摘 要 在經(jīng)營者集中行為日益常態(tài)化的今天，經(jīng)營者集中審查的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)在反壟斷執(zhí)法中尤為重要，歐美立法中的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)從“結(jié)構(gòu)主義”向“行為主義”的方向轉(zhuǎn)變，并且各國執(zhí)法部門又出臺各項執(zhí)法指南以細化對實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的考察。我國反壟斷立法和商務(wù)部相關(guān)部門規(guī)章中已有對經(jīng)營者集中審查的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，但比較籠統(tǒng)抽象，不利于指導(dǎo)執(zhí)法實踐和經(jīng)營者的經(jīng)營活動。本文在對比歐美和國內(nèi)相關(guān)立法規(guī)定的基礎(chǔ)上，指明我國現(xiàn)有審查標(biāo)準(zhǔn)的缺陷并嘗試性地提出一些立法標(biāo)準(zhǔn)和執(zhí)法指導(dǎo)文件細化的改進方向。

關(guān)鍵詞 反壟斷審查 經(jīng)營者集中行為 實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn) 執(zhí)法指南

作者簡介：王羽鏗，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院本科生，研究方向：經(jīng)濟法。

中圖分類號：D922.29 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.130

經(jīng)濟全球化的浪潮襲來，資本市場瞬息萬變，各類企業(yè)興衰更迭都源于市場競爭，因此大量企業(yè)通過各種集中的方式擴大自身的經(jīng)濟規(guī)模，來提高市場支配地位和市場競爭力。誠然，經(jīng)營者集中有利于企業(yè)形成規(guī)模效益、利于促進技術(shù)革新、降低企業(yè)成本和惠及消費群眾等好處，但其在提升經(jīng)營者市場支配地位的同時也賦予了經(jīng)營者限制市場競爭的能力，可見經(jīng)營者集中是利與弊的共同體，形成細致可行的規(guī)制體制是十分必要的。

一、經(jīng)營者集中的定義

理論和各國的有關(guān)立法對于經(jīng)營者集中的定義日益趨于一致。經(jīng)營者集中的實質(zhì)是經(jīng)營者在事實上控制被集中者，被取得實際控制權(quán)的企業(yè)經(jīng)營者喪失了自主的決策權(quán)，形成了類似于一致行動人的效果?，F(xiàn)在，經(jīng)營者集中通常還包括企業(yè)合并、獲取企業(yè)股權(quán)、約定控制、人事控制以及其他對被控制企業(yè)施加實質(zhì)性影響的方式。所以概括起來說，經(jīng)營者集中是指經(jīng)營者之間通過合并、收購、協(xié)議約定、人事任免等方式對相對的經(jīng)營者取得事實上的控制力，從而形成長久的實質(zhì)控制關(guān)系的市場行為。

二、國內(nèi)外審查標(biāo)準(zhǔn)立法評述

（一）美國立法

發(fā)軔于反托拉斯法的美國經(jīng)營者集中審查標(biāo)準(zhǔn)，成熟于成文法，并在判例和部門操作規(guī)章中日漸完善，最終形成了以合理原則為判斷準(zhǔn)則、以“實質(zhì)性減少競爭”為衡量標(biāo)準(zhǔn)并配合以細化、量化的審查技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的審查標(biāo)準(zhǔn)體系。

最早，美國在《謝爾曼法》中開始限制經(jīng)營者集中，當(dāng)時的立法只是籠統(tǒng)地禁止經(jīng)營者集中行為，“任何契約，以托拉斯形式或其他形式的聯(lián)合、共謀，用來限制州際或與外國的貿(mào)易或商業(yè)行為，是非法的”。“限制商業(yè)貿(mào)易”和“壟斷”是審查的要點，但并未對二者進行準(zhǔn)確的定義，因此這項規(guī)定便缺乏了實際操作性。之后美國出臺了《克萊頓法》，其第七條進一步規(guī)定經(jīng)營者集中審查的標(biāo)準(zhǔn)是“從而可能導(dǎo)致國內(nèi)某個商業(yè)部門或者某個影響商業(yè)的活動實質(zhì)減少競爭或者產(chǎn)生壟斷勢”，此時立法已經(jīng)明確將審查標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)確地定義為實質(zhì)地減少競爭。之后，美國政府還發(fā)布了一系列的操作指南指導(dǎo)執(zhí)法實踐。

