[摘 要]侵權(quán)法的功能實質(zhì)上是侵權(quán)法正當性問題討論的基礎(chǔ)。在定義侵權(quán)法功能時應當從其空間上系統(tǒng)性與動態(tài)性、時間上的相對性及內(nèi)涵的特殊性等方面把握，其基本內(nèi)涵是作為存在于侵權(quán)法律系統(tǒng)之內(nèi)部，通過法本身的內(nèi)部結(jié)構(gòu)與外部關(guān)聯(lián)與互動的形式生成相應的社會價值的屬性或者能力。侵權(quán)法基本功能的應當是圍繞“損害救濟”為核心組織起來的二元并列結(jié)構(gòu)，二者在功能位次不應存在位階高低之分。

[關(guān)鍵詞]侵權(quán)法功能；基本構(gòu)造；填補損害；預防侵害

[中圖分類號]DF52 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2016）11 — 0081 — 02

一、侵權(quán)法的正當性與功能問題之提出

法律作為人類創(chuàng)造之結(jié)晶，將無可回避的面臨意義追問的法哲學問題。對于侵權(quán)法，人們同樣會去追問如何實現(xiàn)侵權(quán)法的存在及其內(nèi)容的正當化的問題。對此，爭論的一方認為，侵權(quán)法的正當性系取決于其履行的（或旨在履行的）功能是否可取，若答案是肯定的，那么接下來就要看侵權(quán)法履行得如何。爭論的另一方認為，我們應該追問的是侵權(quán)法是否貫徹了我們關(guān)于何謂“正義的”（what is “right”）的思想，而不是像侵權(quán)法“功能論者”或“結(jié)果論者”那樣去追問，從功能和作用的角度看，侵權(quán)法是否是“一項善”?！?〕后者可稱之為“本質(zhì)論者”，他們堅持認為“正義優(yōu)先于善”，而功能論者則將二者等同視之。本質(zhì)論的典型代表是加拿大的學者溫里布，其在《私法的理念》一書中闡述了侵權(quán)法得以正當化源于侵權(quán)法本身體現(xiàn)了人不得侵犯他人的原則，若行為人的行為對他人造成了不當侵害，那么這個人應該對自己的行為負責。正是這樣的“自己責任”的思想使得侵權(quán)法具有正當性。溫里布還認為，凡是那些沒有體現(xiàn)侵權(quán)法基本觀念和原則的內(nèi)容都不是真正意義的侵權(quán)法?！?〕除此之外，還有極端的“經(jīng)濟論者”，他們從法經(jīng)濟學的角度入手進行解釋，認為侵權(quán)法的正當性源于侵權(quán)法的存在和內(nèi)容能夠?qū)崿F(xiàn)幫助人們實現(xiàn)資源利用效率的最大化，即侵權(quán)法的功能在于實現(xiàn)財富最大化，為此，只有能夠?qū)崿F(xiàn)財富最大化的侵權(quán)法規(guī)范才是善且正義的，反之則是不正當?shù)摹?/p>

上述兩個極端都不可取，實際上從結(jié)果推及原因的正當性以及從功能本身反推其正當性都是不恰當?shù)?。侵?quán)法本質(zhì)是一個規(guī)范人的行為的倫理原則和行為規(guī)范體系。正如學者指出，“實現(xiàn)侵權(quán)法正當化的最佳方法是同時考慮以上兩個方面，易言之，侵權(quán)法的價值一方面在于它所體現(xiàn)的行為正確的原則，另一方面又在于它所服務的功能的善。我不相信侵權(quán)法具有某種本質(zhì)，以至于倫理上存在不當?shù)那謾?quán)法規(guī)則和原則就因此不屬于侵權(quán)法的一部分。我也不相信，僅僅根據(jù)侵權(quán)法是否信奉或?qū)崿F(xiàn)了某些目的就能夠判斷出其是否正當?！薄?〕事實上，侵權(quán)法的正當化通過兩個方面實現(xiàn)，即規(guī)范的正當化和社會的正當化。規(guī)范的正當化是指通過侵權(quán)法自身的完善的規(guī)則體系得以體現(xiàn)，而社會的正當化是指通過這些完善的規(guī)則對人的生活進行指引以實現(xiàn)他們的理想得以體現(xiàn)。由此，侵權(quán)法的功能問題是研究侵權(quán)法的根本性問題之一，它是我們更加透徹的理解侵權(quán)法的重要前提。

