方新軍*

無權(quán)代理的類型區(qū)分和法律責(zé)任
——《民法總則》第171條評(píng)釋

方新軍*

《民法總則》對(duì)于無權(quán)代理的規(guī)定和《民法通則》相比發(fā)生了重大改變。無權(quán)代理分為三個(gè)類型，在無權(quán)代理發(fā)生后被代理人有追認(rèn)權(quán)，相對(duì)人有催告權(quán)和撤銷權(quán)，但是在解釋論上需要考慮上述權(quán)利行使的條件和可能產(chǎn)生的沖突。《民法總則》對(duì)于無權(quán)代理人的責(zé)任進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，但是在體系上存在沖突和矛盾，需要在解釋論上予以補(bǔ)充和完善。

無權(quán)代理 善意相對(duì)人 賠償責(zé)任 追認(rèn)權(quán) 撤銷權(quán)

一、歷史由來

《民法總則》第171條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，未經(jīng)被代理人追認(rèn)的，對(duì)被代理人不發(fā)生效力。相對(duì)人可以催告被代理人自收到通知之日起一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。行為人實(shí)施的行為被追認(rèn)前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。行為人實(shí)施的行為未被追認(rèn)的，善意相對(duì)人有權(quán)請求行為人履行債務(wù)或者就其受到的損害請求行為人賠償，但是賠償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認(rèn)時(shí)相對(duì)人所能獲得的利益。相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道行為人無權(quán)代理的，相對(duì)人和行為人按照各自的過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任?！?/p>

本條主要源自《合同法》第48條、第58條和《民法通則》第66條，同時(shí)也結(jié)合中國的司法實(shí)踐和比較法上的最新立法動(dòng)態(tài)進(jìn)行了完善和補(bǔ)充。

本條第1款源自《民法通則》第66條第1款第1句和《合同法》第48條第1款。與《合同法》第48條第1款不同，本條第1款將“以被代理人名義訂立合同”改為“仍然實(shí)施代理行為”，因?yàn)楸緱l位于《民法總則》，其適用的范圍并非只針對(duì)合同。同時(shí)將“由行為人承擔(dān)責(zé)任”刪除，因?yàn)榇硇袨闊o效后的責(zé)任承擔(dān)問題由本條第3款單獨(dú)規(guī)定。

本條第2款幾乎是對(duì)《合同法》第48條第2款的原文照搬，只是將“合同”改為“實(shí)施的行為”。而《合同法》第48條第2款是對(duì)《民法通則》第66條第1款進(jìn)行重大修改和補(bǔ)充的產(chǎn)物?！睹穹ㄍ▌t》第66條第1款第3句規(guī)定：“被代理人知道他人以被代理人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意?！逼淙秉c(diǎn)在于，忽略了相對(duì)人的催告權(quán)，有剝奪被代理人意思自治之虞。①參見梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由：總則編》，法律出版社2013年版，第347-348頁。因此《合同法》第48條增加了相對(duì)人的催告方式和被代理人撤銷權(quán)的規(guī)定。同時(shí)將被代理人的沉默改為“視為拒絕追認(rèn)”，因?yàn)椤耙暈橥狻睂?shí)際上不恰當(dāng)?shù)卦黾恿吮淮砣朔e極作為的義務(wù)，顯屬不當(dāng)。

本條第3款是對(duì)《民法通則》第66條第1款第2句和《合同法》第48條第1款第1句末段的細(xì)化和完善。在上述條文中只是規(guī)定了無權(quán)代理未經(jīng)被代理人追認(rèn)的，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。但是對(duì)于這種民事責(zé)任的承擔(dān)方式和賠償范圍沒有任何規(guī)定。本款予以補(bǔ)充完善。

本條第4款是對(duì)《民法通則》第66條第4款的改造。第66條第4款規(guī)定：“第三人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實(shí)施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負(fù)連帶責(zé)任?！痹摽钜?guī)范的內(nèi)容實(shí)際上與第66條第3款的內(nèi)容重疊，在《民法總則》中可以通過適用第164條第2款予以解決。但是對(duì)于相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道代理人無權(quán)代理的情況下，相對(duì)人和代理人之間的責(zé)任承擔(dān)問題，我國立法沒有規(guī)定。本款實(shí)際上受到《合同法》第58條第2句的影響，在合同無效或者被撤銷后，“有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。因?yàn)闊o權(quán)代理在沒有被追認(rèn)的情況下，代理行為無效很多時(shí)候體現(xiàn)為合同無效問題。

本條自《民法總則（草案）》（2015年8月28日民法室室內(nèi)稿）起一直存在，文字上略微有點(diǎn)調(diào)整?！睹穹倓t（草案）》（2015年8月28日民法室室內(nèi)稿）第131條第1款的表述是“對(duì)被代理人不發(fā)生效力”，自《民法總則（草案）》（征求意見稿2016年5月20日修改稿）起改為“代理行為無效”，其后一直未作改動(dòng)。但是《民法總則》對(duì)《民法總則（草案）》（三審稿）作了改動(dòng)，在原先的條文中出現(xiàn)“行為人”“無權(quán)代理人”“代理人”的不同表述，本條統(tǒng)一用“行為人”的表述。這種改動(dòng)有其合理性，因?yàn)樾袨槿藳]有代理權(quán)，被代理人追認(rèn)的屬于有權(quán)代理，不追認(rèn)的屬于無權(quán)代理，用“行為人”這個(gè)中性詞表述更加合理。