在考察企業(yè)是否“實質(zhì)性減少競爭”的操作中，美國當(dāng)局采用了赫芬達爾-赫希曼指數(shù)（HHI）來考量市場集中度、市場結(jié)構(gòu)和市場占有率等情形，使得當(dāng)局的審查更具規(guī)范性，也為經(jīng)營者們提供了充分的可預(yù)見性。在20世紀(jì)90年代，《橫向合并指南》出臺后，執(zhí)法機構(gòu)開始不僅只關(guān)注市場結(jié)構(gòu)，也開始考量對市場進入難易程度的影響，這又包括單邊行為和協(xié)同行為的效應(yīng)，使得審查的標(biāo)準(zhǔn)更具加合理化效率化。這也標(biāo)志著美國經(jīng)營者集中的實體審查標(biāo)準(zhǔn)由“結(jié)構(gòu)主義”向“行為主義”（又稱“效率主義”）的方向轉(zhuǎn)變。①

（二）歐盟立法

從歐共體成立至20世紀(jì)80年代，《歐洲經(jīng)濟共同體條約》只規(guī)定了一般原則而不包括控制經(jīng)營者集中等專門條款，許多歐共體層面上的壟斷規(guī)制都是基于判例。該時期的實體審查標(biāo)準(zhǔn)為“處于市場支配地位的企業(yè)，通過并購手段加強市場支配地位，從而導(dǎo)致并購行為發(fā)生前存在的市場有效競爭被消滅的”②。這一標(biāo)準(zhǔn)是不夠周延的，它只考慮了原本具有市場支配地位的企業(yè)的集中行為，遺漏了本不具有但集中后將獲得市場支配地位的企業(yè)。

1990年出臺的《合并條例》修正了原先的審查標(biāo)準(zhǔn)。該條例第2條第2款規(guī)定“如果集中行為使企業(yè)的市場支配地位產(chǎn)生或增強，以至于嚴(yán)重妨害到在共同市場中或其中部分地域有效競爭的，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為與共同市場不相容”。這款規(guī)定將實體審查標(biāo)準(zhǔn)定義為集中行為對市場支配地位的增益將嚴(yán)重妨礙到有效競爭，在此既明確了“濫用市場支配地位”的定義，又加入了“共同市場”即類似于相關(guān)市場的認(rèn)定和“嚴(yán)重妨礙有效競爭”的行為效果考量。

2004年歐盟開始出臺實施新的《合并條例》和配套實施指南，新條例制止所有嚴(yán)重妨害市場競爭的合并行為，歐盟委員會開始更加注重考察集中行為對競爭的影響程度。此時，歐盟的集中審查標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)從單純地考察市場支配地位所形成的市場結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變?yōu)榭疾旒行袨閷τ行Ц偁幍挠绊憽?/p>

（三）我國立法

我國反壟斷立法利用后發(fā)的優(yōu)勢，借鑒了國際上已經(jīng)達成普遍一致立法主旨。但我國目前僅出臺了一部相關(guān)的指南文件，且現(xiàn)行指南仍存在過于籠統(tǒng)抽象的弊病，難以有效指導(dǎo)執(zhí)法實踐。

我國《反壟斷法》第28條規(guī)定，“經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)作出禁止經(jīng)營者集中的決定”。可見“具有或可能排除、限制競爭效果”是我國目前的審查實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，相比而言，歐美立法在限制競爭前還有程度的限定詞如“實質(zhì)性”、“嚴(yán)重”，而且歐美立法還明確定義了“實質(zhì)性削減”、“嚴(yán)重妨礙”，而我國對此卻無明確說明，將對我國執(zhí)法機構(gòu)形成禁止一切可能造成限制競爭的集中行為的誤導(dǎo)。

