復雜的國際法律現(xiàn)象和解釋各種法律問題的前提和基礎；另一方面，在實踐中，查明國際法律規(guī)范和判斷國際法的效力都離不開對國際法淵源的調查和研究；并且“只有認清國際法淵源才能以淵源價值理論推動淵源價值實現(xiàn)，而不是盲目或被動地將國際法淵源轉換為國際法規(guī)則?！雹俦疚膹姆ǖ臏Y源這一基本概念入手，以此為基礎去更好地認識和理解國際法的淵源。

一、 法的淵源的概念探析

在法學領域中，法律淵源是一個極其重要的概念。但在我國法學界，法律淵源概念的含義不僅極不統(tǒng)一，還存在彼此矛盾和對立的現(xiàn)象。我國著名法學家喬光裕先生曾指出:“法的淵源指法的源泉、來源、源頭, 法如同奔騰的河流, 上溯追源終有其發(fā)源地?！雹谖覈▽W家王鐵崖先生認為, “法律的淵源不是一個明確的劃一的概念。從比較法的觀點, 法律的淵源可以有幾個方面的含義:法律的歷史淵源, 法律的理論或思想淵源, 法律的本質淵源, 法律的效力淵源。但是通常所講的法律的淵源主要是指法律的效力淵源?！雹?/p>

法律淵源的這種含義混亂現(xiàn)象在國外也同樣存在，比如說在《牛津法律大辭典》認為“法律淵源”一詞在幾種不同的意義上使用：(1)法律的歷史淵源；(2)影響法律、促進立法變化的理論原則和哲學原則；(3)形式淵源，因為他們公認的權威而授予來自于他們的規(guī)則和原則以效力和力量；(4)文件淵源，文件包括了法律規(guī)則的權威聲明；(5)文字淵源，也就是法律文獻。④《布萊克法律詞典》認為法律淵源是為立法和司法決定提供權威的材料，法律或者法律分析的原點，與fons juris是同義詞，⑤并引用了富勒、J.Myron Jacobstein和Roy M.Mersky的觀點來說明source of law的多義。

面對如此混亂的局面，許多學者展開了積極的探索研究，努力去揭示法的淵源的真實含義，并且取得了豐碩的成果。當代著名法理學家博登海默在他的大作《法理學:法律哲學與法律方法》中, 將“法的淵源”這一論題作為該書框架體系的三大要素之一, 對“ 法的淵源”給予了極大的關注。他認為法的淵源可以分為兩類：正式淵源和非正式淵源。⑥

我國學者提出的“法的淵源三要素” 理論也極具說服力, 引起了人們的廣泛關注, 該理論認為:法的形成過程總是基于某種動因和進路, 選擇和提煉一定的資源, 以實現(xiàn)權力和權利的制度性配置過程,這種使法得以形成的資源、進路和動因就是法的淵源。即法的淵源是由三項基本要素所構成的綜合概念和事物, 這三項要素分別為:資源、進路和動因。一般說, 每一種法都是這三個要素綜合合力的產(chǎn)物。法的淵源具有歷史性和時空性, 是一定歷史條件和時空條件下的文明發(fā)達程度的印記。法的淵源是一個可能性概念或未然概念, 它是法的預備庫或半成品, 是法的孕育地, 是法的原動力。⑦

二、 國際法淵源

(一) 關于國際法淵源的定義

關于國際法淵源的定義，學術界對國際法的淵源有著不同的認識。著名國際法學家王鐵崖在1998年《國際法引論》中提出，國際法淵源是一個有用的概念，認為：“國際法淵源是國際法原則、規(guī)則制度產(chǎn)生、出現(xiàn)、得以確立并獲得效力的地方和事實，即國際法第一次出現(xiàn)的地方?！雹?/p>

周鯁生說：“所謂國際法的淵源可以有兩種意義：其一是指國際法作為有效的法律規(guī)范所以形成的方式或程序；其他是指國際法第一次出現(xiàn)的處所。從法律的觀點說，前一意義的淵源才是國際法的淵源；后一意義的淵源只能說是國際法的歷史淵源?！雹?/p>

李浩培認為：“國際法淵源區(qū)分為實質淵源和形式淵源。國際法的實質淵源是指國際法規(guī)則產(chǎn)生過程中影響這些規(guī)則的內(nèi)容的一些因素，如法律意識、正義觀念、連帶關系、社會輿論及階級關系等。國際法的形式淵源是指國際法規(guī)則由此產(chǎn)生或出現(xiàn)的一些外部形式或程序，如條約、國際習慣和一般法律原則……國際法學者所著重研究的主要是國際法的形式淵源，因為只有研究這種淵源才能辨別一個規(guī)則是否是國際法規(guī)則。”⑩

(二) 國際法淵源的理論辯證

通過比較王鐵崖、周鯁生和李浩培這幾位學者的觀點，可以發(fā)現(xiàn)：他們都提到了國際法的淵源是由國際法規(guī)則、原則產(chǎn)生或者發(fā)生。但是，他們各自的觀點又有差別。具體說來，李浩培先生認為，國際法淵源是國際法規(guī)則、原則得以產(chǎn)生或者發(fā)生的外部形式。他一方面否定了國際法淵源的分類，但又將國際法淵源分為形式淵源和實質淵源，并且否定了實質淵源。周鯁生教授認為，

國際法淵源有兩種含義，在第二種含義中他提到了其他國際法淵源是指第一次出現(xiàn)的處所。實際上，我們可以發(fā)現(xiàn)，周鯁生教授也未給出國際法淵源的定義，他只是給出了分類。筆者認為他的第一種分類更加符合國際法淵源的本質特征。

