王 慧

(江蘇師范大學 法學院， 江蘇 徐州 221116)

在近年來的司法審判實踐中，有關(guān)表見代理的案件數(shù)量龐大，同案異判現(xiàn)象高發(fā)，司法裁量尺度不統(tǒng)一問題尤為突出。基于統(tǒng)一裁量標準的考慮，最高人民法院已經(jīng)將“關(guān)于審理涉及表見代理糾紛案件適用法律若干問題的解釋”列入2020年的司法解釋出臺計劃(1)參見《最高人民法院辦公廳關(guān)于印發(fā)〈最高人民法院2020年度司法解釋立項計劃〉的通知》。。表見代理理論實踐爭議的難點主要集中于如何把握表見代理的構(gòu)成要件，尤其是被代理人可歸責性是否應(yīng)當作為構(gòu)成要件之一。2009年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第13條針對表見代理合同，僅規(guī)定了代理權(quán)表象和第三人善意且無過失兩個要件，對于實踐中爭議頗大的被代理人可歸責性問題未置可否。2005年江蘇省高級人民法院發(fā)布的《江蘇省高級人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的討論紀要》第14條明確將權(quán)利外觀與被代理人的牽連性、被代理人的過錯作為認定表見代理的構(gòu)成要件(2)該條第2款規(guī)定：認定構(gòu)成表見代理的，應(yīng)當以被代理人的行為與權(quán)利外觀的形成具有一定的牽連性即被代理人具有一定的過錯為前提，以“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”即相對人善意無過失為條件。。該規(guī)定雖引發(fā)了學界的關(guān)注，但最終卻未被最高人民法院所吸收，也未被其他地方高院所效仿。

對此問題，學界存在“單一要件說”與“雙重要件說”兩種觀點。“單一要件說”認為，表見代理制度的立法初衷在于保護第三人的合理信賴利益，因此僅需第三人善意無過失地信賴代理人擁有代理權(quán)這一要件，本人過錯不應(yīng)作為表見代理的構(gòu)成要件[1]?！半p重要件說”則認為，應(yīng)將本人可歸責性納入表見代理的構(gòu)成要件之中，否則不僅與民法的私法自治精神背離，對被代理人而言亦有失公允[2]。兩種學說雖相持不下，但不可否認的是，近年來“雙重要件說”逐漸占據(jù)上風，將被代理人可歸責性納入表見代理構(gòu)成要件之中的呼聲日益高漲。

《民法總則》出臺前，其“室內(nèi)稿”第132條第2款規(guī)定：“有下列情形之一的，不適用前款規(guī)定：(一)偽造他人的公章、營業(yè)執(zhí)照、合同書或者授權(quán)委托書等，假冒他人的名義實施法律行為的……”。顯然，將偽造公章、假冒他人名義等情形排除在表見代理之外，其實主要是基于前述幾種情形下，被代理人對權(quán)利外觀之形成明顯缺乏可歸責性。在當時的立法討論過程中，對該條款的爭議頗大。贊同者認為，該條可以在一定程度上解決司法裁判中表見代理認定尺度過于寬松的現(xiàn)實問題。反對者認為，表見代理認定問題十分復雜，偽造公章等情形通常并非孤立發(fā)生，是否構(gòu)成表見代理不能僅憑此情形予以簡單判斷，該問題非立法所能解決，最佳的處理方式是留待相關(guān)司法解釋予以明確。立法者采納了后者的觀點，將該款予以刪除[3]。2021年施行的《民法典》第172條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效?！痹摋l將表見代理由合同編提級到總則編部分，統(tǒng)攝所有法律行為類型，是有關(guān)表見代理的總括性規(guī)定。顯而易見，《民法典》第172條對于被代理人可歸責性問題似乎仍舊作留白處理。《民法典》編纂是一項龐大的立法工程，表見代理中被代理人可歸責性問題是一個復雜的具體命題，不在龐大立法工程中對有爭議的復雜具體命題作一錘定音的規(guī)定，其實是立法者的明智之舉。因此，在《民法典》出臺后，最高人民法院有關(guān)表見代理的司法解釋出臺前，著重探討被代理人可歸責性能否適用以及如何在表見代理制度中適用這一問題，變得尤為緊迫和必要。基于此，本文試圖對被代理人可歸責性的內(nèi)涵實質(zhì)、本土演進趨勢及其學理爭議做系統(tǒng)爬梳，并在此基礎(chǔ)上回應(yīng)相關(guān)學理爭議，探尋出被代理人可歸責性的實定法基礎(chǔ)來源，最終試圖破解被代理人可歸責性在《民法典》時代應(yīng)當如何被具體安放的命題。

