未約定經(jīng)濟補償金條款對離職競業(yè)限制協(xié)議生效的影響

摘 要 《中華人民共和國勞動合同法》 第23條規(guī)定了用人單位要 “在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償”，但這只是原則性上的規(guī)定，法律的模糊規(guī)定給學術界和司法界在經(jīng)濟補償金條款與離職競業(yè)限制協(xié)議效力的關系上留下了很大的探討空間。基于當前我國《勞動合同法》對于勞動者過度傾斜保護的大背景，本文擬從法律原理、有利于勞動者、有利于用人單位、維護公平競爭四個角度闡述未約定經(jīng)濟補償金條款并不影響離職競業(yè)限制協(xié)議生效的原因。

關鍵詞 競業(yè)限制 經(jīng)濟補償金 關系 協(xié)議效力

作者簡介：覃虹紅，華東政法大學本科生，研究方向：國際經(jīng)濟法。

中圖分類號：D922.5 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.134

用人單位一般會與離職的勞動者簽訂離職競業(yè)限制協(xié)議來保護自己的商業(yè)秘密不受侵害，但由于《勞動合同法》對于經(jīng)濟補償金條款與離職競業(yè)限制協(xié)議效力之間的關系規(guī)定得較為簡單，因此有很大的解釋空間，學術界和立法界存在“有效說”和“無效說”兩種觀點的爭鳴。在《勞動合同法》立法宗旨過度傾斜保護勞動者，造成“用人單位照顧義務與勞動者忠誠義務失衡”的大制度背景下，筆者認為探討經(jīng)濟補償金條款對離職競業(yè)限制協(xié)議生效的影響對于在一定程度上扭轉當下某些學者單純地從抽象的道德角度主張對勞動者進行單方保護、矯枉過正的思維方式很有必要。

一、競業(yè)限制的理論基礎

競業(yè)限制，是指用人單位為了防止其商業(yè)機密外泄，禁止離職勞動者在競業(yè)限制期限內(nèi)，到與原單位在生產(chǎn)、經(jīng)營、銷售等業(yè)務上存在競爭關系的其他用人單位就業(yè)，同時自己也不得利用其掌握的商業(yè)機密在生產(chǎn)、經(jīng)營、銷售等業(yè)務上與原單位進行競爭。

從本質上來看，競業(yè)限制其實是對勞動者的自由擇業(yè)、就業(yè)權利的約束。這與我國憲法中規(guī)定的勞動者的勞動權、市場經(jīng)濟的自由競爭原則以及政府倡導勞動力自由流動的中央公共政策存在矛盾之處。故而學界中關于用人單位與勞動者簽訂競業(yè)限制協(xié)議的做法，一直存在兩派兩派觀點——“肯定說”與“否定說”?！翱隙ㄕf”認為，競業(yè)限制有其存在的必要性和合理性，其理論基礎可著眼于勞動者的忠實義務、合理約束競爭原則、誠實信用原則等方面進行分析。 “否定說”則主張，競業(yè)限制協(xié)議對勞動者的自由擇業(yè)、就業(yè)權造成了一定的損害，進而影響到了勞動者的生存權，同時違反了社會公共秩序和善良風俗，應認定為無效。筆者支持肯定說，具體理由可從競業(yè)限制的雙務契約性質、用人單位和勞動者之間的法益衡量、競業(yè)限制體現(xiàn)的社會價值理念三個方面來進行闡述。

（一）競業(yè)限制的雙務契約性質

競業(yè)限制的實質在于：用人單位與勞動者達成雙務、有償、等價的契約性民事約定，用人單位在勞動者不為本單位提供勞動的前提下，支付其額外的金錢補償，進而約定勞動者從事的工作不得是針對自己的競爭性行為。換句話說，就是通過金錢給付換取不作為的對待給付。而勞動者則在不需要向用人單位給付勞動的條件下，以承諾不作為換區(qū)用人單位的經(jīng)濟補償，這并不違反法律的任何原則和規(guī)定。該合意的經(jīng)濟基礎在于雙方利益的相互讓渡，其中用人單位是為了維持和鞏固自身的經(jīng)營與市場競爭地位。而勞動者則通過承諾不到與原用人單位在生產(chǎn)、經(jīng)營上存在競爭關系的其他用人單位就業(yè)，取得無須付出勞動的報酬。雙方各取所需，并無任何不妥之處。因而只要雙方達成合意，競業(yè)限制其實既沒有限制勞動者的擇業(yè)、就業(yè)權，也沒有限制勞動者的獲取報酬權，其限制的只是特定勞動者針對原用人單位的同業(yè)競爭行為。

