摘 要 隨著著作權(quán)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展以及國際著作權(quán)貿(mào)易的增多，附加于商品之上的平行進口問題日益引發(fā)人們的關(guān)注。美國、歐盟通過數(shù)次司法實踐與法律修改，對著作權(quán)平行進口制度與發(fā)行權(quán)窮竭原則的適用做出了各自選擇。而我國著作權(quán)法對此規(guī)定處于缺失狀態(tài)。本文認為在現(xiàn)階段較為成熟的國際法律環(huán)境背景下，對我國著作權(quán)平行進口制度的構(gòu)建與否進行探討有其必要性。故以發(fā)行權(quán)國際窮竭原則為基礎(chǔ)，從著作權(quán)平行進口制度之根源、功能、創(chuàng)新、得失等角度進行理論分析，融合法理學、經(jīng)濟學、民法學三維一體，最后立足于我國實際提出建議。

關(guān)鍵詞 著作權(quán) 發(fā)行權(quán) 利益平衡 地域性

作者簡介：王超，中南財經(jīng)政法大學。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.020

一、問題的提出：我國著作權(quán)平行進口制度構(gòu)建是否是一個真問題

隨著著作權(quán)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展以及國際著作權(quán)貿(mào)易的增多，貿(mào)易自由與本國民族經(jīng)濟保護之矛盾日益凸顯，引發(fā)了人們對附加于商品之上的著作權(quán)法平行進口問題的關(guān)注。例如2015年1月7日上海市商務(wù)委員會官網(wǎng)發(fā)布的《關(guān)于在中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)開展平行進口汽車試點的通知》，決定在上海自貿(mào)區(qū)進行中國首個汽車平行進口試點。隨即關(guān)于平行進口是否侵犯著作權(quán)這一問題在學術(shù)界展開了廣泛討論。

此外，世界貿(mào)易體制與跨國公司貿(mào)易制度作為其制度基礎(chǔ)，進一步為平行進口提供了空間。我國入世以來對國際貿(mào)易采取了減少貿(mào)易壁壘、降低關(guān)稅、軟化市場準入化等相對寬松的政策，在此背景下大批國外商品涌入我國市場，造成了對國內(nèi)市場的沖擊。從著作權(quán)貿(mào)易數(shù)據(jù)來看：2012年，我國共引進涉著作權(quán)商品17589種。其中占有相當比例的是對娛樂節(jié)目著作權(quán)的引進。著作權(quán)引進與輸出市場整體呈增長趨勢，兩者在數(shù)量上的差額逐漸減少，但我國在著作權(quán)國際貿(mào)易中仍處于不利地位。此外，我國著作權(quán)引進主要集中在美國、英國、日本、韓國等發(fā)達國家，其著作權(quán)作品的價格相對于我國較高，價格上的差異極易導致平行進口，由此引起的著作權(quán)糾紛亦日益增多。

2013年3月，美國最高法院對“Kirtsaeng v. John Wiley & Sons，Inc.”案作出判決，支持著作權(quán)的國際窮竭原則，明確了其在著作權(quán)商品平行進口問題上的立場。隨著國際經(jīng)濟的交流合作與著作權(quán)貿(mào)易的發(fā)展，因我國著作權(quán)法以及國際著作權(quán)公約皆采取著作權(quán)自動保護原則，著作權(quán)領(lǐng)域平行進口出現(xiàn)的幾率隨之提高。在我國與平行進口相關(guān)的著作權(quán)案件數(shù)量呈上升態(tài)勢的背景下，我國著作權(quán)法僅規(guī)定了發(fā)行權(quán)，并沒有規(guī)定平行進口以及權(quán)利窮竭原則。因此對著作權(quán)平行進口制度構(gòu)建之必要性進行探討，實屬有益。在此筆者以發(fā)行權(quán)國際窮竭原則為基礎(chǔ)對此問題進行分析。

二、融合重構(gòu)：著作權(quán)平行進口的理論分析

（一）根源：權(quán)利窮竭原則與著作權(quán)地域性原則的博弈

基于著作權(quán)之無形性及各個國家著作權(quán)保護范圍、力度等差異，派生出了著作權(quán)地域性原則。依據(jù)地域性原則，未經(jīng)本國著作權(quán)人的同意而進口其著作權(quán)作品構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。而依據(jù)權(quán)利窮竭原則，一旦國內(nèi)的著作權(quán)人己經(jīng)通過首次銷售獲得了經(jīng)濟利益，那么其就喪失了進一步繼續(xù)控制該產(chǎn)品在市場上流通的權(quán)利。因而，不同國家對著作權(quán)平行進口態(tài)度差異或者矛盾的根源在于在此問題上不同國家認可的原則不同，即權(quán)利窮竭原則與著作權(quán)地域性原則的博弈。