我國《反壟斷法》和《關(guān)于評估經(jīng)營者集中競爭影響的暫行規(guī)定》分別規(guī)定了具體的審查因素及審查方向?！稌盒幸?guī)定》依據(jù)經(jīng)營者數(shù)量、經(jīng)營者之間的關(guān)系從三類主體考察他們排除、限制競爭的可能性，分別是單獨的經(jīng)營者、相關(guān)經(jīng)營者聯(lián)合和上下游或關(guān)聯(lián)市場的經(jīng)營者。這一規(guī)定明確了審查者應(yīng)當(dāng)從單邊效應(yīng)和協(xié)同效應(yīng)考察集中對市場競爭的影響。

此外，還值得注意的是《暫行規(guī)定》要求審查者采用HHI指數(shù)來衡量經(jīng)營者的市場集中度，但其并未如同歐美那樣明確各指數(shù)區(qū)間所具有的排除限制競爭的效果，因此導(dǎo)致規(guī)定仍舊過于抽象。

三、完善我國經(jīng)營者集中審查實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的建議

（一）確立以“實質(zhì)性減少競爭”為實質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)的核心

從文義上看，我國《反壟斷法》禁止一切可能造成排斥和限制競爭的集中行為，國家反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可能禁止所有可能限制市場競爭的集中行為，這樣的審查標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)苛。我國反壟斷法實際上是鼓勵經(jīng)營者依法集中形成規(guī)模經(jīng)濟效應(yīng)。實際上，市場經(jīng)濟下市場資源本身就是自動地由小規(guī)模低效率企業(yè)向大規(guī)模高效益企業(yè)流動的，既利于高資源的利用效率，又能優(yōu)化經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)?！拔覈牧⒎ó?dāng)前不加區(qū)分地禁止經(jīng)營者集中既違背了經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律，而且從更高層次上來講，這種做法是有悖于我國反壟斷立法精神和國家整體發(fā)展戰(zhàn)略的”③。

我國經(jīng)濟發(fā)展正處在供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革的大背景之下，為使市場資源實現(xiàn)最優(yōu)配置、優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，經(jīng)營者集中在所難免。我國不妨借鑒歐美的“實質(zhì)性減少競爭”，適當(dāng)放寬審查標(biāo)準(zhǔn)，鼓勵合理的經(jīng)營者集中，從而推動調(diào)整經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，促進國民經(jīng)濟發(fā)展。

（二）繼續(xù)細化審查實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的各種具體因素考量角度和方法

2011年的《關(guān)于評估經(jīng)營者集中競爭影響的暫行規(guī)定》成為規(guī)制經(jīng)營者集中執(zhí)法的一劑藥方?！稌盒幸?guī)定》明確了確定相關(guān)市場控制力所考察的因素、確定市場集中度時參照采用HHI指數(shù)、行業(yè)前N家企業(yè)聯(lián)合市場份額（CRn指數(shù)）、考察市場本身進入的難易程度和集中可能影響市場進入的具體手段等，但《暫行規(guī)定》只是初步細化了考察經(jīng)營者集中審查因素，仍不具有相當(dāng)?shù)目刹僮餍?，模糊的量化界限?biāo)準(zhǔn)使得執(zhí)法機構(gòu)在審查中自由裁量權(quán)過大。在商務(wù)部禁止的第一例經(jīng)營者集中案——可口可樂收購匯源案中，商務(wù)部以“傳導(dǎo)效應(yīng)”和“擠壓效應(yīng)”論證可口可樂收購匯源將會對國內(nèi)果汁飲料市場產(chǎn)生限制競爭的效果，其論證的嚴(yán)密性便引起了學(xué)界很大的爭議。另外，《暫行規(guī)定》建議執(zhí)法部門在認(rèn)定市場集中度是運用HHI指數(shù)和CRn指數(shù)，歐美國家都對兩個指數(shù)有“安全港”的具體界限規(guī)定，但我國卻未確定弱集中、中度集中和高度集中具體量化界限，也未確定免受禁止集中的區(qū)間，無疑是加大了執(zhí)法的實踐難度。