（二）用人單位與勞動者之間的法益衡量

在競業(yè)限制的問題上，用人單位與勞動者之間的法益沖突體現(xiàn)在用人單位商業(yè)機密代表的經(jīng)濟利益與勞動者通過擇業(yè)、就業(yè)來獲取的勞動報酬利益二者之間的沖突。通常情況下，用人單位的商業(yè)機密所能代表的金錢價值是很難用具體的數(shù)字估量出來的，甚至可以毫不夸張地說商業(yè)機密事關用人單位的“身家性命”。以企業(yè)為例，一旦其商業(yè)機密遭至侵害，損失的不僅是企業(yè)的股東，還會波及其他就職于該企業(yè)的無辜勞動者。因而，若無競業(yè)限制對離職者進行約束，其中潛在的風險將無法預測；而對于離職勞動者的利益，其損失的只是一定范圍內(nèi)自由擇業(yè)的權利，這完全可以通過計算，用金錢進行補償，且競業(yè)限制并不是對勞動者的絕對限制，其仍有較大的空間進行擇業(yè)、就業(yè)。兩相對比，根據(jù)兩害相權取其輕的經(jīng)濟學原理，自然應當傾向于保護用人單位的商業(yè)機密不致侵害。這也體現(xiàn)在了立法上，《勞動合同法》最終采納了競業(yè)限制“肯定說”，確立了競業(yè)限制制度，肯定了競業(yè)限制協(xié)議的法律效力。

（三）競業(yè)限制的社會價值理念

競業(yè)限制法律制度競業(yè)限制法律制度設計背后的價值追求，是對其他勞動者集體利益的保護，是對誠實信用原則的推崇，是對社會基本倫理秩序的維護。法律通過確立競業(yè)限制制度并非只是保護用人單位的利益，用人單位背后是眾多的普通勞動者，競業(yè)限制制度根本上保護的是這些人的利益。此外，競業(yè)限制制度要求勞動者履行的競業(yè)限制義務是雇員忠實義務的體現(xiàn)，這昭示了法律推行社會誠信原則、忠實信義道德觀念的價值取向。

二、未約定競業(yè)限制經(jīng)濟補償時競業(yè)限制協(xié)議是否有效

對于競業(yè)限制在訂立階段的效力問題，需要集中討論的焦點是：在競業(yè)限制協(xié)議未約定競業(yè)限制經(jīng)濟補償金的情況下，競業(yè)限制協(xié)議的效力是否還存在。對于此問題，學界有“有效說”與“無效說”兩種觀點，而各地司法機關的做法不同也體現(xiàn)了兩種觀點在司法實踐中的交鋒。

支持在競業(yè)限制協(xié)議在未約定補償金的情況下仍然有效的城市中以上海為代表，《上海市高院關于適用〈勞動合同法〉若干問題的意見》關于該問題做出了相關規(guī)定：“勞動合同當事人僅約定勞動者應當履行竟業(yè)限制義務，但未約定是否向勞動者支付補償金，或者雖約定向勞動者支付補償金但未明確約具體支付標準的，基于當事人就競業(yè)限制有一致的意思表示，可以認為競業(yè)限制條款對雙方仍有約束力。補償金數(shù)額不明的，雙方可以繼續(xù)就補償金的標準進行協(xié)商；協(xié)商不能達成一致的，用人單位應當按照勞動者此前正常工資的20% -50%支付。協(xié)商不能達成一致的，限制期最長不得超過2年。”而支持“無效說”的城市以江蘇為代表。江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動爭議仲裁委員會《關于審理勞動爭議案件的指導意見》第十三條第1 款認定未約定經(jīng)濟補償金的競業(yè)限制協(xié)議無拘束力。筆者傾向于“有效說”，具體理由可從法律原理、有利于勞動者、有利于用人單位、維護公平競爭四個角度進行闡述。

（一）從法律原理的角度看

我國《勞動合同法》第二十三條規(guī)定，用人單位與勞動者簽訂競業(yè)限制協(xié)議之后，要在協(xié)議約定的競業(yè)限制期限內(nèi)按月付給勞動者一定的經(jīng)濟補償。由此可以推知用人單位向負有競業(yè)限制義務的離職勞動者支付經(jīng)濟補償金是法律通過任意法規(guī)范的形式為用人單位設置的義務，在用人單位與勞動者未約定經(jīng)濟補償金或約定不明的前提下，立法者對用人單位與勞動者之間的利益進行平衡安排，可以適用補充性任意性規(guī)范，這時候《勞動合同法》第二十三條就會自行對競業(yè)限制協(xié)議進行補充，自動完善當事人的約定。因此，無論用人單位與勞動者在競業(yè)限制協(xié)議中是否對經(jīng)濟補償金條款有所約定，它都始終存在，故未約定經(jīng)濟補償金條款會導致競業(yè)限制協(xié)議的不生效實在是無從談起。

（二）從有利于勞動者的角度出發(fā)