二、規(guī)范目的與含義

（一）規(guī)范目的

行為人沒有代理權(quán)仍然以被代理人的名義和第三人進(jìn)行民事法律行為，現(xiàn)實(shí)生活中實(shí)屬多見。無權(quán)代理的原因復(fù)雜多樣，當(dāng)事人的心理態(tài)度和利益追求各有不同。立法者必須在充分考慮當(dāng)事人各方利益的基礎(chǔ)上，就無權(quán)代理的法律效力以及各方當(dāng)事人的責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行妥善規(guī)制。本條的規(guī)范目的即在于此。

（二）規(guī)范含義

1. 第171條第1款的規(guī)范含義

本款屬于命令性規(guī)范。其強(qiáng)調(diào)行為人無代理權(quán)和第三人進(jìn)行法律行為，被代理人不追認(rèn)的，法律效果是“代理行為無效”。

（1）被代理人的追認(rèn)

對(duì)本款進(jìn)行反面解釋則是無權(quán)代理只要經(jīng)過被代理人追認(rèn)的，代理行為有效。因?yàn)闊o權(quán)代理行為并非一概對(duì)被代理人不利，被代理人愿意承受無權(quán)代理的法律后果的，可以通過追認(rèn)使無權(quán)代理變?yōu)橛袡?quán)代理。這也是對(duì)被代理人意思自治的尊重。但是這種追認(rèn)有兩個(gè)前提：第一，行為人和第三人的行為，除了沒有代理權(quán)，其行為本身是合法的。如果行為本身不合法，被代理人的追認(rèn)也不產(chǎn)生任何法律效力。第二，上述追認(rèn)應(yīng)該在善意相對(duì)人行使撤銷權(quán)之前，否則不產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力。

追認(rèn)屬于需受領(lǐng)的意思表示，根據(jù)最高人民法院“關(guān)于適用《合同法》若干問題的解釋（二）”第11條的規(guī)定：“追認(rèn)的意思表示自到達(dá)相對(duì)人時(shí)生效?！弊氛J(rèn)不必以明示的方式為之，可推知的行為亦無不可。同時(shí)根據(jù)該司法解釋第12條的規(guī)定：“無權(quán)代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經(jīng)開始履行合同義務(wù)的，視為對(duì)合同的追認(rèn)?！鄙鲜鰲l文中的“視為”表述未盡合理，因?yàn)樵诹⒎夹g(shù)上，視為屬于擬制，而擬制是不能通過反證予以推翻的。如果被代理人能夠證明自己的履行是基于重大誤解、被欺詐、被脅迫等事由而實(shí)施的，其可以主張撤銷該法律行為。因此，上述條文中的“視為”應(yīng)被擴(kuò)張解釋為“推定”，當(dāng)事人可以通過反證予以推翻。

追認(rèn)屬于被代理人的單方法律行為，不以行為人和相對(duì)人的同意為必要。被代理人的追認(rèn)既可以向行為人表示，也可以向相對(duì)人表示。如果是向行為人表示，相對(duì)人不知曉而行使撤銷權(quán)的，該撤銷有效。追認(rèn)一旦到達(dá)相對(duì)人或者相對(duì)人已經(jīng)知曉該追認(rèn)，追認(rèn)溯及至合同締結(jié)時(shí)發(fā)生法律效力。

《日本民法典》第116條規(guī)定，被代理人追認(rèn)不得侵害第三人的權(quán)利。日本通說認(rèn)為，此處第三人的權(quán)利必須具有對(duì)抗外部的效力，即不動(dòng)產(chǎn)已經(jīng)登記、動(dòng)產(chǎn)已經(jīng)交付。例如，甲無權(quán)代理將被代理人乙的動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給丙，乙自己和丁簽訂該動(dòng)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓協(xié)議，因?yàn)榧谉o權(quán)代理行為的價(jià)金更高，乙對(duì)甲的無權(quán)代理行為進(jìn)行追認(rèn)。如果丁已經(jīng)實(shí)際占有該動(dòng)產(chǎn)，甲的追認(rèn)行為無效；如果甲未交付該動(dòng)產(chǎn)，則甲的追認(rèn)行為有效。②參見［日］山本敬三：《民法講義I：總則》，解亙譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第300頁。這種追認(rèn)的結(jié)果實(shí)際上導(dǎo)致的是一物二賣，在日本登記和交付只具有對(duì)抗效力尚且可以作這種解釋，在我國登記和交付是生效要件，當(dāng)然可以作這種解釋。如果追認(rèn)有效，上述事例中丙和丁的權(quán)利實(shí)現(xiàn)順序應(yīng)該按照最高院“關(guān)于買賣合同司法解釋”第9條的規(guī)定予以解決。