一、被代理人可歸責性的內(nèi)涵與法政策趨向

盡管被代理人可歸責性已經(jīng)成為民法理論界的熱門議題，但其到底意旨為何，其實不無歧見，有待加以明晰和梳理。同時，任何一項制度均有其本土依據(jù)，在最高人民法院擬出臺相關(guān)司法解釋的情況下，爬梳歸納被代理人可歸責性在本土環(huán)境下的政策流變趨向十分必要。

(一)被代理人可歸責性的內(nèi)涵界說

所謂被代理人可歸責性，一般指被代理人對表見代理權(quán)利外觀的形成負有過錯，或者權(quán)利外觀與之具有關(guān)聯(lián)性，抑或權(quán)利外觀之風險系因被代理人所產(chǎn)生抑或能為被代理人所控制，也即過錯歸責、誘因歸責與風險歸責，法律基于此而認定被代理人對代理權(quán)外觀之形成具有可歸責性，并令其承擔基于代理行為所產(chǎn)生的債的給付義務(wù)或者認定其已受領(lǐng)對方之給付。一般認為，被代理人可歸責性系繼受自德國民法，《德國民法典》中有關(guān)表見代理的具體規(guī)定主要體現(xiàn)于該法第170條～第173條。其中，《德國民法典》第170條與第172條所規(guī)定的3種情形均系因被代理人未及時通知代理權(quán)撤回、未授予代理權(quán)或者未及時收回代理權(quán)憑證而發(fā)生，被代理人對代理權(quán)外觀有明顯過錯；第173條則是對第三人善意無過失的規(guī)定[4]。由此可見，《德國民法典》對于表見代理的規(guī)定，帶有明顯的過錯歸責特征，被代理人可歸責性的考量不言自明。除了上述實定法的規(guī)定以外，德國判例法上還發(fā)展出了“容忍代理”和“表象代理”兩種表見代理類型?！叭萑檀怼敝斜淮砣藢?quán)利外觀之產(chǎn)生有不作為的傾向，其過錯顯而易見。“表象代理”則是指“雖然被代理人不知道行為人為代理行為，但是他本可知悉并阻止該行為，卻未知悉并阻止該行為”[2]。在“表象代理”中被代理人至少在注意義務(wù)、風險管理義務(wù)上存在過失。綜上，在德國民法上，無論是實定法還是判例法中，被代理人可歸責性都是認定表見代理所不可或缺的構(gòu)成要件。日本民法受德國民法影響，被代理人可歸責性無論是在其成文法還是判例中，均有所體現(xiàn)[5]。

與上述國家不同，法國在表見代理制度產(chǎn)生之前，法官通常援引《法國民法典》第1382條關(guān)于過錯民事責任的規(guī)定來保護善意第三人的合理信賴利益。法國理論界和實務(wù)界人士針對過錯歸責原則提出了諸多批評。比較有代表性的觀點認為過錯歸責原則是以被代理人為基點考慮責任分配，而表見代理制度的核心應(yīng)當是維護交易安全、保障善意第三人信賴利益。并且，被代理人到底有無過錯，第三人通常難以證明，以至于在裁判中有的法官為了保護善意第三人利益不得不“假造過錯”[6]。其后，法國理論界和實務(wù)界又在過錯歸責基礎(chǔ)上發(fā)展出了“雇主替代責任”和“商業(yè)風險歸責”兩種被代理人歸責依據(jù)。但無論是過錯歸責還是“雇主替代責任”和“商業(yè)風險歸責”均隱含著被代理人立場，脫離不了民事責任的救濟窠臼。發(fā)生在1962年的“加拿大國家銀行案”使法國通過判例法確立了不同于民事責任理論的表見代理理論。表見代理理論僅考慮權(quán)利外觀是否足以支撐善意第三人的合理信賴，而不考慮被代理人對權(quán)利外觀的形成是否具有過錯或者可歸責性[7]。