王鐵崖先生認為國際法的淵源是指國際法原則、規(guī)則存在的地方。同時，他反對進行分類，認為不存在形式淵源和實質淵源。因為在國內(nèi)法中，形式淵源是由憲法確定法律規(guī)則的地位。

(三) 國際法淵源與《國際法院規(guī)約》第38條

盡管國際法學者們對于國際法淵源有著不同的理解，但是一般都認為《國際法規(guī)約》第38條是對國際法淵源的權威說明，甚至有些學者認為第38條就是國際法的淵源。根據(jù)《國際法院規(guī)約》第38 條第1 款規(guī)定:法院對于陳述各項爭端，國際法裁判之，裁判時應適用：

(一) 不論普通或特別國際協(xié)約，確立訴訟當事國明白承認之規(guī)條者；

(二) 國際習慣，作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者；

(三) 一般法律原則為文明各國所承認者；

(四) 在第59 條規(guī)定之下，司法判例及各國權威最高之公法學家學說，作為確定法律原則之補助資料者。其中，國際條約、習慣國際法和一般法律原則被認為是國際法的形式淵源; 司法判例和各國權威最高的公法家學說被認為是確定國際法的輔助資料。

對于第38條所列的國際條約、國際習慣和一般法律原則，對于前兩者是屬于國際法淵源的內(nèi)容一般都沒有爭議，但對于一般法律原則的問題爭議比較大。首先，關于一般法律原則的定義，學術界有三種見解?！暗谝? 一般法律原則是指國際法的一般原則，或者是指國際法的基本原則。第二，一般法律原則是指“一般法律意識”或所謂“文明國家的法律良知”所產(chǎn)生的原則。第三，一般法律原則是指各國法律體系所共有的原則?！?/p>

其次，一般法律原則是否能成為國際法的淵源？支持者認為:“一般法律原則”是產(chǎn)生國際法原則和規(guī)則的一種特殊形式, 是獨立于國際條約和國際習慣之外的國際法淵源;并認為“一般法律原則”是指各國國內(nèi)法院所已經(jīng)接受并且是它們國內(nèi)法的組成部分的一般原則, 所以, 一項“一般法律原則”只須已構成各國現(xiàn)行法的一部分, 即是“文明各國所承認的一般法律原則” 。反對者認為, “一般法律原則”只能從國際法中進行推導, 不是體現(xiàn)在條約中就是反映在習慣中, 它似乎不能成為獨立的淵源;“一般法律原則”只有在成為國際法的一部分, 即成為習慣法或協(xié)定法的一部分時, 才能夠加以適用。這樣, 在條約和習慣以外, 再加上一項一般法律原則也就多余了。

正如王鐵崖教授所言“沒有經(jīng)過各國承認的一般法律原則不能成為國際法淵源，而只有各國所承認的一般法律原則才是國際法淵源。既然要經(jīng)過承認，而且國家通過國際條約和國際習慣而明示或默示表示承認的，那么，在這個意義上，一般法律原則就融合于兩個主要國際法淵源——國際條約和國際習慣——之中，而不是獨立的國際法淵源?！眆ffffe我認為，一般法律原則的地位雖然沒有國際習慣和國際條約那么重要，但是從第38條的立法目的來看，一般法律原則的存在是有一定的價值?！爸贫ㄟ@一條款的主導思想是在缺乏條約和國際習慣法可以依據(jù)的場合中,法院可以適用一般法律原則作為對國際法淵源的補充,正如德剛認為一般法律原則的制定是為了可能出現(xiàn)“案情不明”的情況?！眆ffffd所以，一般法律原則和國際條約和習慣之間應該是一種互補的關系。

三、 結論

綜上所述，通過對比權威國際法學者關于國際法淵源的定義及內(nèi)容，我們可以發(fā)現(xiàn)，他們對于國際法淵源的定義都有著各自不同的觀點和理解。有些學者用法律淵源的概念替代了國際法淵源的概念；有些學者認為國際法淵源是國際法規(guī)則、原則產(chǎn)生或者發(fā)生的地方(或者說處所)；有些學者對國際法淵源進行了實質淵源和形式淵源的分類，但并沒有對國際法淵源進行下定義。我認為，可以把國際法淵源理解成國際法規(guī)則和原則的表現(xiàn)形式。盡管對國際法淵源的定義有很多觀點，但大多數(shù)學者都認為《國際法院規(guī)約》第38條是對國際法淵源的權威說明，但不能就把38條當作是國際法的淵源。

【注解】

①邵津主編，《國際法》，北京，北京大學出版社、高等教育出版社，2001，第127頁。

②喬光裕，《法理學教程》，北京，法律出版社，1984，第32頁。

③王鐵崖，《國際法引論》，北京，北京大學出版社，1998，第41頁。

④David M.Walker,The Oxford Companion to Law,Clarendon Press,1980,pp.1156-1157.

⑤Bryan A.Gamer,Black”s Law Dictionary(8th ed.),West Publishing Co.,2004,p.4385.

⑥[美]博登海默，《法理學:法律哲學與法律方法》(中譯本)，北京，中國政法大學出版社，1994，第415頁。

⑦王鐵崖，《國際法引論》，北京，北京大學出版社，1998，第47頁。

⑧王鐵崖，《國際法引論》，北京，北京大學出版社，1998，第10頁。

⑨周鯁生，《國際法》(上冊)，武漢，武漢大學出版社，2000，第8頁。

⑩李浩培，《國際法的概念和淵源》，貴陽，貴州人民出版社，1994，第52頁。

陸馨潔(1991-)，女，漢族，江蘇常州，華東政法大學，碩士在讀。