《德國民法典》第180條對(duì)被代理人的追認(rèn)進(jìn)行了一項(xiàng)限制，即單方法律行為不允許無代理權(quán)的代理，其自始無效，不允許被代理人追認(rèn)。例如行為人以出租人的名義向承租人表示終止租賃關(guān)系。因?yàn)樵趩畏椒尚袨橹?，相?duì)人毫無抵御能力。如果是有權(quán)代理，代理人的意思表示一旦到達(dá)相對(duì)人即發(fā)生法律效力；如果是無權(quán)代理，仍然讓相對(duì)人處于效力未定的狀態(tài)，實(shí)屬不公。但是《德國民法典》也規(guī)定了三種例外情形：代理行為相對(duì)人未對(duì)代理人所聲稱的代理權(quán)表示異議、代理行為相對(duì)人對(duì)無代理權(quán)的代理行為表示認(rèn)可及無權(quán)代理行為是受領(lǐng)意思表示的消極代理。在上述三種情況中，準(zhǔn)用關(guān)于雙方法律行為的規(guī)定，被代理人可以追認(rèn)。理由是前兩種情況屬于相對(duì)人自甘冒險(xiǎn)，法律無須特別保護(hù)；第三種情況對(duì)相對(duì)人并不必然不利，而且相對(duì)人有自己的脫困方式。例如出租人的終止表示是向承租人的律師（該律師不具有受領(lǐng)終止表示的授權(quán)）發(fā)出，該律師同意接受該意思表示，那么承租人可以進(jìn)行追認(rèn)。③參見［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2013年版，第741-742頁。上述規(guī)定有其合理性，如果中國試圖在解釋論上予以接受，可以基于公平原則對(duì)本款進(jìn)行目的論的限縮解釋。

（2）無權(quán)代理的類型

本款對(duì)無權(quán)代理的類型進(jìn)行了列舉，這在比較法上并不多見。大多數(shù)國家都將無權(quán)代理的類型化分析留給教義學(xué)。但是立法者在有充分把握的情況下對(duì)無權(quán)代理的類型進(jìn)行列舉也未嘗不可，這對(duì)法官判斷無權(quán)代理產(chǎn)生的原因也有助益，同時(shí)也能夠?qū)π袨槿说男袨榉绞竭M(jìn)行具體指引。

根據(jù)本款的規(guī)定，無權(quán)代理包括自始無代理權(quán)的無權(quán)代理、超越代理權(quán)的無權(quán)代理和代理權(quán)消滅后的無權(quán)代理。德國教義學(xué)對(duì)無權(quán)代理類型的劃分和本款的規(guī)定無異。④參見［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第953頁。

在法律效果上，三種無權(quán)代理沒有差別，被代理人未追認(rèn)的，都將導(dǎo)致代理行為無效。但是在判斷無權(quán)代理的構(gòu)成時(shí)各有不同：如果主張自始無權(quán)代理，須證明被代理人從未授予代理權(quán)或授權(quán)行為自始無效；超越代理權(quán)須證明行為人超越了代理權(quán)的授權(quán)范圍。需要注意的是，在代理權(quán)的授予行為中沒有明確列明在代理權(quán)的范圍中，但是對(duì)于實(shí)現(xiàn)授權(quán)行為所必要的附屬行為，代理人有權(quán)實(shí)施，不屬于超越代理權(quán)的行為。代理權(quán)消滅后的無權(quán)代理，須證明代理權(quán)期限屆滿、代理事務(wù)完成、基礎(chǔ)關(guān)系消滅或代理權(quán)被撤回或撤銷。與之相應(yīng)，三種無權(quán)代理導(dǎo)致表見代理的可能性及構(gòu)成要件也各不相同。⑤參見朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第359頁。

在德國法上曾經(jīng)討論過這樣一個(gè)問題：在代理人作出需受領(lǐng)的意思表示場合，如果代理人在作出意思表示的時(shí)候有代理權(quán)，但是在相對(duì)人作出的意思表示到達(dá)之前，代理人的代理權(quán)已經(jīng)消滅，此時(shí)相對(duì)人的意思表示有何效力？德國通說認(rèn)為，原則上，在作出意思表示時(shí)享有代理權(quán)的代理人所作出的意思表示對(duì)被代理人生效。反對(duì)意見認(rèn)為，此時(shí)應(yīng)該是由代理人承擔(dān)責(zé)任。但是，如果在相對(duì)人的意思表示到達(dá)之前，被代理人或代理人已經(jīng)告知相對(duì)人代理權(quán)消滅的事實(shí)，或者根據(jù)《德國民法典》第173條的規(guī)定“第三人在法律行為實(shí)施時(shí)知道或應(yīng)當(dāng)知道代理權(quán)的消滅的”，類似于意思表示的撤回。代理人不承擔(dān)責(zé)任。⑥參見前引④ ，維爾納·弗盧梅書，第953頁。在中國的解釋論上，上述問題應(yīng)該這樣解決?；隗w系解釋，我國立法承認(rèn)基礎(chǔ)關(guān)系和代理權(quán)授予的分離，基礎(chǔ)關(guān)系的消滅導(dǎo)致代理權(quán)消滅的不得對(duì)抗善意第三人。因此，只要第三人不是基于故意或者重大過失而不知，第三人作出的意思表示對(duì)被代理人產(chǎn)生法律效力。至于被代理人因此遭受損害的，能否向代理人追償，則要根據(jù)代理人是否有過錯(cuò)而定。《合同法》第92條規(guī)定：“合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。”因此在基礎(chǔ)關(guān)系消滅導(dǎo)致代理權(quán)消滅后，代理人應(yīng)告知被代理人其已經(jīng)向第三人發(fā)出需受領(lǐng)的意思表示。被代理人不愿和第三人產(chǎn)生法律關(guān)系的，可以根據(jù)《合同法》第18條的規(guī)定撤銷代理人曾經(jīng)發(fā)出的意思表示，但是符合第19條的要約仍然不得撤銷。代理人未及時(shí)告知的，應(yīng)對(duì)被代理人承擔(dān)違約責(zé)任。

2.第171條第2款的規(guī)范含義

本款主要規(guī)范如下情形：在無權(quán)代理行為發(fā)生以后，被代理人可能對(duì)此一無所知，或者被代理人知道行為人的無權(quán)代理行為以后，對(duì)是否追認(rèn)仍然處于猶豫狀態(tài)。此時(shí)讓相對(duì)人，尤其是善意相對(duì)人一直處于等待狀態(tài)，顯屬不公。因此特設(shè)相對(duì)人的催告權(quán)和撤銷權(quán)，以示平衡。