綜上而言，表見代理的德國模式與法國模式的區(qū)別在于立場的不同。法國模式的保護重心處在第三人一端，第三人信賴的合理性是認定是否構(gòu)成表見代理的唯一依據(jù)。德國模式則是在保護第三人合理信賴的基礎(chǔ)上，同時顧及被代理人的可能風險，在表見代理規(guī)則之上附加了額外的衡平性考量。盡管從表面上看，德法模式之間似乎涇渭分明，但從內(nèi)在層面而言，二者對待被代理人可歸責性問題的差別形式大于實質(zhì)。盡管法國民法并未將被代理人可歸責性作為表見代理的構(gòu)成要件，但是在司法裁判中，法官對第三人信賴合理性的判斷必然會涉及被代理人可歸責性，被代理人完全不具有可歸責性時，很難說第三人的信賴具有合理性。綜上，可以將被代理人可歸責性簡單概括為，因被代理人對權(quán)利外觀的形成負有過錯，或者權(quán)利外觀與其具有意識和能力上的關(guān)聯(lián)性，故應(yīng)由其承擔代理行為的法律后果，其包含過錯歸責，卻不等于過錯歸責。簡而言之，被代理人可歸責性，不應(yīng)僅考察代理權(quán)外觀、第三人善意，還應(yīng)兼顧被代理人對權(quán)利外觀的形成是否負有責任，被代理人完全缺乏歸責基礎(chǔ)的，不應(yīng)構(gòu)成表見代理。進而言之，被代理人可歸責性，旨在構(gòu)筑起第三人、被代理人之間的權(quán)利平衡結(jié)構(gòu)，在保護善意第三人合理信賴利益的同時，避免被代理人陷入“無妄之災(zāi)”。

(二)被代理人可歸責性的本土法政策趨向

《民法通則》第63條第2款規(guī)定：“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任?！边@是我國民法上有關(guān)代理制度的最早的基礎(chǔ)性規(guī)范，也是表見代理制度的規(guī)范依據(jù)?！睹穹ㄍ▌t》出臺后至1999年原《合同法》出臺前，表見代理主要在學理以及裁判層面存在，尚無明文之規(guī)定。原《合同法》第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效”，這是表見代理制度首次的成文法呈現(xiàn)。但當時，由于市場經(jīng)濟初興，市場交易相對簡單，表見代理問題的復雜性尚未暴露出來。在2005年到2009年之間，有幾個突出的變化引發(fā)表見代理糾紛的增多。其一，修訂后的《公司法》于2006年開始實施，該法第16條規(guī)定的公司擔保條款在實施后引發(fā)巨大爭議，公司法定代表人越權(quán)訂立的擔保合同是否構(gòu)成表見代理爭議頗大。同時，類似的公司內(nèi)部職務(wù)(代理或者代表)行為如何定性，各方觀點不一。江蘇省高級人民法院發(fā)布的《江蘇省高級人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的討論紀要》第16條專門對職務(wù)行為的性質(zhì)進行了規(guī)定。其二，2008年金融危機后，中國房地產(chǎn)市場興起，建設(shè)工程施工合同類糾紛增多，項目負責人私刻公章、借用資質(zhì)類糾紛大量產(chǎn)生，加之金融危機導致的市場主體履約守信能力受挫，是否構(gòu)成表見代理往往成為交易雙方追責、脫責的關(guān)鍵爭議點。2009年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》開篇即說明系為應(yīng)對金融危機造成的全球宏觀經(jīng)濟形勢變化出臺該“指導意見”。

司法裁判實務(wù)中有關(guān)表見代理的爭議焦點主要集中在，偽造公章、文書憑證等情況是否能夠認定表見代理。這些爭議點最終多涉及被代理人是否具有可歸責性這一理論命題。為此，學界圍繞被代理人可歸責性問題展開了持續(xù)數(shù)年的學術(shù)討論。當前學界基本達成共識的是表見代理之認定應(yīng)當考慮被代理人的可歸責性，差別在于到底是將其作為一個獨立的構(gòu)成要件[8]，還是將其安放在代理權(quán)表象以及第三人信賴合理性的判斷之中[5]。從司法裁判實踐來看，根據(jù)部分學者的實證分析，被代理人可歸責性這一概念在司法裁判實踐中具有很強的理論導向性。2012年前，未出現(xiàn)討論被代理人的可歸責性問題的案例；而自2012年起，以被代理人可歸責性為糾紛爭議點的案件數(shù)量、比例逐年遞增，甚至可以說被代理人可歸責性已經(jīng)成為部分法院認定是否構(gòu)成表見代理的一個關(guān)鍵變量[9]。2019年最高人民法院發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》(以下簡稱《紀要》)雖未對被代理人可歸責性問題作出規(guī)定，但《紀要》開篇即指出：“外觀主義是為保護交易安全設(shè)置的例外規(guī)定，一般適用于因合理信賴權(quán)利外觀或意思表示外觀的交易行為。實際權(quán)利人與名義權(quán)利人的關(guān)系，應(yīng)注重財產(chǎn)的實質(zhì)歸屬，而不單純地取決于公示外觀?？傊?，審判實務(wù)中要準確把握外觀主義的適用邊界，避免泛化和濫用”[10]。由此可見，最高人民法院對司法裁判實踐中表見代理認定尺度過寬現(xiàn)象的警惕，這與被代理人可歸責性不斷被學界和裁判者所接受、認可的趨勢具有一致性。