（二）功能：利益之平衡器

權(quán)利窮竭原則的價值所向之一即個人利益與社會利益的平衡。權(quán)利窮竭原則作為最基本的著作權(quán)限制之一，有利于市場上商品的自由流通與交易。如前所述，依據(jù)權(quán)利窮竭原則，發(fā)行權(quán)一經(jīng)著作權(quán)人使用后，其已獲得依此項權(quán)利的利益。如果仍然控制產(chǎn)品的再次銷售，則著作權(quán)人從一次行為中獲得多次利益，權(quán)利義務(wù)不對等。故權(quán)利窮竭原則在權(quán)利人與公眾之間發(fā)揮著利益平衡器之功能。

（三）創(chuàng)新：法理學、經(jīng)濟學、民法學三維一體

對于作品而言，“通過給予思想的生產(chǎn)者以壟斷權(quán)，該生產(chǎn)者就有一種強有力的刺激去發(fā)現(xiàn)新的思想?！?因而法律賦予著作權(quán)人之作品一定的獨占和排他性，防止他人的非法侵害。但是，任何作者之創(chuàng)作，都建立在己有文明成果之積淀基礎(chǔ)上，因而又要求其具備一定的社會性以促進社會整體的發(fā)展。從法理學利益平衡的視角而言，著作權(quán)人已經(jīng)從作品原件或復(fù)制件第一次轉(zhuǎn)讓中獲得了其創(chuàng)作的報酬，且轉(zhuǎn)讓經(jīng)過著作權(quán)人同意，實現(xiàn)了其“使用權(quán)與控制權(quán)”，在此條件下允許著作權(quán)平行進口有利于公共利益的保護和公平交易環(huán)境的維護。從經(jīng)濟學的視角而言，商品自由流通才能使財產(chǎn)發(fā)揮其最大的價值。發(fā)行權(quán)國際窮竭原則的建立，不僅能保護著作權(quán)，還能使著作權(quán)商品在世界范圍內(nèi)自由流轉(zhuǎn)，從而實現(xiàn)其資源效用最優(yōu)化發(fā)揮。著作權(quán)本體的私權(quán)屬性，要求對財產(chǎn)的排他占有。但是，如果過于強調(diào)個人對財產(chǎn)的絕對支配則會向其反面轉(zhuǎn)化，即財產(chǎn)權(quán)利的濫用。 民法精神之權(quán)利不得濫用原則在權(quán)利窮竭原則得以體現(xiàn)。權(quán)利窮竭原則不僅維護了著作權(quán)人對其作品的獲益權(quán)，也保障了含有著作權(quán)的商品購買人的利益，平衡了著作權(quán)與所有權(quán)，進而平衡著作權(quán)人的利益和社會公眾的利益，為商品的自由流通掃清障礙。

（四）得失：著作權(quán)平行進口制度之利弊分析

法律制定和司法實踐的背后體現(xiàn)的是多方利益的博弈，著作權(quán)地域性原則與權(quán)利窮竭原則之間的選擇，實質(zhì)是注重保護權(quán)利利益還是最大化社會利益的法律價值選擇。我國作為低價商品出口大國，且現(xiàn)階段平行進口商品對我國市場造成的沖擊相對于發(fā)達國家小，因而允許著作權(quán)商品平行進口更為有利。且從公共利益的角度考慮，平行進口商品并不等同與假冒、偽劣商品，只是版本不同，所以其價格相對于國內(nèi)更有優(yōu)勢，對于國內(nèi)消費者而言允許平行進口可買到低價的正品，無疑是有利的。但另一方面針對某些處于貿(mào)易逆差的國家來說，著作權(quán)平行進口制度的實行會使進口量增加，造成外匯流失，同時平行進口產(chǎn)品也會擠占本地著作權(quán)人銷售份額，造成利潤下降。對某些產(chǎn)業(yè)也有產(chǎn)生威脅的可能性，使權(quán)利人放棄在該國的投資，進而伴隨失業(yè)的增加。

三、他山之石：域外制度與實踐梳理綜述

美國主要通過“發(fā)行權(quán)用盡原則”的適用實現(xiàn)對著作權(quán)平行進口的規(guī)制，其《著作權(quán)法》第106條和第109條第一款規(guī)定了發(fā)行權(quán)權(quán)利的用盡。第602條第一款中規(guī)定未經(jīng)授權(quán)的返銷行為屬于侵權(quán)行為，從而明確了具體的著作權(quán)平行進口中“發(fā)行權(quán)用盡原則”。美國作為判例法國家，司法實踐中形成的判決具有對法律權(quán)威解釋的效果。因此，結(jié)合美國司法實踐過程，對于普通復(fù)制品案件根據(jù)不同的生產(chǎn)地點有所區(qū)分：一類是 “返銷型”平行進口；一類 “直接進口型平行進口”，對兩者都采取允許態(tài)度。