（1）相對(duì)人的催告權(quán)

如果相對(duì)人希望自己和無權(quán)代理人進(jìn)行的法律行為發(fā)生法律效力，又不愿意處于苦苦等待被代理人追認(rèn)的狀態(tài)，而且此時(shí)被代理人很可能還不知曉無權(quán)代理的事實(shí)，相對(duì)人可以催告被代理人就行為人的無權(quán)代理行為表明態(tài)度，從而使法律關(guān)系盡快確定下來。相對(duì)人的催告屬于準(zhǔn)法律行為中的意思通知，不必有法效意思，只需表明自己催促被代理人就無權(quán)代理行為進(jìn)行表態(tài)即可。

催告的法律效力是，自催告到達(dá)被代理人處開始起算被代理人追認(rèn)的除斥期間。本款第1句屬于任意性規(guī)范，催告人可以在催告通知中確定短于或者長于一個(gè)月的除斥期間。如果催告通知沒有確定被代理人追認(rèn)的期間，根據(jù)本款的規(guī)定，被代理人應(yīng)在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。其間經(jīng)過，被代理人未作出任何意思表示的，視為拒絕追認(rèn)。問題是，在被代理人拒絕追認(rèn)之后，被代理人基于新的考慮能否再進(jìn)行追認(rèn)。日本的判例認(rèn)為此時(shí)被代理人不得再進(jìn)行追認(rèn)。⑦參見前引② ，山本敬三書，第301頁。筆者的看法是，被代理人仍然可以追認(rèn)，只是不產(chǎn)生單方意思表示的效力，此時(shí)被代理人的追認(rèn)類似于要約，只有在相對(duì)人同意的情況下才發(fā)生法律效力。

（2）善意相對(duì)人的撤銷權(quán)

如果相對(duì)人在知曉代理人的行為屬于無權(quán)代理以后，不愿意自己和行為人進(jìn)行的法律行為發(fā)生法律效力，相對(duì)人可以撤銷自己的意思表示。本款使用了“撤銷”的表述，其實(shí)質(zhì)是“撤回”，因?yàn)橄鄬?duì)人的意思表示還沒有發(fā)生法律效力。

相對(duì)人的撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，書面和口頭均可。本款對(duì)于相對(duì)人撤銷權(quán)的行使對(duì)象沒有明確限定，因此該撤銷權(quán)既可以針對(duì)被代理人行使，也可以針對(duì)行為人行使。如果針對(duì)行為人行使撤銷權(quán)，被代理人在不知曉的情況下又行使追認(rèn)權(quán)的，其效力如何？此時(shí)仍然應(yīng)該維持相對(duì)人撤銷權(quán)的效力。因?yàn)闊o權(quán)代理行為本身存在瑕疵，而且法律已經(jīng)對(duì)相對(duì)人行使撤銷權(quán)的條件進(jìn)行了限制（要求相對(duì)人善意），在相對(duì)人和被代理人的意思表示產(chǎn)生沖突的情況下，應(yīng)首先考慮尊重相對(duì)人的意思表示。

根據(jù)本款的規(guī)定，相對(duì)人行使撤銷權(quán)有兩個(gè)前提條件。第一，必須是在被代理人追認(rèn)無權(quán)代理行為之前。但是，被代理人向行為人進(jìn)行追認(rèn)，相對(duì)人不知，行使撤銷權(quán)的，該撤銷有效。

第二，相對(duì)人必須是善意。我國立法對(duì)什么是善意并沒有明確的界定，學(xué)說理論一般在分析善意取得的構(gòu)成要件時(shí)討論善意的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題。通說認(rèn)為對(duì)于善意應(yīng)該采納《德國民法典》第932條第2款的規(guī)定：“取得人知道或因重大過失而不知道該物不屬于讓與人的，非為善意?！雹鄥⒁娏夯坌?、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2010年版，第214頁。這種觀點(diǎn)最終影響了司法實(shí)踐，最高人民法院“關(guān)于適用《中華人民共和國物權(quán)法》若干問題的解釋（一）”第15條規(guī)定：“受讓人受讓不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)，不知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)，且無重大過失的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定受讓人為善意?！比绻麤]有特別的利益考量，在解釋論上對(duì)于善意的認(rèn)定應(yīng)該保持一致。因此，對(duì)于本款中的善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)可以參照適用該司法解釋的規(guī)定，只要相對(duì)人在主觀上不存在故意或者重大過失，即構(gòu)成善意。相對(duì)人基于一般過失不知道代理人無代理權(quán)的，不影響對(duì)其善意的認(rèn)定。如果相對(duì)人明知無權(quán)代理人和其進(jìn)行法律行為時(shí)沒有代理權(quán)，當(dāng)然不屬于善意。但是，如果無法證明相對(duì)人明知，則要通過證明其基于重大過失而不知代理人無代理權(quán)。