二、被代理人可歸責性的學理爭議

針對被代理人可歸責性，“單一要件說”論者提出了質(zhì)疑之聲，主要體現(xiàn)在以下幾個層面：

(一)法體系一致性層面：被代理人可歸責性存在“體系錯配”問題

所謂表見代理，是因為代理人具有擁有代理權(quán)的權(quán)利外觀，第三人善意且無過失，而責令被代理人承擔基于所代理之行為所產(chǎn)生的債的給付義務(wù)或者確認被代理人已完成對對方給付義務(wù)之受領(lǐng)。進而言之，在表見代理中，被代理人最終承擔或者被確認受領(lǐng)的是一種“債”而非違反作為、不作為義務(wù)后的“責任”。如某甲公司長期與乙公司之間存在貨物買賣關(guān)系，甲公司供貨，乙公司付款。A系甲公司經(jīng)理及甲公司與乙公司合作的聯(lián)絡(luò)人，并長期負責收取乙公司支付的貨款。其后，A因挪用資金被甲公司開除，但開除事宜未通知乙公司，乙公司仍舊將一筆貨款匯入A的賬戶。本案顯然可以構(gòu)成表見代理，甲公司未及時通知乙公司，具有可歸責性，案件的裁判結(jié)果是確認乙公司對甲公司的付款為有效付款，即認定甲公司受領(lǐng)了乙公司的給付行為，而非是責令甲公司承擔何種法律責任。目前，有關(guān)被代理人可歸責性的過錯歸責、誘因歸責、風險歸責等均是民事責任分配規(guī)則或者說侵權(quán)責任規(guī)則。因此，如果將被代理人可歸責性納入表見代理的構(gòu)成要件之中，就等于將債的給付義務(wù)或者受領(lǐng)狀態(tài)確認等同于民事法律責任，存在明顯的“體系錯配”缺陷。正如有學者指出：“如果說侵權(quán)責任與違約責任屬于一種救濟法的話，表見代理則明顯屬于一種交易行為法，其價值取向不是懲戒或防范不當行為的發(fā)生，而是為保護合理的交易期待，促進交易便捷、安全地實施”[5]。

(二)制度定位層面：被代理人可歸責性與表見代理的制度定位相沖突

持“雙重要件說”的觀點認為，在表見代理制度中加入被代理人可歸責性要件，可以形成被代理人利益與第三人信賴利益的平衡結(jié)構(gòu)，實現(xiàn)被代理人的靜的交易安全和第三人的動的交易安全的彈性制衡[11]。對此，質(zhì)疑的觀點認為，被代理人可歸責性要件與表見代理的制度定位會產(chǎn)生沖突。表見代理制度本身不是一套衡平法規(guī)則，旨在保護第三人基于權(quán)利外觀而形成的合理信賴利益，維系交易安全，并進而促成整個社會公共利益的提升。在市場經(jīng)濟條件下，鼓勵交易原則通常意味著整個社會交易量的增加，進而意味著社會公共利益的最大化。為了鼓勵更多的市場交易發(fā)生，就不可能對第三人苛以太多的交易審查義務(wù)，并盡可能確保交易結(jié)果的合法性、可履行性。基于此，表見代理制度天然地、具有傾向性地站在第三人信賴利益這一端，而不是站在交易天平的中間支點。當被代理人權(quán)利的現(xiàn)有狀態(tài)和第三人權(quán)利的流轉(zhuǎn)需要發(fā)生沖突時，表見代理制度偏重于保護后者的信賴利益，也就是說動態(tài)的權(quán)利比靜態(tài)的權(quán)利具有優(yōu)先性。因此，被代理人可歸責性與表見代理的制度定位并不相符。然而，這并不意味著表見代理制度為了保護第三人的信賴利益、維護交易安全就注定要犧牲被代理人的權(quán)利，因為被代理人在承擔了表見代理的法律效果后仍可通過追究代理人的責任來彌補其損失。綜上，被代理人權(quán)利與第三人權(quán)利需要在表見代理、追償權(quán)兩套規(guī)則中達致彈性平衡狀態(tài)，而不能寄希望于表見代理這一套規(guī)則之上。