因此，我國有必要借鑒歐美的指南性文件出臺對于審查集中時考察的各種因素明確量化的標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)然必須基于嚴(yán)格的調(diào)查評估，并結(jié)合我國的國情。

（三）完善禁止經(jīng)營者集中的豁免制度

經(jīng)營者集中有著兩面性，一味地禁止集中行為無益于社會效益且有悖經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律。經(jīng)營者集中行為在市場經(jīng)濟下是十分常見的，也是市場經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律使然，而且企業(yè)的合并還會帶來規(guī)模經(jīng)濟、技術(shù)革新等好處，“如果過多過頻地禁止或干預(yù)并購，也會增加商業(yè)活動的成本，另外，賦予政府干預(yù)并購的力量，也同時存在政府失靈、濫訴或?qū)ぷ獾蓉撁嫘?yīng)?！雹芤虼藶榉奖銏?zhí)法機構(gòu)據(jù)其權(quán)衡集中的利弊，建立完善的豁免制度是有必要的。經(jīng)營者集中禁止的豁免事由大致可分“效率豁免”、“利于社會公共利益”和“基于破產(chǎn)豁免”三類。

我國《反壟斷法》第二十八條明確了對競爭的有利影響明顯大于不利影響，或符合社會公共利益兩類豁免事由，而《暫行規(guī)定》將“有利影響”細化為“提高經(jīng)濟效率”、“增進消費者利益”、“提高產(chǎn)品質(zhì)量”、“促進國民經(jīng)濟發(fā)展”，實際上這些細化仍舊是比較抽象的。對于我國這樣一個企業(yè)效率普遍不高、規(guī)模經(jīng)濟不發(fā)達的國家而言，建立效率抗辯制度對于提高經(jīng)濟運行效率和維護消費者利益具有積極的現(xiàn)實意義的。⑤

《暫行規(guī)定》第二十條規(guī)定，評估經(jīng)營者集中時，還需綜合考慮集中對公共利益的影響、對經(jīng)濟效率的影響、參與集中的經(jīng)營者是否瀕臨破產(chǎn)、抵消性買方力量存在與否和力量大小等因素。并且在認(rèn)定公共利益是可以參考從生產(chǎn)效率、技術(shù)革新和國際競爭力等方面考察。

四、余論

我國目前現(xiàn)行的審查實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)還存在許多不足，其實踐操作性和可預(yù)見性不強，難以給執(zhí)法機構(gòu)和市場經(jīng)營主體的經(jīng)營活動強有力的指導(dǎo)?，F(xiàn)今又正值我國經(jīng)濟改革步入深水區(qū)，供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革如火如荼，從反壟斷法的保護競爭和鼓勵形成規(guī)模經(jīng)濟的立法目的出發(fā)，順應(yīng)時代的要求，進一步細化完善我國的經(jīng)營者集中反壟斷法制度勢在必行。

注釋：

①唐亮.反壟斷法經(jīng)營者集中審查標(biāo)準(zhǔn)研究.復(fù)旦大學(xué).2012.29.

②何之邁.歐盟企業(yè)結(jié)合立法之研究.中國政法大學(xué)出版社.2004.15-16.

③丁茂中.論我國經(jīng)營者集中控制標(biāo)準(zhǔn)的立法不足.北方法學(xué).2008（3）.79.

④王中美.經(jīng)濟理性與法學(xué)邏輯的融會貫通——中國反壟斷并購審查實體標(biāo)準(zhǔn)與程序的得與失.現(xiàn)代法學(xué).2011（2）.66.

⑤汪衛(wèi)強.論經(jīng)營者集中反壟斷審查標(biāo)準(zhǔn).華東政法大學(xué).2010.30.