最高人民法院在對(duì)《物權(quán)法》進(jìn)行司法解釋時(shí)指出：“由于善意系一種內(nèi)在心理活動(dòng)狀況，它并不直接顯露于外部，因而難以度測，但是作為一個(gè)法律概念，在司法實(shí)踐中，需要明確認(rèn)定善意的裁量標(biāo)準(zhǔn)，從而準(zhǔn)確地適用法律?！雹嶙罡呷嗣穹ㄔ好袷聦徟械谝煌ィ骸蹲罡呷嗣穹ㄔ何餀?quán)法司法解釋（一）理解適用與案例指導(dǎo)》，法律出版社2016年版，第19頁。但是最高人民法院在該司法解釋的第16條規(guī)定：“真實(shí)權(quán)利人有證據(jù)證明不動(dòng)產(chǎn)受讓人應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定受讓人具有重大過失?！边@種理解顯然有誤，“應(yīng)當(dāng)知道”是一種客觀標(biāo)準(zhǔn)。《德國民法典》第122條第2款將“應(yīng)當(dāng)知道”定義為“因過失而不知道”，第276條第2款則將“過失”定義為“疏于盡交易上必要注意的人，即系有過失地實(shí)施行為”。因此，當(dāng)事人雖不知道某一情況，但其不知道是由于過失（哪怕是輕微過失），就是“應(yīng)當(dāng)知道”。⑩參見陳衛(wèi)佐譯注：《德國民法典》，法律出版社2015年版，第42頁。因此，關(guān)于重大過失的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)需要進(jìn)一步探究。

根據(jù)羅馬法學(xué)家烏爾比安的定義，重大過失是指一種嚴(yán)重的疏忽，即不明了所有的人都明了的事。?參見［意］桑德羅·斯奇巴尼選編：《契約之債與準(zhǔn)契約之債》，丁玫譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第463頁。馮·巴爾認(rèn)為：“如果行為人在極不合理的程度上疏忽了交往中應(yīng)有之謹(jǐn)慎，未采取任何人在特定情形下都會(huì)采取的措施，體現(xiàn)出嚴(yán)重的不以為然（漠不關(guān)心），即對(duì)極其簡單和思之即然的問題亦未加以考慮，出現(xiàn)超常的錯(cuò)誤，未施加‘一個(gè)漫不經(jīng)心的人在通常情況下也會(huì)施加的注意力’，以倫理上可指責(zé)的方式‘明顯和實(shí)質(zhì)性地偏離了有效注意標(biāo)準(zhǔn)’，則都構(gòu)成重大過失。”?［德］克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下卷），焦美華譯，法律出版社2001年版，第319-320頁。

關(guān)于重大過失的判斷方法存在“主觀說”和“客觀說”的爭論?！爸饔^說”認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以行為人的主觀預(yù)見程度的高低決定其是否是重大過失。重大過失并不是說行為人已經(jīng)預(yù)見到行為的后果，而是意味著行為人只要盡到些微的注意，就可以很容易地預(yù)見結(jié)果的發(fā)生，然而由于其嚴(yán)重的懈怠而沒有注意或預(yù)見，以致發(fā)生損壞結(jié)果，就是重大過失。?參見楊立新：《侵權(quán)法論》，人民法院出版社2004年版，第184頁。

“客觀說”認(rèn)為，重大過失是行為人的行為表現(xiàn)出來的過失形態(tài)，并不是在主觀的心理狀態(tài)上對(duì)行為可能產(chǎn)生的后果能否預(yù)見以及預(yù)見的范圍問題。重大過失是特別嚴(yán)重地未盡到特定環(huán)境所要求的謹(jǐn)慎義務(wù)。?參見葉名怡：《重大過失理論的構(gòu)建》，載《法學(xué)研究》2009年第6期。

本質(zhì)上，任何過錯(cuò)類型都表現(xiàn)為行為人的主觀心理狀態(tài)，只是在判斷方法上存在差異。由于故意是行為人明知自己行為可能造成的后果，而在主觀上追求或放任該結(jié)果的發(fā)生，因此故意只能通過單純的主觀標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。一般過失則基于大多數(shù)人都是在本質(zhì)上無根本差異的普通人的假設(shè)，為了簡化對(duì)過失認(rèn)定的程序，從而擬制出一個(gè)普通理性人的標(biāo)準(zhǔn)作為過失的判斷方法。重大過失在本質(zhì)上屬于過失而不是故意，因此不能通過純粹的主觀標(biāo)準(zhǔn)來判斷行為人是否存在重大過失。一般過失是以一般理性人的認(rèn)識(shí)能力為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，如果重大過失也以一般理性人的認(rèn)識(shí)能力為標(biāo)準(zhǔn)，那么重大過失和一般過失就不存在差別。同時(shí)，一般過失盡管在原則上以一般理性人的認(rèn)識(shí)能力為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，但是在特定情況下仍然要考慮行為人的主觀因素。因此，關(guān)于重大過失的判斷方法只能處在故意和一般過失的判斷方法之間，即一方面仍然要考慮客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也要充分考慮行為人的主觀因素。

在客觀標(biāo)準(zhǔn)上，應(yīng)該根據(jù)行為人本身的主觀因素進(jìn)行區(qū)分。如果行為人本人只是一個(gè)普通的人，那么客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)就是一個(gè)心智有缺陷的人。如果一個(gè)心智有缺陷的人在行為人所處的場合都能夠預(yù)見到損害的發(fā)生，并能夠采取一定的措施予以避免，而作為一個(gè)一般理性人的行為卻沒有做到，那么他就具有重大過失。例如，哈特就認(rèn)為：“如果所要采取的預(yù)防措施是非常簡單的，譬如連一個(gè)身體和精神力量十分脆弱的人都能輕易采取的措施，那么，過失就是嚴(yán)重的?！?［英］哈特：《懲罰與責(zé)任》，王勇等譯，華夏出版社1989年版，第142頁。