歐盟內(nèi)禁止成員國之間以進口權(quán)來限制平行進口行為，體現(xiàn)了其內(nèi)部普遍的權(quán)利窮竭原則。歐盟著作權(quán)領(lǐng)域的平行進口最初亦來自司法實踐。上世紀70年代，法院開始著手處理著作權(quán)領(lǐng)域平行進口問題。在歐洲經(jīng)濟貿(mào)易一體化的目標的指導下，法院適用了共同體條約中有關(guān)反壟斷條款與貿(mào)易自由條款，著作權(quán)發(fā)行權(quán)區(qū)域窮竭原則得以確立。

日本著作權(quán)法的“發(fā)行”在意義上與我國存在差異，依《日本著作權(quán)法》第二條可知其“發(fā)行”涵義包括為了使公眾獲得電影作品，而對其進行轉(zhuǎn)讓或出借。日本著作權(quán)法區(qū)別對待電影作品和電影作品之外的作品在著作權(quán)平行進口中“發(fā)行權(quán)用盡原則”的適用。對電影作品不適用發(fā)行權(quán)用盡原則，電影作品之外的著作權(quán)作品在沒有損害著作權(quán)人權(quán)利的前提下，對“發(fā)行權(quán)用盡”持國際窮竭態(tài)度，允許著作權(quán)的平行進口。

澳大利亞從普通書籍開始，過渡到錄音制品最后包括計算機軟件，其著作權(quán)的平行進口是一個逐步放開的過程。此外，瑞士、新西蘭在提案和司法判決中也采取發(fā)行權(quán)國際窮竭，允許著作權(quán)產(chǎn)品的平行進口。

四、本土資源：我國的現(xiàn)狀

我國著作權(quán)保護現(xiàn)狀與當前著作權(quán)產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展不相適應(yīng)。經(jīng)濟模式的轉(zhuǎn)變，對我國現(xiàn)有的著作權(quán)保護形成了沖擊。我國現(xiàn)行著作權(quán)法僅規(guī)定了發(fā)行權(quán)，未對權(quán)利窮竭原則以及平行進口問題作出規(guī)定?！吨鳈?quán)法》第10條對“發(fā)行權(quán)”的內(nèi)容進行了規(guī)定，指出其行使的方式是贈與或者出售，卻未對其進行限制。在司法實踐中處理有關(guān)平行進口的案件亦由于不同的法律依據(jù)而產(chǎn)生不同的判決，這與Trips協(xié)議中第四條規(guī)定的最惠國待遇原則相違背，沒有實現(xiàn)與國際規(guī)定的對接。依《實施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》第十五條規(guī)定可推知，對于非侵權(quán)著作權(quán)復(fù)制品中，來自向作品提供保護國家的著作權(quán)產(chǎn)品的平行進口，我國不加以禁止。

五、拋磚引玉：結(jié)論及一點建議

對著作權(quán)平行進口采取寬容態(tài)度，不僅有利于維護我國的國家利益，也能夠平衡著作權(quán)權(quán)利人與使用者、轉(zhuǎn)售者的利益。對著作權(quán)權(quán)利人保護是必要的，但社會公益也非常重要。Trips協(xié)議之所以只對專利規(guī)定了“進口權(quán)”，而且還使之受到成員國可能適用的“權(quán)利窮竭”的限制，是有其道理的，在條約允許我們放寬之處，我們作為發(fā)展中國家如果保護得比一些發(fā)達國家更嚴，歷史可能會回過頭來告訴我們，這是一種失策。 美國、歐盟通過數(shù)次司法實踐與法律修改，對著作權(quán)平行進口制度與發(fā)行權(quán)窮竭原則的適用做出了各自選擇。而我國著作權(quán)法對此規(guī)定處于缺失狀態(tài)。在現(xiàn)階段國際法律環(huán)境較為成熟的背景下，我國對此規(guī)定處于缺失狀態(tài)。鑒于以上分析，筆者建議在我國著作權(quán)法中規(guī)定“發(fā)行權(quán)用盡原則”的國際窮竭，構(gòu)建著作權(quán)平行進口制度。

首先，可以適當參考專利法與商標法中的有關(guān)規(guī)定對著作權(quán)人的進口權(quán)以及權(quán)利窮竭原則予以界定和區(qū)分。同時，進口權(quán)也應(yīng)受到權(quán)利窮竭原則一定的限制。

其次，由于著作權(quán)的權(quán)利內(nèi)容較為復(fù)雜與廣泛，權(quán)利國際窮竭應(yīng)當僅限于著作權(quán)領(lǐng)域的發(fā)行權(quán)，不能延及其他權(quán)利。作品原件或復(fù)制件一經(jīng)合法投入市場，著作權(quán)人即不能再享有該原件或復(fù)制件的銷售、出租等權(quán)利，但對電影等作品的出租除外。

最后，由于著作權(quán)平行進口類型的多樣化，在規(guī)定適用平行進口“權(quán)利窮竭原則”的同時，應(yīng)作出相關(guān)法律解釋，使平行進口的范圍明確化。

注釋：

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