(三)可操作性層面：被代理人可歸責性缺乏概念精準性

部分觀點認為，被代理人可歸責性不是精準的規(guī)范概念，其包含了過錯歸責、誘因歸責、風險歸責等多種歸責形式，甚至還存在所謂的綜合判斷歸責[12]。一方面，被代理人可歸責性已然成為過錯、誘因、風險等多種歸責原則的雜糅體，其中過錯歸責還比較易于獲得統(tǒng)一認識。但是對于誘因、風險以及關(guān)聯(lián)性等因素，在目前的實定法以及司法解釋規(guī)則體系中尚無任何明確規(guī)定，即使是在學理上也非成熟的共識性概念，若貿(mào)然引入，無疑會增加裁判者的審理負擔，也會給司法裁判帶來很大的不確定性。尤其令人擔憂的是，在囊括了過錯歸責、誘因歸責、風險歸責等多種歸責原則之后，被代理人可歸責性幾乎成為一個無所不包的概念，這會導致被代理人可歸責性概念的嚴重泛化。同時，被代理人可歸責性概念極易引發(fā)誤解而將其等同于過錯歸責原則。在民事責任領(lǐng)域，過錯責任原則一直都是主導性歸責原則，無過錯責任、嚴格責任等其他歸責原則均是在過錯責任原則基礎(chǔ)上衍生發(fā)展而來。然而“可歸責性”中的“可”字本身所帶有的不確定性極易讓人將其與主觀色彩濃郁的過錯責任原則相混淆。如有學者指出：“被代理人可歸責性常常被誤讀為被代理人的過失是表見代理的構(gòu)成要件之一，從而無意間排除了被代理人沒有過錯情況下構(gòu)成表見代理的情況。”[13]甚至有觀點直接在過錯責任原則的語境下探討被代理人的可歸責性問題，提出“本人過錯不是認定表見代理的構(gòu)成要件”[1]?！睹穹倓t》以及《九民紀要》之所以始終未對這個概念予以明確規(guī)定，主要的顧慮也正是因為這一概念缺乏精準性、規(guī)范性。此外,法院在對第三人的信賴合理性作出認定時，必然會對被代理人的過錯、被代理人與權(quán)利外觀的關(guān)聯(lián)性以及被代理人的風險管理情況進行考察，若再將被代理人的可歸責性作為獨立的構(gòu)成要件不可避免會造成事實認定上的沖突、重復問題。

三、被代理人可歸責性的邏輯證成及其制度安排

(一)對學理爭議的回應(yīng)

如前所述，當前理論實務(wù)界對被代理人可歸責性的質(zhì)疑之聲，主要集中在法體系一致性、表見代理的制度定位和裁判可操作性3個層面。在此，逐一予以回應(yīng)。

1.被代理人可歸責性的“體系錯配”之說有其形無其實

確如其言，即使僅從概念稱謂上看，被代理人可歸責性這一概念很容易給人以歸責原則之感，在理論實務(wù)界亦有不少觀點將其與民法尤其是侵權(quán)法的歸責原則相混淆，以致于授人以柄，被人批駁“債和責任不分”，邏輯不通。必須承認，從外在形式上看，這一質(zhì)疑對被代理人可歸責性相當有打擊力度。然而究其實質(zhì)，所謂被代理人可歸責性，不過是一個具體的稱謂而已，并不是因為將其稱之為可歸責性，就會被定性為民事責任或者侵權(quán)責任。被代理人可歸責性的真正內(nèi)涵是，基于意思自治和利益衡量考量，代理權(quán)的外觀必須是由與被代理人具有相關(guān)性的因素所引發(fā)，才可以將代理行為的后果歸之于被代理人，而非是責令被代理人承擔何種民事責任或者侵權(quán)責任。被代理人可歸責性指向的是債的給付義務(wù)或者受領(lǐng)狀態(tài)的確認，這一點并無疑義，類似于人們不會將熊貓等于貓，正本清源之后亦不會有觀點真正將被代理人可歸責性等同于民事責任的歸責原則。所以，質(zhì)疑者所提出的被代理人可歸責性的“體系錯配”問題，歸根結(jié)底是因為其稱謂方式容易引人誤解而已，無關(guān)其主旨和實質(zhì)。