二、侵權(quán)法功能的定義

侵權(quán)法的功能是民法功能的具體體現(xiàn)，也是全部侵權(quán)責任法規(guī)范存在的目的。侵權(quán)責任法的基本內(nèi)容如歸責原則、責任構(gòu)成要件、免責條件、舉證責任等，都要受其功能的支配和影響。〔4〕而侵權(quán)法功能概念的擬定則是這一重要侵權(quán)法理論問題的起點，忽視它的理解將對我們理解具體制度產(chǎn)生障礙。就目前的文獻而言，學者們研究侵權(quán)法的功能大多直接進入侵權(quán)法功能的基本內(nèi)容或者基本類型，而對侵權(quán)法功能的概念卻少有涉及，僅有為數(shù)不多的學者對這一概念作過論述，幾乎都認為其指在社會生活中發(fā)揮的作用或意欲達成的社會目標。也有學者將法律目的與法律功能等同使用，認為侵權(quán)法功能就是侵權(quán)法的任務或目的。

（一）定義侵權(quán)法功能應注意的問題

應當說上述定義反映了侵權(quán)法功能的某些特質(zhì)，在一定程度上具有合理性，但總的說來卻沒有揭示出它的本質(zhì)，因此，有必要對其進行重新梳理。筆者認為，擬定義侵權(quán)法功能須注意這樣幾點：

第一，侵權(quán)法即便作為法律系統(tǒng)的子系統(tǒng)（相對于社會系統(tǒng)來說甚至是亞子系統(tǒng)），但其仍然是構(gòu)成法律系統(tǒng)完整性不可或缺的獨立系統(tǒng)。侵權(quán)法系統(tǒng)有自身的結(jié)構(gòu)、內(nèi)容、功能、價值等，其中功能是侵權(quán)法內(nèi)在結(jié)構(gòu)的固有屬性，侵權(quán)法價值的發(fā)揮有賴于功能因素與外部環(huán)境的互動，故而侵權(quán)法的概念當體現(xiàn)功能要素的特殊地位。

第二，侵權(quán)法的功能不等同于侵權(quán)法的價值、立法目的。侵權(quán)法的功能是客觀范疇的事物，不會像侵權(quán)法的目的和價值那樣是主觀的，嚴格說來，侵權(quán)法的功能是沒有任何立場或者偏向，是中性的，但對此我們能不能認為它沒有任何意義，正如前述，它是侵權(quán)法價值得以實現(xiàn)的源動力，只要條件具備它有成為現(xiàn)實的可能性。

第三，侵權(quán)法的功能具有動態(tài)性。法諺云：“徒法不足以自行”，侵權(quán)法本身能是客觀的、靜止的，它只有通過功能的發(fā)揮（即與外部環(huán)境的動態(tài)運動之后）才能達致法律設置的目的。

第四，侵權(quán)法的功能相對穩(wěn)定。毫無疑問，這一特征最根本的是由它的客觀屬性決定的，依附于侵權(quán)法存在的侵權(quán)法功能一旦產(chǎn)生它又具有獨立性的一面，在一定時期內(nèi)它將保持不變。而我們知道，法律（此處指實定法意義上的而非自然法意義上的法律）可能隨著社會條件的變化而變化，無論是判例法還是成文法，法官或者立法者的法律宗旨產(chǎn)生變化，法律很可能就要隨之變化。

（二）侵權(quán)法功能的定義

侵權(quán)法功能是指作為存在于侵權(quán)法律系統(tǒng)之內(nèi)部，通過法本身的內(nèi)部結(jié)構(gòu)與外部關(guān)聯(lián)與互動的形式生成相應的社會價值的屬性或者能力。詳言之，侵權(quán)法的功能是作為侵權(quán)法律體系內(nèi)部結(jié)構(gòu)的獨立存在，在侵權(quán)法目的統(tǒng)領(lǐng)下的通過與侵權(quán)法的概念、規(guī)則、原則、制度等要素一道與社會主體及其環(huán)境形成聯(lián)動，進而發(fā)揮侵權(quán)法價值的屬性或者能力。在侵權(quán)法功能的理論上，無論中外均普遍存在將侵權(quán)法的功能與侵權(quán)法的目的混用的情形，它們雖然在某些地方存在聯(lián)系，共同反映著侵權(quán)法實質(zhì)層面的面貌，但二者是在侵權(quán)法中畢竟是處于不同層次的概念，應當區(qū)分開來。侵權(quán)法的功能是侵權(quán)法本身的屬性或能力，而侵權(quán)法的目的則體現(xiàn)為侵權(quán)法所追求的目標，故而在立法視閾下體現(xiàn)為侵權(quán)法的立法目的。