如果行為人本人屬于認(rèn)識(shí)能力較高的人，一個(gè)一般理性人在行為人所處的場合能夠預(yù)見到損害的發(fā)生，并能夠采取一定的措施予以避免，而行為人卻沒有做到，那么他就具有重大過失。因此專家的過失可能存在兩種狀態(tài)，如果一般人都能夠預(yù)見到損害的發(fā)生，并能夠采取措施予以避免，而專家卻沒有預(yù)見到，同時(shí)根據(jù)專家擁有的專業(yè)知識(shí)其本能夠輕易預(yù)見的，那么他就存在重大過失。如果一般人無法預(yù)見，但是根據(jù)專家擁有的專業(yè)知識(shí)其應(yīng)該能夠預(yù)見的，即以同類型專家中的一般專家的認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)作為判斷方法，那么行為人存在的就是一般過失。?參見方新軍主編：《侵權(quán)責(zé)任法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2013年版，第126頁。

3.第171條第3款的規(guī)范含義

本款屬于命令性規(guī)范，同時(shí)也是獨(dú)立的請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范。本款的目的是為了解決被代理人沒有追認(rèn)無權(quán)代理行為，或者在相對(duì)人已經(jīng)行使撤銷權(quán)的情況下，行為人應(yīng)該對(duì)相對(duì)人承擔(dān)何種法律責(zé)任的問題。行為人對(duì)被代理人造成的損害，則應(yīng)根據(jù)侵權(quán)責(zé)任予以解決。根據(jù)本款的規(guī)定，行為人對(duì)相對(duì)人承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任應(yīng)符合如下構(gòu)成要件：

第一，無權(quán)代理行為必須沒有被追認(rèn)（實(shí)際上還包括相對(duì)人已經(jīng)撤銷自己的意思表示）。這是相對(duì)人主張行為人承擔(dān)法律責(zé)任的前提條件，如果無權(quán)代理行為已經(jīng)被追認(rèn)的，自始變?yōu)橛袡?quán)代理，相對(duì)人應(yīng)向被代理人主張相應(yīng)的權(quán)利。

第二，只有善意的相對(duì)人才可以向行為人主張本款規(guī)定的法律責(zé)任。相對(duì)人不是善意的責(zé)任承擔(dān)問題，由本條第4款解決。本款中的善意仍然應(yīng)該和第170條第2款中的善意作同樣理解，即相對(duì)人不是基于故意或者重大過失而不知。

第三，善意相對(duì)人有權(quán)選擇請求行為人履行債務(wù)或者就其受到的損害請求行為人賠償，但是賠償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認(rèn)時(shí)相對(duì)人所能獲得的利益。這是本款的核心內(nèi)容，因?yàn)槊鞔_了行為人承擔(dān)責(zé)任的方式和具體的賠償范圍。

根據(jù)本款的規(guī)定，行為人承擔(dān)上述責(zé)任并不以其有過錯(cuò)為前提，因此行為人承擔(dān)的是無過錯(cuò)責(zé)任。在《民法總則》起草之前，有學(xué)者認(rèn)為《合同法》第48條第1款籠統(tǒng)規(guī)定無權(quán)代理情況下“由行為人承擔(dān)責(zé)任”在司法實(shí)務(wù)中很難操作，行為人承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)當(dāng)參照《德國民法典》第179條的規(guī)定區(qū)分行為人是否知道自己沒有代理權(quán)而作不同處理。如果行為人不知道自己沒有代理權(quán)的，僅對(duì)信其有代理權(quán)而受損害的相對(duì)人承擔(dān)賠償責(zé)任。但其賠償額不得超過相對(duì)人在合同有效時(shí)可以得到的利益，即只賠償信賴?yán)娴膿p失。如果行為人知道自己無代理權(quán)，則應(yīng)該根據(jù)相對(duì)人的選擇履行或者賠償損害。?參見前引⑤ ，朱慶育書，第361頁。

自《民法總則（草案）》起，本款開始出現(xiàn)，同樣沒有區(qū)分無權(quán)代理人的過錯(cuò)。盡管從條文內(nèi)容上看更加細(xì)化了，但是引發(fā)的問題似乎更加嚴(yán)重了。有學(xué)者指出，《民法總則（草案）》中的本款將行為人的責(zé)任界定為無過錯(cuò)責(zé)任符合最新的立法趨勢，因?yàn)闊o權(quán)代理的風(fēng)險(xiǎn)是由行為人自己引發(fā)的。但是本款將《德國民法典》第179條的兩款內(nèi)容簡單地雜糅在一起，反而對(duì)善意的相對(duì)人不利。因?yàn)闊o論選擇何種責(zé)任形式，其最終的賠償額都是不超過信賴?yán)?。而這原先是不知道自己無代理權(quán)的行為人的責(zé)任形式。因此應(yīng)該將“但是賠償?shù)姆秶坏贸^代理行為有效時(shí)所能獲得的利益”刪掉，只保留相對(duì)人可以選擇“請求無權(quán)代理人履行債務(wù)或者就其受到的損害請求無權(quán)代理人賠償”的內(nèi)容。這樣對(duì)相對(duì)人的保護(hù)更加有利，因?yàn)闊o論行為人是否有過錯(cuò)，其賠償?shù)亩际锹男欣?。同時(shí)也可以避免表見代理規(guī)定適用負(fù)擔(dān)過重的問題，因?yàn)樵跓o權(quán)代理中能夠獲得充分的賠償，相對(duì)人沒有必要?jiǎng)虞m尋求表見代理制度的保護(hù)。?參見謝鴻飛：《代理部分立法的基本理念和重要制度》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第5期。但是上述意見并沒有被接受。