2.表見代理的制度定位從來不應(yīng)忽視被代理人視角

質(zhì)疑被代理人可歸責性的觀點認為，表見代理的制度定位本身就偏重第三人的信賴利益保護，并以此維護其所代表的社會公共利益，因此被代理人可歸責性與表見代理的制度定位格格不入。本文認為，這種觀點似乎是對表見代理斷章取義式的理解。從肇始源流上爬梳，表見代理制度衍生于代理制度，而代理制度衍生于法律行為制度，三者之間存在本源與支流的“親緣關(guān)系”。最初的，亦即最簡單的法律行為是由民商事主體親自實施。民商事生活逐漸豐富化、復雜化之后，一定情形下民商事主體需要委托他人代為實施法律行為，代理制度因此而產(chǎn)生。代理終究是借他人之手而為法律行為，無權(quán)代理、越權(quán)代理等違背被代理人意思自治的情形不可避免發(fā)生，這些情形下立法為確保被代理人的意思自治權(quán)，令其對被代理人不發(fā)生效力。然而，因為被代理人與代理人之間的委托授權(quán)、雇傭等法律關(guān)系屬于內(nèi)部關(guān)系，第三人并不一定知悉，“當?shù)谌舜_信無權(quán)代理人有代理權(quán)，并對這一確信無過失時，為第三人的利益免受不當損害也為了避免第三人同代理人所進行的民事活動處于極不安定的狀態(tài)，法律有必要在一定條件下‘犧牲’本人的某些利益，確認無權(quán)代理行為的有效性，借以確保交易的安全和第三人的信賴利益”[14]。就此而言,表見代理制度與訴訟時效制度具有法理基礎(chǔ)上的相通性，即基于效率和法律關(guān)系安定性考量而令一方民商事主體在私權(quán)上做出一定讓步或者犧牲。一方面，法律行為自主實施—代理制度—無權(quán)代理—表見代理，這一法律行為的發(fā)展變遷路徑的前3個階段均是圍繞被代理人私權(quán)自治、意思自治而展開，唯第4個階段是基于第三人信賴利益保護和維護社會公共利益考量的，適當偏離被代理人意思自治。但是適當偏離并不意味著完全背離，無權(quán)代理與表見代理歸根結(jié)底均是法律行為，不應(yīng)完全不考慮被代理人的可歸責性，脫離私法自治精神。另一方面，誠如理論界所言，表見代理制度承載著維護社會公共利益的價值功能，按照慣常理解,對第三人交易安全的保障、信賴利益的保護體現(xiàn)了對社會公共利益的保護。同理，對被代理人交易自主權(quán)的尊重、對交易風險的控制亦可承載社會公共利益價值。如果不考慮被代理人的可歸責性問題，對于無權(quán)代理無異于是一種法律放縱，表見代理制度的正當性基礎(chǔ)也可能因此而被動搖。

3.被代理人可歸責性認定的操作困難并非不可克服

本文認為，缺乏概念精準性以及由此所帶來的可操作性困難，均不構(gòu)成否定被代理人可歸責性的正當理由。如有學者提出：“歸責性程度的確定，不可能達到數(shù)學般的精確，因為其本質(zhì)上是一種價值判斷的問題。”[15]首先，任何一項法律制度發(fā)展演變的根本動力都源于價值判斷上的正當性，而被代理人可歸責性有其價值判斷上的正當性，可操作性障礙應(yīng)當是制度探索者予以積極克服的對象而非阻礙制度變遷的理由。在當前的理論界和實務(wù)界，認為表見代理應(yīng)當考慮被代理人可歸責性要素已經(jīng)逐步形成共識，分歧主要是如何將其在表見代理制度中妥當安放。其次，理論實務(wù)界對被代理人可歸責性的認知也逐步深入，過錯歸責、誘因歸責、風險歸責等幾種歸責方案也不斷獲得更多的共識，過去將被代理人可歸責性等同于過錯責任的觀念誤區(qū)越來越少出現(xiàn)。因此，被代理人可歸責性的概念精準性在提高、操作困難在減少，引入被代理人可歸責性考量標準具備法技術(shù)基礎(chǔ)。

(二)被代理人可歸責性的實定法基礎(chǔ)