三、侵權(quán)法功能的構(gòu)造

學界在侵權(quán)法功能的構(gòu)成問題上分歧較大，但有兩個例外：一是填補損害功能（有的稱之為補償功能）是理論普遍接受的侵權(quán)法功能之一，并且這一功能從古至今都有體現(xiàn)；二是認為侵權(quán)法的功能不是一元而是多元的，除了填補損害功能以外還存在其他的功能。關(guān)于侵權(quán)法功能多元論不難理解，因為侵權(quán)法尤其是現(xiàn)在的侵權(quán)法在解決糾紛之時不可能只通過某種單一的方式?！安淮嬖谥挥袉我辉瓌t處理問題的侵權(quán)法，它往往通過不同的手段保護不同的利益，通常是對損害結(jié)果進行的補償（compensation），但有時也有為了防止損害結(jié)果出現(xiàn)的禁令（injunction）?！薄?〕正基于此，學者們的分歧就在于侵權(quán)法有哪些功能探討上。在國內(nèi)，有學者認為，侵權(quán)法的功能應當包括救濟功能（有的稱之為補償功能、填補損害功能）、預防功能、制裁或懲罰功能和維護行為自由的功能。也有學者認為，侵權(quán)法的功能有提供行為自由與權(quán)益保護的功能、填補損害功能、預防損害功能。還有學者認為，根據(jù)侵權(quán)法歷史沿革中的功能樣態(tài)實然分析，侵權(quán)法的功能不是單一的，其主要表現(xiàn)為補償、遏制、權(quán)利保護、行為導向、利益平衡等內(nèi)容。在侵權(quán)法的功能體現(xiàn)中，這些功能既有規(guī)范功能和社會功能，又有基礎(chǔ)功能和非基礎(chǔ)功能，還有主要功能和次要功能區(qū)分并且存在一定的交叉。①在國外，有學者認為，“若問侵權(quán)法為了什么？這似乎容易導致我們走向所謂的“功能主義”的一個答案，即使得侵權(quán)法服務于某些“外部結(jié)果（external end）”，例如使痛苦最小化、損害補償或防止事故的發(fā)生?！薄?〕

筆者主張侵權(quán)法的基本功能“二元論”，即填補損害功能和預防侵害功能。但二者是否存在主次之分，筆者認為應當是沒有的，原因是侵權(quán)法始終體現(xiàn)為救濟法，也就是侵權(quán)法旨在保護人的合法權(quán)益，而填補損害的功能和預防侵權(quán)的功能則分別從不同的角度貫徹著這一主旨而已，不應有地位上的差異。填補損害是事后救濟的功能體現(xiàn)，預防侵害是事前救濟的功能體現(xiàn)，前者是著眼于受害人，后者著眼于侵害人或者潛在的侵害人。值得注意的是，二者在學理上本應沒有主次之別，但由于各個時代、各個地區(qū)的侵權(quán)法基于各自的不同需求，基于不同的立法目的，呈現(xiàn)在世人面前的侵權(quán)法可能會表現(xiàn)出兩個功能的樣態(tài)差異，例如，在現(xiàn)代社會，侵權(quán)法更多立基于受害人的立場（尤其是無過錯責任的確立），填補損害的功能凸顯一些，而近代的侵權(quán)法則從侵權(quán)人的行為入手來看待此問題，此時預防侵害的功能凸顯一些?！?〕但也要注意，不是說某一個事物出場的次數(shù)多就說明它比別的事物更重要。兩種功能始終都是居于平行的地位，二者在不同的時段、不同的領(lǐng)域發(fā)揮著各自的作用，立法者之所以選擇讓某一個出場得多一點，無非是迎合現(xiàn)實需要罷了，從侵權(quán)法的整個歷史發(fā)展來看，二者是沒有也不應有主次之分的。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕〔澳〕彼得·凱恩.侵權(quán)法解剖〔M〕.汪志剛，譯.北京：北京大學出版社，2010：234.

〔2〕Ernest J. Weinrib， The Idea of Private Law， Harvard University Press， 1995， pp.145-170.

〔3〕〔澳〕彼得·凱恩.侵權(quán)法解剖〔M〕.汪志剛，譯.北京：北京大學出版社，2010：236.

〔4〕王利明.侵權(quán)責任法研究（上卷）〔M〕.北京：中國人民大學出版社，2010：104.

〔5〕Ian Yeats， Paula Giliker & Mary Luckham， Law of

Tort， University of London Press， 2005， p.6.

〔6〕Gardner John， “What is Tort Law For？ Part 1. The

Place of Corrective Justice”， Law and Philosophy， Vol.30， No.1. （Jan.， 2010）， p.1.

〔7〕吳紀樹.侵權(quán)法歷史略論——以侵權(quán)法的功能檢視為脈絡〔J〕.西南石油大學學報：社會科學版，2014，（03）.

〔責任編輯：陳玉榮〕