在解釋論上，可以對(duì)本款作如下兩種解釋。第一種解釋是，本款的但書可以被理解為是對(duì)相對(duì)人選擇損害賠償?shù)南拗啤Ｈ绻鄬?duì)人選擇行為人履行，行為人實(shí)際履行的，相對(duì)人的履行利益當(dāng)然得到滿足。如果行為人拒絕履行，或者履行不能的，此時(shí)其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，賠償?shù)姆秶匀皇锹男欣?。?dāng)然這種解釋的結(jié)果是，相對(duì)人都會(huì)選擇行為人履行，而不選擇讓行為人損害賠償，從而規(guī)避本款但書規(guī)定對(duì)自己的不利。這種解釋最終將使得選擇損害賠償和但書條款成為具文。

第二種解釋是，本款存在一個(gè)自始的、立法者未意識(shí)到的隱藏漏洞。因?yàn)檎Э粗卤究畹囊?guī)定并未欠缺可資適用的規(guī)則，事實(shí)構(gòu)成和法律效果是完整的，但是依其目的和意義對(duì)于特定類型的案件并不適宜，漏洞存在于限制的欠缺。因?yàn)橄鄬?duì)人選擇行為人履行，行為人最終實(shí)際履行的，相對(duì)人獲得完整的履行利益；如果相對(duì)人選擇損害賠償，或者選擇履行，但是行為人未能履行的，此時(shí)存在信賴?yán)娴馁r償限制。只是因?yàn)橄鄬?duì)人的選擇，或者行為人的履行能力，相對(duì)人獲得損害賠償就出現(xiàn)實(shí)質(zhì)性的差異，顯屬不公。同時(shí)無論行為人知道還是不知道其無代理權(quán)，最終的損害賠償責(zé)任是一樣的，顯然對(duì)不知道自己無代理權(quán)的行為人過于嚴(yán)苛。因此在方法論上，應(yīng)該通過目的論的限縮對(duì)該法律漏洞進(jìn)行填補(bǔ)，即依據(jù)法律規(guī)整目的或其意義脈絡(luò)添加限制，從而使得該款僅適用于宜于適用的范圍。?參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第267頁。因?yàn)楸究钍橇⒎ㄕ呶醇臃此嫉貙?duì)《德國民法典》第179條第1款和第2款的雜糅，而這兩款是以行為人是否知道其無代理權(quán)的事實(shí)進(jìn)行區(qū)分的，所以本款應(yīng)該解釋為：行為人知道無權(quán)代理事實(shí)的，善意相對(duì)人有權(quán)請求無權(quán)代理人履行債務(wù)或者就其受到的損害請求無權(quán)代理人賠償；如果行為人不知道無權(quán)代理事實(shí)的，其賠償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認(rèn)時(shí)相對(duì)人所能獲得的利益。

在解釋論上，我國應(yīng)該采納第二種解釋方法。

4.第171條第4款的規(guī)范含義

本款深具中國特色，在比較法上幾乎看不到在代理制度中規(guī)定本款內(nèi)容的先例。

比較法上，大多數(shù)國家的民法典均規(guī)定，相對(duì)人明知或者可得而知行為人無代理權(quán)時(shí)，行為人不負(fù)責(zé)任。這以《德國民法典》第179條第3款和《日本民法典》第117條第2款為代表。有學(xué)者曾建議將《民法總則（草案）》中的相關(guān)條文修改為：“相對(duì)人因過失不知代理人無權(quán)代理的，相對(duì)人和代理人按照各自的過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任?！?參見前引? ，謝鴻飛文。該意見最終沒有被接受。

本款實(shí)際上受到《合同法》第58條第2句的影響，在合同無效或者被撤銷后，“有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。因?yàn)闊o權(quán)代理在沒有被追認(rèn)的情況下，代理行為無效很多時(shí)候體現(xiàn)為合同無效問題。但是在解釋論上仍然要考慮不同的情形。

如果相對(duì)人知道行為人無權(quán)代理，而行為人不知道自己無權(quán)代理的，相對(duì)人屬于自甘冒險(xiǎn)，法律無保護(hù)的必要。如果被代理人因此受有損害的，可以基于侵權(quán)向相對(duì)人主張損害賠償。

如果相對(duì)人知道行為人無權(quán)代理，行為人也知道自己無權(quán)代理的，根據(jù)《民法總則》第154條的規(guī)定兩者之間的法律行為無效。因此給被代理人造成損害的，應(yīng)根據(jù)《民法總則》第164條第2款的規(guī)定由相對(duì)人和行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。

如果相對(duì)人不知道，但是根據(jù)具體情形相對(duì)人應(yīng)當(dāng)知道行為人無權(quán)代理，而行為人不知道自己無權(quán)代理的，相對(duì)人仍然屬于自甘冒險(xiǎn)，法律無保護(hù)的必要。如果被代理人因此受有損害的，可以基于侵權(quán)向相對(duì)人主張損害賠償。但是此處相對(duì)人的應(yīng)當(dāng)知道應(yīng)被解釋為具有重大過失，如果是一般過失，相對(duì)人可以根據(jù)本條第3款的規(guī)定向無權(quán)代理人主張實(shí)際履行或者損害賠償。