有些學者抽象的從道德角度視角認為，上海的規(guī)定對勞動者來說不公平，增加了勞動者的維權成本。但若更為深入地進行分析就會發(fā)現(xiàn)事實并非如此。

如果認定未約定經(jīng)濟補償金條款的競業(yè)限制協(xié)議無效，那么這就會導致勞動者在之后向用人單位主張競業(yè)限制經(jīng)濟補償金及違約金時失去相應的合同基礎。那么即使勞動者已經(jīng)按照原先的競業(yè)限制協(xié)議盡到了競業(yè)限制的義務，也無法獲得其應得的對待金錢給付。這難道不是有違勞動法傾斜保護勞動者的整體思路和立法初衷嗎？最終勞動者求告無門，一紙失效的競業(yè)限制協(xié)議又有何意義？由此可見，嚴格限制競業(yè)限制協(xié)議的生效對于保護勞動者的利益來說未必是一件好事，尤其是對于那些已經(jīng)誠實履行義務的勞動者來說，這種做法興許是勞動者維權路上的隱形炸彈。

同時，從維護勞動者利益的宏觀層面看，正如財政部部長樓繼偉指出的那樣，由于我國《勞動合同法》對勞動者的過度傾斜保護、超前發(fā)展，造成了“勞動力市場靈活性不夠”、“企業(yè)用工成本比較高”，如果在競業(yè)限制問題上，立法還是過度地傾向勞動者，而忽略了對用人單位的商業(yè)機密進行必要的保護。那么勢必會造成董保華教授所說的“用人單位照顧義務與勞動者忠誠義務”的進一步失衡。從長遠的角度看會加重用人單位的用工顧慮和用工成本，降低用人單位的用工積極性，這就會使勞動者成為無源之水、無本之木，進一步導致勞動者在供大于求的勞動力資源市場上的就業(yè)困難。

（三）從有利于用人單位的角度出發(fā)

在《勞動合同法》出臺后，由于立法對勞動者的過度傾斜保護，單方保護的思維開始滲透到司法界和學術界之中。但是這種單方保護的傾向不僅有違法律公正平等、利益平衡的基本原則，且如前所述，從長遠的角度來看，這種做法也對于勞動者而言也未必是一件好事。誠然，勞動者在勞動關系中處在較為弱勢的地位上，但在保護勞動者的利益同時也要兼顧用人單位的利益，不可忽視對用人單位合法權益的保護。

在《勞動合同法》實施之前保護商業(yè)秘密的傳統(tǒng)手段主要是依據(jù)《反不正當競爭法》來追究員工的民事侵權責任，但由于舉證困難，很多企業(yè)也只能望“密”興嘆?！秳趧雍贤ā吠ㄟ^承認競業(yè)限制協(xié)議的合法性，大大減輕了用人單位在訴訟當中的舉證責任。即用人單位只要證明雙方存在有效的競業(yè)限制協(xié)議和對方存在違約行為即可，這比起舉證勞動者侵犯其商業(yè)秘密的難度降低了不少。所以，在實踐當中用人單位通常會與勞動者約定競業(yè)限制協(xié)議，這也逐漸成為了用人單位制衡勞動者的主要方式。因此，盡可能地認定競業(yè)限制協(xié)議生效，是有效保護用人單位商業(yè)機密的重要手段之一。

（四） 從維護公平競爭的角度出發(fā)

出于合理限制競爭的考慮，立法者應當考慮到要對用人單位的商業(yè)機密進行必要限度的保護。若是對于離職勞動者出于牟利等不正當目利用原用人單位商業(yè)機密的行為不加限制，則會使用人單位無辜陷入不利的處境之中。并且這也將助長勞動者的惡意跳槽的行為，造成企業(yè)之間的惡性競爭。長此以往，將不利于構建公平、健康、良性的市場經(jīng)濟秩序。因此通過競業(yè)限制制度來對這種惡意競爭的現(xiàn)象加以規(guī)制有利于維護我國社會主義經(jīng)濟市場的公平競爭和正常秩序，促進我國市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。

三、結語

學術界和司法界在關于未約定經(jīng)濟補償金條款與離職競業(yè)限制協(xié)議效力關系的問題上，雖然的對立觀點針鋒相對，對此問題論述頗豐，但是我們從《最高院關于勞動爭議司法解釋四》第六條可以推知最高院采用了上海的“有效說”，且在當前希望修改《勞動合同法》呼聲四起的情況下，認定未約定經(jīng)濟補償金條款并不影響離職競業(yè)限制協(xié)議生效對于在一定程度上轉變一些學者矯枉過正的觀念有所裨益。

注釋：

柯新華.競業(yè)限制條款效力探析.中國勞動.2011（2）.

秦國榮.約定競業(yè)限制的性質判定與效力分析.法商研究.2015（6）.