從實定法條文的明文規(guī)定看，無論是《民法典》還是原《合同法》《民法通則》，均未包含被代理人可歸責性之明確表述，若僅從其文義理解，似乎可得出被代理人可歸責性缺乏實定法依據(jù)的結(jié)論，但事實絕非如此。

1.對表見代理類型規(guī)定的實定法解釋

在表見代理類型的實定法規(guī)定上，《民法典》第172條與原《合同法》第49條的規(guī)定完全一致，包含“行為人沒有代理權(quán)”“超越代理權(quán)”和“代理權(quán)終止”三種情形。后兩種情形分別被理論界稱之為“權(quán)利逾越型表見代理”和“權(quán)利延續(xù)型表見代理”[16]。前者的代理人為代理行為時本身擁有代理權(quán)，只不過權(quán)利受限而已，而被代理人未將其對代理權(quán)的內(nèi)部限制通知第三人，其自身的可歸責性不言自明。后者的代理人曾經(jīng)擁有代理權(quán)，被代理人未及時收回印章或文書憑證，亦未將委托授權(quán)或者雇傭關(guān)系終止事實通知第三人，其本人當然具有可歸責性。余下的問題是，“行為人沒有代理權(quán)”這一情形下，是否考慮被代理人的可歸責性。如果也應(yīng)當考慮，則《民法典》第172條和原《合同法》第49條的被代理人可歸責性要件昭然若揭。問題的關(guān)鍵在于解釋清楚到底什么是本處所指的“行為人沒有代理權(quán)”。僅從字面意思理解，“行為人沒有代理權(quán)”的范圍相當寬泛，包含自始沒有代理權(quán)、嗣后沒有代理權(quán)、就特定事項沒有代理權(quán)等多種可能。其中，自始沒有代理權(quán)又可以進一步分為有關(guān)聯(lián)性的自始沒有代理權(quán)和完全無關(guān)聯(lián)性的自始沒有代理權(quán)。該種理解方式顯然存在邏輯問題，若根據(jù)該種解釋，則“權(quán)利逾越型表見代理”“權(quán)利延續(xù)型表見代理”均可包含在“行為人沒有代理權(quán)”類型中，進而產(chǎn)生體系性矛盾。因此，需要對“行為人沒有代理權(quán)”這一類型作限縮解釋，理論界將其限定為“授權(quán)型表見代理”，具體指“行為人自始沒有代理權(quán)，但由于被代理人明示或默示的行為致使相對人確信行為人有代理權(quán)而與之為法律行為，被代理人應(yīng)當承擔代理的法律后果”[16]。其主要包含聲明授予代理權(quán)而實際未授予、容忍代理以及將文書憑證交由他人造成代理權(quán)外觀三種具體類型。由是觀之，在“授權(quán)型表見代理”中，被代理人的過失亦顯而易見。綜上，經(jīng)由對《民法典》第172條和原《合同法》第49條中法定的表見代理類型規(guī)定可知，被代理人可歸責性因素其實內(nèi)含在表見代理構(gòu)成要件之中，并不缺乏實定法基礎(chǔ)。

2.對“善意”規(guī)定的實定法解釋

《民法典》第171條第2款規(guī)定：“相對人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日內(nèi)予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。行為人實施的行為被追認前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當以通知的方式作出?！备鶕?jù)這款規(guī)定可知，即使在第三人完全善意的情況下，代理行為仍可構(gòu)成無權(quán)代理而非表見代理，這就說明第三人善意不是表見代理的唯一構(gòu)成要件，“單一要件說”并不能成立[17]。可能會有反對觀點提出第48條所指的無權(quán)代理系廣義無權(quán)代理，包含了表見代理，在表見代理情形下第三人仍有撤銷權(quán)。但本文認為，表見代理制度本身已經(jīng)將權(quán)利天平向第三人傾斜，如果再賦予其撤銷權(quán)，等于給予其雙重保護，有悖于民法的利益衡量精神。除此之外,根據(jù)《民法典》第312條之規(guī)定，遺失物不適用善意取得，并且目前通說認為，該條應(yīng)當通過目的性擴張適用于贓盜物，即贓盜物也不適用善意取得[2]。遺失物、贓盜物不適用善意取得背后的原因其實就是權(quán)利人對這兩種狀態(tài)下物權(quán)的流轉(zhuǎn)缺乏可控制性，與被代理人可歸責性道理相通。善意取得制度與表見代理制度都是權(quán)利外觀理論在民法中的具體化制度，前者考慮到了權(quán)利人對物權(quán)的控制力，基于法體系適用一致性的考慮，后者也應(yīng)當對被代理人的可歸責性有所考量。