如果相對(duì)人應(yīng)當(dāng)知道行為人無權(quán)代理，行為人知道自己無權(quán)代理的，此時(shí)相對(duì)人具有重大過失，行為人具有故意。根據(jù)《民法總則》第146條的規(guī)定兩者之間的法律行為仍然無效。因此給被代理人造成損害的，相對(duì)人和行為人應(yīng)分別承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，而不是連帶責(zé)任，因?yàn)閮烧咧g不存在惡意串通。至于兩者之間的損害賠償責(zé)任，應(yīng)考慮相對(duì)人具有重大過失，行為人具有故意的情形進(jìn)行具體考量。

如果相對(duì)人應(yīng)當(dāng)知道行為人無權(quán)代理，行為人不知道，但是根據(jù)具體情形應(yīng)當(dāng)知道自己無權(quán)代理的，根據(jù)《民法總則》第146條的規(guī)定兩者之間的法律行為仍然無效。因此給被代理人造成損害的，相對(duì)人和行為人應(yīng)分別承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，而不是連帶責(zé)任，因?yàn)閮烧咧g不存在惡意串通。至于兩者之間的損害賠償責(zé)任，應(yīng)考慮相對(duì)人具有重大過失，行為人可能具有重大過失，也可能具有一般過失的情形進(jìn)行具體考量。

三、舉證責(zé)任分配

如果被代理人不愿承受行為人和相對(duì)人之間進(jìn)行的法律行為的后果的，應(yīng)當(dāng)證明行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)和代理權(quán)已經(jīng)消滅的事實(shí)。如果被代理人愿意承受行為人和相對(duì)人之間進(jìn)行的法律行為的后果的，應(yīng)當(dāng)證明自己已經(jīng)追認(rèn)的事實(shí)。

相對(duì)人主張被代理人已經(jīng)追認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)對(duì)被代理追認(rèn)的事實(shí)進(jìn)行證明。相對(duì)人主張自己已經(jīng)行使撤銷權(quán)的，應(yīng)當(dāng)對(duì)自己行使撤銷權(quán)的事實(shí)進(jìn)行證明。如果被代理人主張相對(duì)人非屬善意的，其應(yīng)當(dāng)對(duì)相對(duì)人非屬善意的事實(shí)進(jìn)行證明。

相對(duì)人主張損害賠償?shù)?，?yīng)當(dāng)證明自己遭受損害的事實(shí)、行為人無權(quán)代理的事實(shí)，以及損害和無權(quán)代理行為之間存在因果關(guān)系。

行為人主張自己不應(yīng)該承擔(dān)無權(quán)代理責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)證明自己有代理權(quán)、本人已經(jīng)追認(rèn)，行為人主張相對(duì)人非屬善意的，行為人應(yīng)當(dāng)證明相對(duì)人非屬善意的事實(shí)。

在最高人民法院起草《物權(quán)法》司法解釋（一）的時(shí)候，關(guān)于應(yīng)該由哪一方來證明“善意”存在爭論。有人認(rèn)為，受讓人受讓動(dòng)產(chǎn)時(shí)“不構(gòu)成善意”屬于消極事實(shí)，因而難以由主張者予以證明。但是最高人民法院認(rèn)為，這種觀點(diǎn)實(shí)際上混淆了“消極事實(shí)”和“消極評(píng)價(jià)”的概念。對(duì)于受讓人“不構(gòu)成善意”，是一種法律的消極評(píng)價(jià)，但要對(duì)此予以證明，則是可以通過積極事實(shí)的舉證實(shí)現(xiàn)的，因而不應(yīng)因此排除主張對(duì)方非善意者的舉證證明責(zé)任。?參見前引⑨ ，最高人民法院民事審判第一庭書，第20頁。因此該司法解釋第15條第2款規(guī)定：“真實(shí)權(quán)利人主張受讓人不構(gòu)成善意的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證證明責(zé)任?！睂?duì)本條舉證責(zé)任的分配也應(yīng)遵循這種思路。

四、其他問題

本條只是規(guī)定了無權(quán)代理情況下，行為人對(duì)相對(duì)人的責(zé)任承擔(dān)問題。對(duì)于行為人、相對(duì)人和被代理人之間可能的責(zé)任承擔(dān)問題沒有規(guī)定。

如果行為人和相對(duì)人惡意串通損害被代理人合法權(quán)益的，應(yīng)根據(jù)第164條第2款的規(guī)定對(duì)被代理人承擔(dān)連帶責(zé)任。

如果被代理人對(duì)無權(quán)代理行為不予追認(rèn)，但是無權(quán)代理行為并未導(dǎo)致被代理人合法權(quán)益的損害，同時(shí)符合無因管理的構(gòu)成要件的，行為人可以根據(jù)《民法總則》第121條的規(guī)定向被代理人主張必要費(fèi)用的返還請求權(quán)。

［學(xué)科編輯：李 飛 責(zé)任編輯：王 艷］

Great changes are made to the provisions concerning the unauthorized agency in General Provisions of Civil Law compared with the corresponding provisions in Principles of Civil Law. There are three types of unauthorized agency. After the unauthorized agency happens, the principal is entitled to the right of ratification, the right of interpellation, and the right of rescission. However, it is necessary to consider the conditions of exercising such rights and the possible conflicts thereof. Additionally, there are conflicts in the provisions of the responsibility of the unauthorized agent in General Provisions of Civil Law, which should be improved through adequate judicial explanation.

unauthorized agency; innocent party; responsibility for compensation; right of ratification; right of rescission

* 蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授。本文系國家社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目“民法典編纂技術(shù)問題研究”（14AZD143）的階段性成果。