(三)被代理人可歸責性的具體安放

縱觀理論界各家觀點可以發(fā)現(xiàn)，即使是質(zhì)疑被代理人可歸責性的論者，與其說其質(zhì)疑的對象是表見代理是否應(yīng)當考慮被代理人的可歸責性，不如說是應(yīng)當如何將其在表見代理制度中妥當安放。純粹的“單一要件說”亦非不考慮被代理人可歸責性，實質(zhì)上不過是認為被代理人一方因素應(yīng)蘊含在第三人信賴合理性的考察之中。若直接將被代理人可歸責性作為表見代理的構(gòu)成要件之一，根據(jù)舉證責任分配法則，則須由第三人承擔舉證責任。由此，則第三人不僅要舉證證明自身善意且無過失，還要舉證對方具有可歸責性，加諸于第三人雙重舉證責任，有違表見代理的制度定位。被代理人可歸責性，暫不論其歸責原則有多種，但在“任何情形下都以自愿行為和行為能力為前提”[18]，既然涉及被代理人自身的自愿行為和行為能力，那么理論上由被代理人承擔舉證責任更為妥當。因此，被代理人可歸責性的妥當安放方式應(yīng)當是在表見代理構(gòu)成要件中作反面規(guī)定，即由被代理人證明其對權(quán)利外觀的形成完全不具有可歸責性。如在最高人民法院審理的“中國建筑股份有限公司與昆山市超華投資發(fā)展有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛”二審案中，經(jīng)被代理人舉證，法院查明掛靠被代理人建筑資質(zhì)的第三人系通過偽造授權(quán)、私刻印章等手法，騙取第三人信任。被代理人對此既無審查監(jiān)督義務(wù)，亦無制止的可能，故法院認定本案不構(gòu)成表見代理(3)最高人民法院(2014)民一終字第310號民事判決書。。在“中冶集團有限公司、夏鵬舉建設(shè)工程施工合同糾紛”一案中，最高人民法院認為被代理人中冶成都分公司不能證明其無過錯，最終認定構(gòu)成表見代理，即在本案中最高人民法院也是將被代理人缺乏可歸責性的證明責任分配給了被代理人自身承擔(4)最高人民法院(2019)最高法民再199號民事判決書。。

綜上，表見代理的構(gòu)成要件可具體優(yōu)化為3個方面：其一，行為人具有擁有代理權(quán)的表象；其二，第三人善意且無過失；其三，被代理人并非完全不具有可歸責性。這種安放方式具有兩個方面的優(yōu)點：第一，不會背離表見代理偏重保護第三人信賴利益的制度定位。前兩個要件由第三人承擔舉證責任，第三個要件由被代理人承擔舉證責任，若被代理人不能證明其完全缺乏可歸責性，則表見代理成立。第二，符合司法裁判中原被告兩造雙方的舉證對陣習慣。在司法裁判實踐中，第三人主張行為構(gòu)成表見代理時，被代理人均會主張被代理人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)以及其不知代理人為代理行為、無法控制代理人的無權(quán)代理行為。例如主張公章、文書系代理人偽造，又如在職務(wù)代理中被代理人經(jīng)常主張代理人已經(jīng)被開除出公司，其行為公司根本無法控制。被代理人的該種主張最終無非是想證明其對案涉行為沒有責任，即缺乏可歸責性。因此，由被代理人承擔不具可歸責性的舉證責任符合當事人兩造對立模式。

四、結(jié)語

表見代理制度的理論基礎(chǔ)雖然可以歸源于權(quán)利外觀理論，但追訴其制度產(chǎn)生邏輯可知，歸根結(jié)底它是法律行為制度在代理問題上的具體體現(xiàn)，不可能偏離法律行為制度所秉持的私法自治精神，而被代理人可歸責性有其私法自治的正當性基礎(chǔ)。在民商事領(lǐng)域，任何一項制度都絕非是非此即彼的價值對立選擇之結(jié)果，任何一項制度都蘊含著深刻的利益衡量思維，第三人與被代理人之間的權(quán)利天平更不可能非此即彼無端地偏向其中一方。表見代理制度如果不考慮被代理人可歸責性問題，就等于變相激勵代理人為無權(quán)代理行為，這不僅與誠信善良的法律原則不符，也無助于增進表見代理制度所追求的社會公共利益。